虛擬貨幣洗錢犯罪治理困境及對策

陳小彪,聶 境

(西南政法大學 法學院,重慶 401120)

在經(jīng)濟發(fā)展與互聯(lián)網(wǎng)技術進步的同時,虛擬財產(chǎn)尤其是虛擬貨幣也逐步融入人們的日常生活,虛擬貨幣自身所具有的去中心化、匿名性、跨國界性等本該成為促進金融行業(yè)快速發(fā)展的特性卻更易為洗錢犯罪分子所利用。虛擬貨幣(Virtual Currency)是一種基于節(jié)點網(wǎng)絡和數(shù)字加密算法的虛擬的貨幣,也可以被認為是一種游離在監(jiān)管之外,不同于傳統(tǒng)實物貨幣的數(shù)字化貨幣,是電子貨幣的替代貨幣[1]。

中國人民銀行發(fā)布的《2021年中國反洗錢報告》(以下簡稱《報告》),從宏觀層面分析了反洗錢制度建設和協(xié)調(diào)機制取得的實質(zhì)進展,其中《反洗錢法》的修訂取得重大進展,中國人民銀行就《反洗錢法(修訂草案)》再次征求中央和國家有關單位意見,召開專家研討會,完成向社會公開征求意見工作,為我國反洗錢事業(yè)進一步提供有效制度保障。該《報告》通過對我國反洗錢監(jiān)測工作、打擊洗錢犯罪所取得的成績等方面進行分析,認為目前我國經(jīng)濟發(fā)展網(wǎng)絡化趨勢明顯、金融監(jiān)管呈現(xiàn)電子化態(tài)勢。為此,應加大非銀行業(yè)機構的反洗錢力度,完善不同層級洗錢風險評估機制。虛擬貨幣具有很高的洗錢內(nèi)在風險,容易被洗錢和非法活動所利用,各國反洗錢當局已經(jīng)認識到監(jiān)管虛擬貨幣的現(xiàn)實必要性和急迫性[2]。司法實踐中,利用虛擬貨幣洗錢案件也逐漸呈多發(fā)態(tài)勢,故本文擬對利用虛擬貨幣洗錢犯罪行為的樣態(tài)進行歸納,分析目前虛擬貨幣洗錢犯罪治理的困境、現(xiàn)狀及成因,嘗試提出解決方案。

一、虛擬貨幣洗錢犯罪行為樣態(tài)與特征

虛擬貨幣的匿名性、流動性和無邊界性對潛在的洗錢者具有極大的吸引力[3]。各國對待虛擬貨幣的態(tài)度大為不同,導致在不同國家和區(qū)域間犯罪分子利用虛擬貨幣洗錢的手法也存在差異。隨著網(wǎng)絡技術和虛擬貨幣的迅猛發(fā)展,利用虛擬貨幣進行洗錢犯罪也有了公司化運作的前兆。

(一)虛擬貨幣洗錢犯罪的行為樣態(tài)

由于我國對待虛擬貨幣的態(tài)度與其他國家存在較大差異,因此,利用虛擬貨幣洗錢犯罪的行為樣態(tài)與手段的復雜程度也與其他國家存在明顯差異。對于虛擬貨幣,我國一直持審慎、保守態(tài)度,并且將所有金融機構與平臺交易虛擬貨幣的行為定義為非法金融行為,禁止官方平臺交易虛擬貨幣,力圖從源頭上斬斷虛擬貨幣可能引發(fā)的金融風險。而境外多數(shù)國家如美國、日本、新加坡等則對虛擬貨幣持開放態(tài)度,在承認虛擬貨幣合法性的基礎上積極加以監(jiān)管。

1.境內(nèi)虛擬貨幣洗錢犯罪行為樣態(tài)

我國目前存在的利用虛擬貨幣進行洗錢犯罪的方式更為單純,并未利用復雜技術進行掩飾、隱瞞,一般為低價購入虛擬貨幣再高價賣出,以達到洗錢的目的。筆者使用威科先行網(wǎng)站以“虛擬貨幣”“洗錢罪”為關鍵詞進行檢索,得到一審刑事案件19件。對這些案件進行梳理可以發(fā)現(xiàn),我國目前利用虛擬貨幣洗錢案件中主要的犯罪行為樣態(tài)有以下幾種:

(1)利用虛擬貨幣跨境兌換為法定貨幣

通過檢索并歸納總結案例發(fā)現(xiàn),利用虛擬貨幣跨境兌換為法定貨幣的行為主要包括以下步驟:第一,行為人在虛擬貨幣交易所購買大量虛擬貨幣,在注冊和使用交易所賬戶的過程中,為了保護自己的身份,會使用匿名身份或者第三方身份注冊和操作交易所賬戶;第二,為避免引起監(jiān)管者的注意,行為人可能會將大筆虛擬貨幣進行分散交易,將其轉(zhuǎn)移到不同的賬戶和交易所中,這些賬戶可能屬于合法的個人公司,通過多次轉(zhuǎn)賬來模糊資金來源和流向;第三,將虛擬貨幣通過合法渠道兌換為法定貨幣,如銀行開戶或第三方代付業(yè)務等;第四,為了混淆資金的來源,犯罪分子可能會進行多次的資金轉(zhuǎn)移和交易,通過繁雜的網(wǎng)絡,掩蓋真實的資金來源與流向。如“陳某枝洗錢案”中,行為人利用虛擬貨幣進行跨境兌換,在境外將犯罪所得、收益折合成法定貨幣或財產(chǎn),這是一種新型的洗錢犯罪方式(1)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115刑初4419號刑事判決書。。實際上,我國早在2016年就已出現(xiàn)利用虛擬貨幣洗錢的現(xiàn)象,即行為人利用比特幣交易平臺購入比特幣后,通過我國澳門地區(qū)的地下錢莊將比特幣賣出,從而完成洗錢(2)參見黑龍江省高級人民法院(2016)黑民終第274號民事判決書。。

(2)利用犯罪贓款買賣虛擬貨幣,進行支付結算

在此種洗錢犯罪行為樣態(tài)中,行為人通過上游犯罪如毒品犯罪、貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等獲得大量贓款,此后將贓款轉(zhuǎn)入事先開設的虛擬貨幣交易所賬戶,并將贓款全部用于購買虛擬貨幣,在將贓款全部轉(zhuǎn)換為虛擬貨幣后,即可用虛擬貨幣來完成之后的所有交易。在該種行為模式下,行為人同樣會使用匿名賬戶或者虛假身份進行操作,以隱藏真實身份和資金來源,最后利用虛擬貨幣進行支付結算,購買合法商品或者服務,將上游犯罪的贓款轉(zhuǎn)移至合法經(jīng)濟活動中。如此一來,犯罪分子將上游犯罪的贓款轉(zhuǎn)化為看似合法的虛擬貨幣交易和商業(yè)活動中,以掩蓋其非法來源,這使得追蹤資金來源變得更為困難。如“宋某洗錢案”中,行為人宋某利用自己名下的銀行卡、支付寶、微信等支付賬號,以場外交易的形式買入USDT虛擬貨幣,為劉某、阿東等上線提供虛擬數(shù)字貨幣收款、轉(zhuǎn)款業(yè)務,將網(wǎng)絡犯罪贓款用以買賣虛擬貨幣(3)參見甘肅省天水市麥積區(qū)人民法院(2021)甘0503刑初51號刑事判決書。。

2.境外虛擬貨幣洗錢犯罪行為樣態(tài)

(1)利用服務提供商或其雇員洗錢

國際社會中對待虛擬貨幣的態(tài)度及監(jiān)管措施存在較大差異,虛擬貨幣的管理者和交易商在不同地區(qū)所受到的監(jiān)管也不一樣,且對二者的監(jiān)管也是不充分的。一方面,在監(jiān)管不充分的情況下,犯罪分子可以創(chuàng)建虛假企業(yè)或者機構,并與服務提供商進行合作,通過這些企業(yè)或者機構進行虛假交易,將非法資金轉(zhuǎn)移和隱藏起來;另一方面,管理、運營、交易虛擬貨幣的個人或平臺事實上成為洗錢犯罪者的幫兇,即二者直接故意參與洗錢犯罪的交易,心甘情愿地為洗錢犯罪分子提供服務或受其控制。

例如,2008年,美國一家以互聯(lián)網(wǎng)為基礎的數(shù)字貨幣企業(yè)的三名主要經(jīng)理及股東涉嫌洗錢。該企業(yè)不要求用戶提供真實身份信息,在沒有核驗真實身份的情況下允許用戶開設賬戶,明知其被用于諸如兒童剝削、投資詐騙、信用卡詐騙、洗錢等犯罪活動后仍然如此。該企業(yè)還雇用不具有任何相關前期經(jīng)驗的雇員對用于犯罪活動的賬戶進行監(jiān)控,明確鼓勵股東在犯罪行為東窗事發(fā)后將犯罪所得轉(zhuǎn)移至企業(yè)內(nèi)的其他賬戶[4]。該企業(yè)放任犯罪分子實施洗錢犯罪的行為,使得企業(yè)管理人員及股東實際上成為洗錢犯罪分子的共犯。

(2)利用數(shù)字貨幣賬戶洗錢

在此種行為模式下,行為人首先需要創(chuàng)建一個匿名的數(shù)字貨幣賬戶,如匿名錢包或者交易平臺,之后通過現(xiàn)金交易、其他虛擬貨幣交換或者合法渠道,用當?shù)氐姆ǘㄘ泿艁碣徺I虛擬貨幣,將上游犯罪所得資金轉(zhuǎn)化為虛擬貨幣。接下來,為了混淆交易行為,行為人將資金通過多個虛擬貨幣地址進行多次轉(zhuǎn)賬和交易,以模糊資金的流向和所有人。為了進一步掩蓋資金的來源,行為人可能會兌換虛擬貨幣,將其轉(zhuǎn)換為其他加密貨幣或者穩(wěn)定幣,這些轉(zhuǎn)換都可以通過虛擬貨幣交易所或者點對點交易進行。最后會進行虛擬貨幣提現(xiàn),如行為人充當代名人,開立數(shù)字貨幣賬戶,以接受其境外同伙所獲取的犯罪收益。此類案件中,代名人作為互聯(lián)網(wǎng)犯罪分子之外的第三人,開立數(shù)字貨幣賬戶,接受并幫助清洗互聯(lián)網(wǎng)詐騙犯罪分子的犯罪所得及收益。在此過程中,數(shù)字貨幣交易商未充分履行客戶身份識別和驗證義務,客觀上促成了洗錢騙局。

(3)利用“錢騾”(4)“錢騾”是代表他人轉(zhuǎn)移或交易非法資金的人。洗錢

在該種行為模式下,犯罪分子首先會招募“錢騾”,通常是無辜的個人或者組織,他們可能被誘騙、欺騙或者以其他方式參與洗錢活動?！板X騾”只是用于開設虛擬貨幣交易賬戶,這些賬戶可能會使用“錢騾”自己的身份信息或者虛假身份信息進行注冊,以掩蓋真實身份?！板X騾”根據(jù)指示進行一系列的虛擬貨幣交易,通常是內(nèi)部交易或者與其他合謀者之間的交易,多次頻繁交易的目的是增加虛擬貨幣的流動性,并掩蓋非法資金的來源。“錢騾”會被要求通過虛擬貨幣交易所或者點對點交易,將虛擬貨幣轉(zhuǎn)換為其他加密貨幣或者穩(wěn)定幣,再通過虛擬貨幣交易所的提現(xiàn)功能,將虛擬貨幣兌換成法定貨幣并轉(zhuǎn)入銀行賬戶或者其他支付渠道?！板X騾”通常會收取一定的傭金或者洗錢費用,作為其參與洗錢行為的報酬。

(二)虛擬貨幣洗錢犯罪行為的典型特征

1.交易主體的匿名性

根據(jù)中科鏈安發(fā)布的2021年度《中國(大陸)虛擬貨幣洗錢犯罪形態(tài)分析報告》,對于犯罪分子來說,虛擬貨幣洗錢的四大特性吸引越來越多人將其作為洗錢渠道[5]。第一個特性就是匿名性。基于區(qū)塊鏈的底層技術邏輯,虛擬貨幣交易過程中并不會關聯(lián)用戶的真實身份。虛擬貨幣的交易模式為網(wǎng)上交易,大多數(shù)虛擬賬號的開立、充值、轉(zhuǎn)賬以非面對面的方式進行,不需要進行身份識別和驗證[6]。持有虛擬貨幣的行為人在進行交易時,無需向交易商證明真實身份或在交易平臺注冊真實信息,因此,當洗錢犯罪行為發(fā)生后,通過虛擬貨幣賬戶無法查到背后持有者的真實身份。

2.洗錢行為的隱蔽性

虛擬貨幣洗錢犯罪的隱蔽性主要是基于交易中只受算法控制,而沒有任何官方機構對其加以監(jiān)管,利用虛擬貨幣進行的交易無法被追蹤和監(jiān)控。我國還并未建立對虛擬貨幣的集中監(jiān)管系統(tǒng),也沒有專業(yè)的反洗錢軟件來識別可疑交易,因此,利用虛擬貨幣洗錢的行為具有極強的隱蔽性。此外,在虛擬貨幣的交易中,除交易雙方兩個特定的地址外,監(jiān)管者沒有辦法將虛擬貨幣網(wǎng)絡交易中的地址與其他任何地址相聯(lián)系,更沒有辦法與現(xiàn)實世界中的個人真實身份信息相聯(lián)系,這就使監(jiān)管者在虛擬貨幣交易追溯過程中遇到不少難題,僅受算法控制的虛擬貨幣交易行為為洗錢犯罪提供了滋生的土壤與逃避監(jiān)管的溫床。

3.交易資金的全球流通性

虛擬貨幣交易行為不受地域限制,可在全球范圍內(nèi)進行,只要是互聯(lián)網(wǎng)所及之處,洗錢犯罪分子均可以將上游犯罪所得兌換為虛擬貨幣,再進一步兌換為法定貨幣,以模糊資金來源與流向。虛擬貨幣的全球流通性也可稱為去中心化。有學者認為,“虛擬貨幣和傳統(tǒng)貨幣最大的不同之一在于,虛擬貨幣沒有集中式或者中央發(fā)行機構,具有‘去中心化’的特征”[7]。具體表現(xiàn)為:虛擬貨幣并非貨幣當局發(fā)行,不具備強制性與法償性的貨幣屬性[8]。其全球流通性一方面體現(xiàn)在能夠與法定貨幣進行兌換并自由購買商品;另一方面體現(xiàn)在能夠在不同國家間的平臺上進行交易。如,比特幣就是點對點P2P系統(tǒng),在這種去中心化的體系下,無須服務器、無須第三方的信任,便可以自行運轉(zhuǎn)。點對點的交易機制將產(chǎn)生大量游離于金融機構之外的交易主體,勢必對我國的反洗錢監(jiān)管提出新的挑戰(zhàn)[9]。

4.交易過程的快捷性

虛擬貨幣可利用專業(yè)軟件自動完成交易,大量資金只需很短的時間即可完成流轉(zhuǎn)。例如,比特幣的交易確認時間為10分鐘,萊特幣為2.5分鐘。與傳統(tǒng)的線上支付方式相比,新型支付方式能夠更快地提取與轉(zhuǎn)移資金,這意味著對其的監(jiān)管更為復雜,在發(fā)生侵權行為時想要凍結資金也更為困難。

除快捷性以外,虛擬貨幣如比特幣的交易一旦被確認,就無法撤銷,所有通過虛擬資產(chǎn)市場進行的轉(zhuǎn)賬支付都不可撤銷或逆轉(zhuǎn),這給虛擬犯罪資產(chǎn)的追查和追回造成困擾[10]。對于犯罪分子而言,交易的不可撤銷性意味著不存在資金周轉(zhuǎn)周期以及受害者取回資金的機會?；谝陨咸攸c,虛擬貨幣交易方式往往成為犯罪分子的首選方式。

二、虛擬貨幣洗錢犯罪的治理現(xiàn)狀與困境

虛擬貨幣的產(chǎn)生為經(jīng)濟社會帶來創(chuàng)新與發(fā)展活力,提高了交易的效率與便捷性,為金融發(fā)展注入動力。自2009年以比特幣為代表的虛擬貨幣問世以來,我國一直對虛擬貨幣持審慎、嚴厲的態(tài)度。我國暫未對虛擬貨幣進行專門立法,對其規(guī)制與監(jiān)管主要來自于幾個通知、公告類的規(guī)范性文件。從這些文件中可以看出,我國對虛擬貨幣的監(jiān)管態(tài)度已經(jīng)從寬松走向嚴厲。但這些規(guī)范性文件的效力層級較低,權威性不高。虛擬貨幣本身的去中心化、匿名性等特性也使得涉虛擬貨幣洗錢犯罪治理面臨證據(jù)收集調(diào)取難、罪名認定難等困境。

(一)我國對虛擬貨幣治理的規(guī)范梳理

2013年頒布的《關于防范比特幣風險的通知》(以下簡稱《通知》),明確禁止比特幣交易(5)該《通知》第二條規(guī)定:“各金融機構和支付機構不得以比特幣為產(chǎn)品或服務定價,不得買賣或者作為中央對手買賣比特幣,不得承保與比特幣相關的保險業(yè)務或?qū)⒈忍貛偶{入保險責任范圍,不得直接或間接為客戶提供其他與比特幣相關的服務,包括:為客戶提供比特幣登記、交易、清算等服務;接受比特幣或以比特幣作為支付結算工具;開展比特幣與人民幣及外幣的兌換服務;開展比特幣的儲存、托管、抵押等業(yè)務;發(fā)行與比特幣相關的金融產(chǎn)品;將比特幣作為信托、基金等投資的投資標的等?！?。該《通知》否定了以比特幣為代表的虛擬貨幣的貨幣屬性,規(guī)定各金融機構不得開展虛擬貨幣相關業(yè)務,但是對于自然人個人之間的比特幣交易行為并沒有給出明確的定位。

2017年,中國人民銀行等七部門聯(lián)合發(fā)行的《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》(以下簡稱《公告》),明確指出了虛擬貨幣的定位(6)該《公告》第一條規(guī)定:“‘虛擬貨幣’不由貨幣當局發(fā)行,不具有法償性與強制性等貨幣屬性,不具有與貨幣等同的法律地位,不能也不應作為貨幣在市場上流通使用。”。該《公告》還進一步明確,各類代幣理財平臺不得從事法幣與代幣、虛擬貨幣的兌換業(yè)務,不得為代幣或虛擬貨幣提供代幣定價、信息中介等服務,不得作為中央交易對手買賣代幣或虛擬貨幣。

2021年頒布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》,明確了虛擬貨幣業(yè)務及相關金融活動的本質(zhì)屬性:虛擬貨幣并非國家統(tǒng)一發(fā)行,不能在市場上流通,不具有法償性[11]。而與虛擬貨幣相關的金融活動業(yè)務則屬于非法金融活動,開展法幣與虛擬幣兌換業(yè)務、為買賣虛擬幣種提供信息中介和計價服務的行為都屬于違規(guī)金融行為,構成犯罪的,還應當追究刑事責任。同年頒布的《關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》,要求嚴厲整治虛擬貨幣“挖礦”活動,有序退出存量項目,并對現(xiàn)有虛擬貨幣存量“挖礦”項目,按照《產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整指導目錄》的有關規(guī)定,有序進行整改和淘汰。從以上規(guī)定可知,對于虛擬貨幣,我國目前的態(tài)度已經(jīng)比較明確,嚴格禁止金融機構及交易平臺進行虛擬貨幣的兌換與交易行為,嚴防虛擬貨幣可能給我國金融市場帶來的沖擊。

(二)我國虛擬貨幣洗錢犯罪治理困境

1.對虛擬貨幣流通監(jiān)管力度不夠

虛擬貨幣作為互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新的金融產(chǎn)品,目前有關其在市場準入、運作與實施方面的相關反洗錢法律制度還不夠成熟和完善[12]。虛擬貨幣交易平臺的洗錢風險日益突出:一是相關平臺的反洗錢預防措施不夠完善,很多交易平臺沒有嚴格的準入機制,虛擬資產(chǎn)賬戶僅通過非常簡易的程序即可完成注冊登記,很容易使洗錢犯罪分子利用虛假身份混入其中;二是交易記錄保存、大額交易報告制度等也未能得到嚴格執(zhí)行,這無疑加大了虛擬貨幣洗錢的風險。如前文提到的,國內(nèi)對虛擬貨幣規(guī)制與監(jiān)管工作相關的正式文件只有幾個通知和公告等,法律效力層級低,內(nèi)容較為粗疏,權威性不高,法律約束力弱,執(zhí)行力“疲軟”,缺乏充分的上位法律依據(jù)[13]。

2.虛擬貨幣洗錢犯罪證據(jù)收集、調(diào)取難

《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》明確指出,所有涉及虛擬貨幣兌換、交易等業(yè)務均屬非法金融活動。隨后,幣安、火幣等中心化交易所相繼在中國停止了相關業(yè)務,犯罪分子轉(zhuǎn)而通過去中心化交易平臺和海外中心化交易所進行虛擬貨幣交易。由于缺乏調(diào)證渠道,往往無法取證。此外,犯罪分子在洗錢過程中還會頻繁兌換虛擬貨幣與法定貨幣,更加劇了辦案單位收集、調(diào)取證據(jù)的難度[14]。虛擬貨幣的交易記錄通常以區(qū)塊鏈的形式存在,但這些記錄并非不可篡改。因此,收集確鑿的證據(jù)可能需要對多個數(shù)據(jù)源進行驗證和交叉檢查,以確保記錄的完整性和真實性。

3.虛擬貨幣洗錢犯罪司法認定難

首先,在罪名認定方面,虛擬貨幣洗錢犯罪通常涉及多個行為和要素,例如資金來源的非法性、資金轉(zhuǎn)移的隱蔽性等。由于虛擬貨幣的特殊性質(zhì),目前許多國家的法律并沒有明確界定虛擬貨幣洗錢的罪名,這使得罪名的認定變得模糊和不確定。虛擬貨幣洗錢犯罪行為可能涉及多個法律條款,例如洗錢罪、非法經(jīng)營罪、金融詐騙罪等,但是,這些法律條款往往是針對傳統(tǒng)金融領域設計的,不一定能夠完全適用于虛擬貨幣交易和洗錢行為,導致在罪名的選擇和適用上出現(xiàn)困難。

其次,在數(shù)額認定方面,虛擬貨幣交易的復雜性決定了對具體數(shù)額的認定也相對復雜。虛擬貨幣交易經(jīng)常采用數(shù)字化的方式,涉及多次交易和轉(zhuǎn)移,涉及多個虛擬貨幣錢包和交易平臺。虛擬貨幣的價值常常會劇烈波動,且不同虛擬貨幣之間的兌換率也會不斷變化,因此,將虛擬貨幣價值轉(zhuǎn)換為實際貨幣價值時存在困難。若洗錢犯罪分子使用混幣技術,混淆虛擬貨幣交易路徑,追蹤資金流動和確認具體數(shù)額就會變得更加困難。

三、虛擬貨幣洗錢犯罪治理困境成因

目前,公安司法機關在打擊虛擬貨幣洗錢犯罪方面遇到不少困難,其原因是多方面的。虛擬貨幣在產(chǎn)生之初,它的設計機制就是不需要用戶進行真實身份識別和驗證,洗錢犯罪分子因此往往冒用他人的真實身份進行注冊和買賣。去中心化的特性使得虛擬貨幣無須統(tǒng)一的中央機構進行集中管理,行為人一般會利用資金來源與支付賬戶之間存在的多層交易模糊聯(lián)系,使資金流向難以查實。在規(guī)范供給層面,目前我國暫未對虛擬貨幣進行專門立法,對其規(guī)范管理散見于各類規(guī)范性文件之中,缺乏約束力與強制性;各國對于虛擬貨幣態(tài)度的明顯差異也讓洗錢犯罪分子有機可乘。

(一)虛擬貨幣的自身特性形成治理障礙

一是虛擬貨幣具有去中心化的特點。傳統(tǒng)金融體系中,人們進行交易通常需要依賴銀行、支付機構或其他中央機構來驗證和處理交易,而虛擬貨幣則通過區(qū)塊鏈技術實現(xiàn)交易和驗證的去中心化,無須中央機構的介入。虛擬貨幣的去中心化意味著沒有中央機構對其進行監(jiān)管和保護,交易的安全性和合規(guī)性難以保障。二是虛擬貨幣具有隱蔽性特點。虛擬貨幣交易可以通過使用混幣服務、洗錢網(wǎng)絡或加密交易等技術手段來掩蓋真實的資金流向,使得監(jiān)管機構難以追蹤和識別洗錢活動。三是虛擬貨幣具有跨國界性。全球范圍內(nèi)均可開展虛擬貨幣交易,這使得洗錢犯罪活動涉及多個司法管轄區(qū),而各國在法律上的差異以及監(jiān)管框架不同,導致追蹤和調(diào)查洗錢犯罪更加復雜。

(二)法律供給不足影響洗錢犯罪監(jiān)管實效

我國對虛擬貨幣犯罪的監(jiān)管政策體現(xiàn)在各類規(guī)范性文件之中,其中以2013年下發(fā)的《關于防范比特幣風險的通知》影響最為重大[15]。但該文件對于虛擬貨幣洗錢犯罪的打擊與懲處而言效果并不明顯。此后從2017年到2022年,雖然每年都針對虛擬貨幣的治理出臺最新的監(jiān)管政策,但這些政策內(nèi)容較為分散,效力層級較低。2021年9月,央行等十部門發(fā)布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》明確指出,境內(nèi)外虛擬貨幣相關業(yè)務活動均屬于非法金融活動(7)該《通知》第一條規(guī)定:“虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位;虛擬貨幣相關業(yè)務活動屬于非法金融活動;境外虛擬貨幣交易所通過互聯(lián)網(wǎng)向我國境內(nèi)居民提供服務同樣屬于非法金融活動;參與虛擬貨幣投資交易活動存在法律風險?！?。2022年4月頒布的《關于防范NFT相關金融風險的倡議》,提出禁止用比特幣等虛擬貨幣作為NFT發(fā)行交易的計價和結算工具,可以看出,該倡議是參照前述《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》要求來執(zhí)行的。

我國沒有針對虛擬貨幣的監(jiān)管規(guī)定具體的方案,針對虛擬貨幣的監(jiān)控機制尚未建立,且虛擬貨幣交易具有跨國界性特點,我國監(jiān)管機構對境外交易的監(jiān)管相對困難。雖然我國已經(jīng)采取了一系列的應對措施,如關閉國內(nèi)虛擬貨幣交易平臺和禁止初始代幣發(fā)行(ICO),但仍難以完全控制境外虛擬貨幣交易對我國投資者的影響。

(三)各國監(jiān)管政策差異導致國際合作艱難

反洗錢金融行動特別工作組(FATF)針對洗錢犯罪等可能對國際金融體系造成威脅的行為制定了一系列建議書并不斷進行修訂。2020年以來,FATF或區(qū)域性反洗錢組織對全球46個法域執(zhí)行FATF虛擬貨幣反洗錢監(jiān)管標準進行了評估,截止到2021年11月底,僅13個法域通過評估[16]。FATF允許成員國實施最嚴格的禁止標準,但為了有效監(jiān)管虛擬資產(chǎn)服務提供商,FATF更加傾向于鼓勵各國采取適當?shù)谋O(jiān)管措施而非一味禁止。

美國對虛擬貨幣總體上秉持開放的態(tài)度,在鼓勵金融創(chuàng)新的基礎上,承認虛擬貨幣的合法性,主要從積極立法、出臺示范文本、監(jiān)管合作三個方面推進監(jiān)管。歐盟盡管沒有進行專門立法,但也意識到虛擬貨幣對反洗錢的影響,并在FATF的建議下積極將虛擬貨幣納入反洗錢監(jiān)管體系。新加坡的態(tài)度也較為寬容,但在批準發(fā)放各類型支付令牌許可證之前亦是嚴格按照“風險為本”的規(guī)則進行審查,各類主體為了獲得牌照,必須在內(nèi)部實施控制,以確保適當?shù)谋M職調(diào)查和充分的風險披露。我國針對虛擬貨幣的規(guī)制主要來自四部規(guī)范性文件和一系列行政機關的風險提示,對虛擬貨幣監(jiān)管呈現(xiàn)由松到緊的態(tài)勢。由于不同國家的監(jiān)管政策存在差異,犯罪分子可能選擇在監(jiān)管較松的國家進行洗錢活動,或者通過跨國轉(zhuǎn)移資金方式來規(guī)避監(jiān)管。

四、虛擬貨幣洗錢犯罪的治理對策

我國現(xiàn)有的規(guī)范性文件均禁止金融機構與支付平臺參與虛擬貨幣交易,不過,自然人個人之間的虛擬貨幣交易活動并沒有被完全禁止。我國對虛擬貨幣的禁止性態(tài)度并非完全意義上的監(jiān)管,可以說,我國對虛擬貨幣的治理與規(guī)制還處于一種“真空”狀態(tài)。虛擬貨幣基于其獨特的設計模式與運行邏輯,使得中心化的監(jiān)管模式無法發(fā)揮作用,因此,必須積極尋求更加完善的監(jiān)管與治理對策,完善與虛擬貨幣反洗錢規(guī)范相配套的虛擬貨幣監(jiān)管體系,探索、完善新型電子證據(jù)制度,優(yōu)化涉虛擬貨幣洗錢犯罪證據(jù)調(diào)取機制。在各國對虛擬貨幣監(jiān)管態(tài)度迥異的背景下,更要加強國際交流合作,建立反洗錢國際合作機制。

(一)將虛擬貨幣納入反洗錢監(jiān)管,完善監(jiān)管體制

1.明確監(jiān)管主體及其職責

在我國,虛擬貨幣的監(jiān)管主體主要包括中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、國家互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作領導小組辦公室(互聯(lián)網(wǎng)金融風險辦公室)、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、國家工商行政管理總局。各監(jiān)管主體應當明確自己的定位與職責,如,中國人民銀行的職責包括制定和實施與虛擬貨幣相關的貨幣政策,管理支付體系,監(jiān)管虛擬貨幣交易;中國銀行保險監(jiān)督管理委員會負責監(jiān)管金融機構,包括對虛擬貨幣交易所和平臺的風險防控;互聯(lián)網(wǎng)金融風險辦公室由央行牽頭設立,負責監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)金融風險,包括對虛擬貨幣交易所和平臺的監(jiān)管,組織和協(xié)調(diào)各相關部門,推動虛擬貨幣市場的風險防范和整治;工商行政管理總局負責企業(yè)注冊和管理工作,對虛擬貨幣交易所和平臺的注冊、許可和合規(guī)進行監(jiān)管,并協(xié)助其他監(jiān)管機構進行監(jiān)督和管理。同時,各監(jiān)管主體之間的信息共享機制亟待構建,以提升反洗錢信息在各監(jiān)管主體之間的流通程度與速度,及時進行預警與干預。

2.完善虛擬貨幣反洗錢規(guī)范體系

我國目前制定的有關反洗錢方面的法律法規(guī)和制度,包括《刑法》《反洗錢法》《反恐怖主義法》等。這些法律法規(guī)和制度規(guī)定了虛擬貨幣交易的反洗錢義務和規(guī)范,并明確了監(jiān)管機構的職責和權限。我國法律規(guī)范應針對虛擬貨幣洗錢犯罪的新樣態(tài)進行及時調(diào)整,為合規(guī)監(jiān)管及時提供依據(jù),避免法規(guī)滯后導致規(guī)制漏洞[17]。筆者認為,我國當前對虛擬貨幣的研究尚未深入到足夠?qū)ｉT制定一部法律進行規(guī)制的程度,因此,可以對《刑法》中的相關罪名進行解釋與完善,并結合《反洗錢法》中虛擬貨幣反洗錢監(jiān)管規(guī)則,來打擊虛擬貨幣洗錢犯罪。

首先,厘清虛擬貨幣所應具有的財物屬性,有利于區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪,從而有助于后續(xù)洗錢犯罪的認定。雖然我國對虛擬貨幣的地位予以否定,但筆者認為,將虛擬貨幣解釋為刑法意義上的財物具有合理性。理由在于:一是刑法條文中的“財物”可以解釋為“財產(chǎn)性利益”,這里的“財產(chǎn)性利益”既包括現(xiàn)實的財產(chǎn),也包括虛擬的財產(chǎn);二是不能僅僅因為虛擬貨幣的特殊存在形式就否認其財物屬性,繼而將以虛擬貨幣作為犯罪對象的犯罪簡單界定為非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪或破壞計算機信息系統(tǒng)罪等計算機犯罪類型,忽略法益保護的完整性與罪刑相適應問題。

其次,2017年國務院辦公廳發(fā)布的文件中提出,要加強特定非金融機構(包括房地產(chǎn)中介、貴金屬和珠寶玉石銷售、公司服務行業(yè))風險監(jiān)測,探索建立特定非金融機構反洗錢和反恐怖融資監(jiān)管制度,因此,可以將虛擬商品服務提供列入這類特定非金融機構的范疇,從而將虛擬貨幣納入我國現(xiàn)行的《反洗錢法》[18]。

最后,我國目前現(xiàn)有的虛擬貨幣監(jiān)管文件多為原則性的規(guī)定,內(nèi)容較為單薄,規(guī)制對象有限。在目前尚不能制定法律的情況下,可以通過制定部門規(guī)章的形式,來彌補當前有關虛擬貨幣洗錢監(jiān)管相關法律位階較低的問題。

(二)完善電子證據(jù)制度,優(yōu)化虛擬貨幣洗錢犯罪的證據(jù)收集和調(diào)取

一是提高取證分析技術。通過對服務器和域名租用信息的解析,對網(wǎng)絡IP地址、錢包關聯(lián)注冊信息的追蹤,對聊天記錄、瀏覽痕跡的提取等,不斷提高洗錢全鏈條偵破能力。監(jiān)管機構應與虛擬貨幣交易所和平臺合作,確保實時獲取交易數(shù)據(jù)、用戶身份信息和交易記錄等相關信息。同時,建立安全可靠的數(shù)據(jù)存儲系統(tǒng),保證證據(jù)的完整性和保密性。二是探索電子存證新模式。建立電子數(shù)據(jù)保全制度,確保虛擬貨幣交易的數(shù)據(jù)和相關信息能夠得到安全存儲和保護,以防止篡改或損毀。這包括制定技術標準、數(shù)據(jù)加密和存儲安全措施等。在電子證據(jù)收集方面,設立適當?shù)某绦蚝痛胧?使執(zhí)法機構能夠合法有效地收集虛擬貨幣交易的電子證據(jù)。這可能涉及執(zhí)法機構的權力和程序,如搜索令、截獲令和數(shù)據(jù)請求等。在電子證據(jù)鑒定方面,建立專門的機構或部門,負責對虛擬貨幣交易的電子證據(jù)進行鑒定。這些機構應具備相關的技術和專業(yè)知識,能夠?qū)﹄娮幼C據(jù)的真實性、完整性和可靠性進行評估和確認。三是加強大數(shù)據(jù)、人工智能等技術的應用。主要表現(xiàn)在對證據(jù)鏈和數(shù)據(jù)的分析方面,即加強對虛擬貨幣交易的證據(jù)鏈追蹤和數(shù)據(jù)分析能力,利用先進的數(shù)據(jù)分析技術和工具,深入研究、分析虛擬貨幣交易鏈,發(fā)現(xiàn)可疑交易和洗錢行為的模式和趨勢,提供有效的證據(jù)支持。采用先進的技術手段和工具有助于優(yōu)化證據(jù)收集和調(diào)取過程?？梢允褂脜^(qū)塊鏈分析工具和交易監(jiān)測軟件,幫助監(jiān)管機構追蹤和分析虛擬貨幣交易鏈,識別可疑活動和涉案人員,如,對虛擬貨幣論壇、交易平臺上的敏感詞進行監(jiān)控,從大額交易需求人群中發(fā)現(xiàn)可疑用戶,并結合人員身份信息、IP地址關聯(lián),構建出交易用戶模型[19]。

(三)加大國際合作力度,建立反洗錢國際合作機制

首先,加強反洗錢國際合作機制需要締結有關國際公約或加入國際組織。我國于2007年正式加入金融行動特別工作組(FATF),2019年6月,FATF全體會議通過了虛擬貨幣監(jiān)管標準和配套監(jiān)管指引,并著手對各國執(zhí)行情況進行評估。這是所有國際組織中制定并通過的第一個針對虛擬貨幣的監(jiān)管標準,形成了虛擬貨幣反洗錢監(jiān)管的國際共識[20]。對于數(shù)字貨幣的監(jiān)管,需要每一個國家都對區(qū)塊鏈金融持相對一致且嚴格監(jiān)管的態(tài)度,否則非常難以達到預期目標[21]。在現(xiàn)階段經(jīng)濟全球化的大背景下,各國對虛擬貨幣的態(tài)度也并非完全一致,對其監(jiān)管程度不一,使得很多犯罪分子利用跨境洗錢的方法轉(zhuǎn)移非法所得。而數(shù)字貨幣具有的交易便捷性、跨國界性,使得犯罪分子選擇設立在監(jiān)管寬松地區(qū)的數(shù)字貨幣交易機構,并通過該機構提供的服務,依托互聯(lián)網(wǎng)進行貨幣兌換,以達到非法資產(chǎn)在全球范圍內(nèi)轉(zhuǎn)移的目的[22]。這就要求在全球范圍內(nèi)建立起有效的情報共享機制與高效的跨國合作機制,協(xié)同行動,打擊洗錢犯罪。

其次,借鑒他國先進經(jīng)驗也不失為一種解決思路。以美國為例,其對虛擬貨幣的監(jiān)管主要依據(jù)的是《虛擬貨幣業(yè)務統(tǒng)一監(jiān)管法》。我國可以合理借鑒以美國為例的世界上多數(shù)國家的經(jīng)驗,采取更高位階的立法形式,根據(jù)虛擬貨幣的特點,制定專門的虛擬貨幣反洗錢規(guī)則[23]。此外,還可以召集多方會議,向各行業(yè)的專業(yè)人士、律師以及行業(yè)協(xié)會等就數(shù)字貨幣相關的專業(yè)問題進行咨詢,廣泛聽取各界學者的意見,并與他們保持良好的溝通[24]。而日本把虛擬貨幣交易平臺列為《犯罪收益轉(zhuǎn)移防止法》中的特定事業(yè)者,納入現(xiàn)有的成熟反洗錢、反恐怖融資規(guī)制體系,使其承擔該法中規(guī)定由特定事業(yè)者承擔的相應義務。包括交易時的確認義務、制作并保存確認記錄和交易記錄的義務、向當局申報可疑交易的義務、完善內(nèi)控制度的義務等[25]。對于這些做法,我國也可以合理借鑒和參考。

五、結語

建立在電磁數(shù)據(jù)與區(qū)塊鏈技術基礎上的虛擬貨幣實現(xiàn)了便捷、高效的支付結算,在為經(jīng)濟發(fā)展提供高效、便捷通道的同時,也給反洗錢帶來了前所未有的技術難題。在厘清我國目前利用虛擬貨幣洗錢犯罪的常見形態(tài)后,我們要重點關注虛擬貨幣洗錢犯罪的治理困境與成因。只有對這類特殊的洗錢犯罪模式的治理困境與成因進行深入分析,對現(xiàn)有的立法規(guī)制模式、司法實踐操作進行深刻反思,才能針對此類犯罪建立起有效的打擊機制。從現(xiàn)有制度來看,針對利用虛擬貨幣洗錢的監(jiān)管供給明顯不足,無論是制度層面還是規(guī)范層面,均有很大的完善空間。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術與經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展,新型洗錢犯罪手段會不斷出現(xiàn)。因此,在迎接新挑戰(zhàn)、解決新問題過程中應當考慮制度、規(guī)范、技術之間的創(chuàng)新融合。唯有如此,才能在不斷到來的風險社會中應對自如。