釣場經(jīng)營“標(biāo)魚”行為的法律適用

王柏洪 等

一、基本案情

2022年2月份以來，羅某父子在某水庫開設(shè)“標(biāo)魚”基地，在水庫中投放大量青魚，部分青魚設(shè)為“標(biāo)魚”，被標(biāo)以人民幣200元至30000元不等的高價，向賭客收取5小時一場，每場600元的高額釣魚入場費(fèi)，并設(shè)置“幸運(yùn)標(biāo)”，利用釣到“標(biāo)魚”高額返還現(xiàn)金的方式，組建微信群招攬他人前來垂釣，涉案賭資達(dá)171300元。2022年3月24日，該基地被公安機(jī)關(guān)查獲，當(dāng)場起獲的青魚被回收后得款人民幣16747.5元被扣押在案。

二、分歧意見

由于現(xiàn)行法律對于在魚塘中投放標(biāo)魚吸引釣客的經(jīng)營行為的性質(zhì)尚未有明確認(rèn)定，其屬于群眾正常文娛活動，抑或是構(gòu)成開設(shè)賭場罪，在司法實(shí)踐中引發(fā)了較大的爭議。

第一種意見認(rèn)為，前述案件中標(biāo)魚釣魚是升級版的釣魚娛樂活動。首先，在正規(guī)釣場的正常釣魚活動中，釣魚者釣中魚之后，可以選擇將魚帶走，或按魚的市場價折算成價款帶走。而前述案件中只是在折算價的基礎(chǔ)之上提高了金額而已，本質(zhì)上仍是一種釣魚娛樂活動。其次，釣魚者多以消遣娛樂為目的進(jìn)行釣魚活動，不具備構(gòu)成犯罪的主觀要件。最后，此類案件所涉及人員、范圍廣泛，追究刑事責(zé)任容易破壞社會秩序穩(wěn)定，不宜認(rèn)定為犯罪。

第二種意見認(rèn)為，前述案件中的標(biāo)魚釣魚是一種新型的開設(shè)賭場犯罪行為。第一，標(biāo)魚釣魚需要一定入場費(fèi)，釣場經(jīng)營者按照5小時一場，每場600元的標(biāo)準(zhǔn)計費(fèi)，入場費(fèi)明顯高于普通的付費(fèi)釣場，超出了“只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用”的范疇。第二，標(biāo)魚釣魚具備隨機(jī)玩法，也即每條魚都綁有相應(yīng)的魚標(biāo)，并且魚標(biāo)的價格不同，為200元、1000元、2000元、3000元、5000元、1萬元、2萬元、3萬元不等，甚至設(shè)置“幸運(yùn)標(biāo)”高額返還現(xiàn)金。如此一來，釣魚即具有以小博大的性質(zhì)，并且產(chǎn)出的最高價值、最低價值同釣魚者的投入金額差別極大。第三，標(biāo)魚釣魚具有變現(xiàn)功能，釣客釣到的魚不能帶走，只能折算成現(xiàn)金。第四，認(rèn)定開設(shè)“標(biāo)魚”場所是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考量行為的實(shí)際性質(zhì)。雖然前述案件中行為人表面上為開設(shè)釣場供他人釣魚娛樂，實(shí)質(zhì)上是以“娛樂活動”為幌子行開設(shè)賭場之實(shí)，通過前期投入一定的現(xiàn)金費(fèi)用放魚并作標(biāo)記，吸引大量不特定社會公眾前來釣魚賭博以獲取高額入場費(fèi)（抽頭），符合開設(shè)賭場罪的本質(zhì)特征。對于賭資的認(rèn)定，該觀點(diǎn)提出應(yīng)當(dāng)累計計算所有賭客的賭資，并且包括所有換取籌碼的款物，就前述案件而言，應(yīng)為每場所有釣魚者的進(jìn)場費(fèi)和所釣中的標(biāo)魚的標(biāo)價，以及釣場內(nèi)所有標(biāo)魚的標(biāo)價的總和。

第三種意見認(rèn)為，前述案件中的標(biāo)魚釣魚是一種新型開設(shè)賭場犯罪行為。然而對賭資的認(rèn)定與第二種意見產(chǎn)生分歧。該觀點(diǎn)認(rèn)為，只有放在賭桌臺上、賭客或工作人員持有的籌碼才能認(rèn)定為賭資。就前述案件而言，即應(yīng)為每場所有釣魚者的進(jìn)場費(fèi)和所釣中的標(biāo)魚的標(biāo)價的總和。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見。改革開放以來，隨著我國經(jīng)濟(jì)水平大幅度提高，民眾對精神文化層面的追求也日益攀升。毋庸諱言，正常的娛樂活動以及正常經(jīng)營娛樂場所的行為并不構(gòu)成犯罪。然而，面對利益的極大誘惑，越來越多的經(jīng)營者打著正常經(jīng)營的旗號開設(shè)新型賭場，妄圖鉆法律的空子，擾亂了社會管理秩序，以“標(biāo)魚”形式開設(shè)賭場即具有新穎性和代表性，應(yīng)以開設(shè)賭場罪定罪處罰。具體分析如下：

（一）準(zhǔn)確把握正常經(jīng)營娛樂場所與開設(shè)賭場的界限

根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第9條規(guī)定，不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為，不以賭博論處。筆者認(rèn)為界定犯罪與否，關(guān)鍵在于“度”的把握。

1.娛樂場所經(jīng)營應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)部門發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)，未有明確標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)經(jīng)相關(guān)部門核定備案。娛樂場所的娛樂項(xiàng)目、規(guī)則，經(jīng)營范圍以及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)明確公開。娛樂場所的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不宜過高。如實(shí)踐中一般釣場收費(fèi)為50-300元/天，而前述案例中所經(jīng)營的釣場按5小時一場，每場600元計費(fèi)，單次金額高且時間限制較短，屬于收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)明顯高于市價。我國司法實(shí)踐中對于正常娛樂場所收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)目前并沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，鑒于我國各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不平衡的現(xiàn)狀，可以根據(jù)各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平確定“正常的場所和服務(wù)費(fèi)用”。明顯高于該標(biāo)準(zhǔn)的，則不屬于“正常的場所和服務(wù)費(fèi)用”。

2.賭博類犯罪的特征明確。首先，從主體上看，娛樂活動的主體多為親朋好友，而賭博類犯罪的主體多為不特定社會公眾。前述案件中行為人先是創(chuàng)建微信群聊，拉自己平時認(rèn)識的愛釣魚的朋友入群，通過小視頻對自己的釣場情況、釣魚規(guī)則以及返現(xiàn)的規(guī)則進(jìn)行宣傳，借此吸引更多的人過來釣魚。通過返現(xiàn)誘惑和朋友推薦吸引越來越多的人參與標(biāo)魚釣魚活動，實(shí)際上是面對不特定多數(shù)主體開放。其次，從主觀方面上看，娛樂活動以消遣和休閑為目的，而賭博類犯罪以營利為目的。再次，打擊賭博類犯罪的一個重要因素在于其擾亂了社會管理秩序，賭客通過經(jīng)常性的投機(jī)冒險行為可能獲取意外之財，也可能負(fù)債累累，由此產(chǎn)生大量社會管理風(fēng)險隱患。最后，娛樂活動組織者一般不從中獲利，而賭博活動的組織者則從中抽頭獲利。

（二）經(jīng)營“標(biāo)魚”釣場行為的定性

1.行為侵犯社會管理秩序。前述案件中的“釣場”，實(shí)際為釣客提供賭博場所，釣客沉迷以小博大的釣魚游戲，不僅危害社會秩序，影響正常生產(chǎn)、工作、分配規(guī)則，還可能會誘發(fā)其他犯罪，如高利轉(zhuǎn)貸罪、搶劫罪、盜竊罪等，對社會影響惡劣，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯社會管理秩序。關(guān)于開設(shè)賭場罪的犯罪客體，眾說紛紜。德國刑法通說認(rèn)為其侵犯的是財產(chǎn)安全，賭博活動的偶然性和兩面性造成其結(jié)果不是侵犯他人財產(chǎn)安全就是損失自身財產(chǎn)，開設(shè)賭場提供賭博的機(jī)會并收取入場費(fèi)用和服務(wù)費(fèi)用，對財產(chǎn)安全的危害更深；另有學(xué)者從體系解釋的角度提出，開設(shè)賭場罪屬于刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”中第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”的內(nèi)容，因而本罪侵犯的客體是社會主義的社會風(fēng)尚。［1］筆者認(rèn)為，賭博活動有較強(qiáng)的自愿性，對賭客財產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)不是開設(shè)賭場罪等賭博類犯罪的重點(diǎn)，其對于社會“善良風(fēng)俗”以及社會管理秩序有重大消極影響。

2.存在開設(shè)賭場的行為。認(rèn)定“開設(shè)賭場”的行為，首先，要先正確界定“賭博”的含義。賭博是按照賭博活動的既定規(guī)則，以財物為賭注，通過操作賭具來贏取他人賭注的活動。賭注的最終歸屬通過偶然的賭博活動確定，以區(qū)別于詐騙、搶劫等犯罪。賭博具備自愿性、偶然性、冒險性的特征。前述案件中，釣場的規(guī)則由釣場老板提前制定，雖形式上未以財物為賭注，但實(shí)質(zhì)上通過標(biāo)魚的設(shè)置，以小博大，高額返利，其性質(zhì)屬于“賭博”。其次，要確定何為“賭場”?！百€場”既區(qū)別于“娛樂場所”，也區(qū)別于“賭博場所”。如前所述，“娛樂場所”的經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)和營業(yè)模式應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)部門發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)。前述案件中雖然收取固定費(fèi)用，但明顯高于正常收費(fèi)，屬于變相“抽水”提成?！百€博場所”包含“賭場”，“賭博場所”一般指聚眾賭博的賭博地點(diǎn)。“賭博場所”相較“賭場”更凸顯臨時性和非固定性，并且行為人對“賭場”的控制性要大大強(qiáng)于“賭博場所”。因此，傳統(tǒng)意義上的賭場應(yīng)是供賭客聚集，并配備賭博用具的相對固定的場所。如賭一次換一個場所的游擊式賭博的性質(zhì)，更類似于聚眾賭博。但是近年來隨著社會發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)賭博層出不窮，出現(xiàn)了傳統(tǒng)“賭場”之外的“網(wǎng)絡(luò)賭場”?！熬W(wǎng)絡(luò)賭場”在網(wǎng)站或聊天軟件中存在，具有虛擬性和臨時性。筆者認(rèn)為，前述案例中以釣場為幌子實(shí)則為開設(shè)賭場，這里的“賭場”仍然屬于傳統(tǒng)“賭場”范疇。最后，要正確界定“開設(shè)”的含義。有觀點(diǎn)認(rèn)為，開設(shè)賭場是指開設(shè)以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為，無論該賭場是臨時性的賭場還是長期性經(jīng)營的賭場都成立本罪。［2］即開設(shè)者必須對賭場的經(jīng)營運(yùn)轉(zhuǎn)、規(guī)則、收費(fèi)等占主導(dǎo)地位，才可認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。［3］另有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人為他人提供賭博場所即認(rèn)定為開設(shè)賭場罪，從廣義上理解“開設(shè)”的含義。筆者認(rèn)為，“開設(shè)”的含義應(yīng)當(dāng)包含主客觀兩方面。主觀上要求行為人必須以營利為目的，但是否盈利在所不問；客觀上要求行為人不僅提供賭博場所，還應(yīng)當(dāng)主導(dǎo)賭場的營運(yùn)規(guī)則。這對于認(rèn)定開設(shè)賭場罪的預(yù)備、未遂、既遂情形有重要意義。建立賭場的過程只能認(rèn)定為犯罪預(yù)備；賭場已建立完畢，但未實(shí)際運(yùn)營，認(rèn)定為犯罪未遂；行為人以營利為目的，建立賭場并經(jīng)營賭場即達(dá)到既遂標(biāo)準(zhǔn)。

3.犯罪主體以營利為目的經(jīng)營“標(biāo)魚”釣場。刑法明確規(guī)定開設(shè)賭場罪的主觀方面是直接故意或間接故意，即行為人明知其行為可能構(gòu)成開設(shè)賭場罪仍然故意實(shí)施。但是并未對行為人的故意是否應(yīng)具有營利的目的作明確說明。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將以營利為目的列為構(gòu)成開設(shè)賭場罪的主觀要件。首先，如果行為人不存在以營利為目的參與賭博活動，或是不存在開設(shè)賭場的行為，僅僅參與賭博活動，該行為不構(gòu)成犯罪。其次，開設(shè)賭場的行為一定有利益驅(qū)動，或牟取暴利，或通過賭博結(jié)交權(quán)貴，籠絡(luò)關(guān)系，其實(shí)質(zhì)為以營利為目的。例如，甲某并非以開設(shè)賭場營利為目的，租用一塊地皮專門用于賭博。該賭博場所為甲某籠絡(luò)大量的生意伙伴，甲某從中獲利。并且該賭博場所經(jīng)長年累月的設(shè)立，吸引越來越多的人賭博，規(guī)模越來越大。甲某表面上不以營利為目的，實(shí)則從中獲利。再次，根據(jù)《解釋》第2條，在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注構(gòu)成“開設(shè)賭場”，必須具備以營利為目的的主觀要件。網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場作為開設(shè)賭場的一種特殊情況，對于其他案件有一定借鑒意義。筆者認(rèn)為，前述案例中行為人通過開設(shè)“標(biāo)魚”釣場，收取高額入場費(fèi)，獲利頗豐，涉案賭資達(dá)人民幣17萬余元，明顯屬于明知其行為可能構(gòu)成開設(shè)賭場罪，為營利故意實(shí)施。

（三）經(jīng)營“標(biāo)魚”釣場行為的刑罰適用

1.賭資的認(rèn)定對量刑意義重大。前述案件中的賭博形式不同于一般賭博，那么賭資和獲利如何計算成為一個難題。從理論上來說，賭資應(yīng)當(dāng)按照所有賭客的賭資累計計算，并且包括所有換取籌碼的款物，就本案而言，應(yīng)為每場所有釣魚者的進(jìn)場費(fèi)和所釣中的標(biāo)魚的標(biāo)價，以及釣場內(nèi)所有標(biāo)魚的標(biāo)價的總和，這里所指的釣場內(nèi)所有標(biāo)魚標(biāo)價總和即相當(dāng)于所有換取籌碼的款物，可以理解為釣場老板即被告人，以釣場內(nèi)所有標(biāo)魚標(biāo)價作為籌碼坐莊，而進(jìn)場費(fèi)則可以理解為釣客（或賭客）的賭注。釣場里面分標(biāo)魚和非標(biāo)魚兩種，非標(biāo)魚即沒有標(biāo)的魚，一律按100元計算，與一條魚的價值相當(dāng)，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非標(biāo)魚與魚的實(shí)際價值相當(dāng)，釣魚者釣到非標(biāo)魚即使換成價款，也不具有以小博大的功能，不應(yīng)計入賭資；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非標(biāo)魚實(shí)際上也是默認(rèn)的籌碼，只是沒有用魚標(biāo)標(biāo)出來而已，與其它標(biāo)魚放在一起，也具有籌碼的功能，只是籌碼金額不同，況且釣魚者如果釣到多條非標(biāo)魚，數(shù)額也不小，也同樣具有以小博大的功能。我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將非標(biāo)魚計入賭資。本案的違法所得如何認(rèn)定也是一個難點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，每位釣客（或賭客）進(jìn)場費(fèi)為5小時一場，每場600元，是釣場老板固定收取的，既然將釣魚理解為釣客參賭、釣場老板坐莊的賭博活動，那么應(yīng)該將進(jìn)場費(fèi)理解為每場釣魚賭博的違法所得，也就是說，釣場老板的違法所得就是所有進(jìn)場費(fèi)的總額。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，釣場老板的違法所得應(yīng)當(dāng)理解為進(jìn)場費(fèi)總額減去釣客所釣中標(biāo)魚的標(biāo)價的總額。筆者認(rèn)為，進(jìn)場費(fèi)應(yīng)當(dāng)理解賭注，而不能直接認(rèn)定為釣場老板的抽頭獲利，因?yàn)獒灴歪炛袠?biāo)魚后，釣場老板還要賠付相應(yīng)的標(biāo)價，所以將進(jìn)場費(fèi)總額減去賠付總額才是釣場老板的違法所得。

2.參賭人數(shù)也是衡量社會危害程度和量刑的標(biāo)準(zhǔn)。涉及人數(shù)越多，對社會造成的危害越大。借鑒網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，參賭人數(shù)累計達(dá)到120人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第303條第2款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。前述案例屬于開設(shè)傳統(tǒng)賭場，所涉及的參賭人數(shù)對于量刑同樣有重大影響。

3.應(yīng)當(dāng)加大對新型開設(shè)賭場行為的打擊力度。賭博類犯罪屢禁不止，其中一個重要原因在于打擊力度不夠大，量刑的設(shè)置存在一些問題。筆者認(rèn)為，開設(shè)賭場屬于對社會危害較大的犯罪活動。目前隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，賭博活動較為猖獗，開設(shè)賭場的獲利可觀，而現(xiàn)行法律對開設(shè)賭場罪的量刑整體較輕，致使犯罪分子有利可圖。同時，隨著科技的發(fā)展以及社會的進(jìn)步，犯罪分子不再囿于傳統(tǒng)的犯罪方式，出現(xiàn)大量開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場、標(biāo)魚賭場等新型“賭場”的情形。而面對新的犯罪形式，司法實(shí)踐中存在關(guān)注不足、標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。如上述案例中以開設(shè)正規(guī)釣場為幌子，實(shí)際開設(shè)賭場的情形，偵查機(jī)關(guān)前期對行為是否構(gòu)罪問題存在顧慮，司法機(jī)關(guān)無法準(zhǔn)確迅速地追究法律責(zé)任。新型“賭場”所提出的賭場的認(rèn)定、賭資的認(rèn)定及計算、共同犯罪行為人的認(rèn)定等問題都需要不斷探索。

綜上所述，有必要通過對正常娛樂場所與賭場進(jìn)行區(qū)分，在正確認(rèn)定罪與非罪的基礎(chǔ)上對開設(shè)賭場罪的犯罪主體進(jìn)行界定，進(jìn)而正確追究法律責(zé)任并量刑。雖然開設(shè)賭場罪的法律適用并非新問題，但司法實(shí)踐中老問題可能會以新的形式表現(xiàn)出來。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)秉持客觀公正的立場，全面系統(tǒng)分析相關(guān)法律概念，精準(zhǔn)適用法條，正視不斷出現(xiàn)的新問題，積極應(yīng)對新形勢可能帶來的刑事司法轉(zhuǎn)型，對新問題新實(shí)踐作出有力回應(yīng)，實(shí)現(xiàn)“高質(zhì)效辦好每一個案件”。

2023年5月29日，Y市人民檢察院以被告人羅某、羅某某等人涉嫌開設(shè)賭場罪，向Y市人民法院提起公訴。2023年6月7日，Y市人民法院以開設(shè)賭場罪，判處羅某有期徒刑2年，緩刑3年，并處罰金人民幣6萬元；判處羅某某有期徒刑1年8個月，緩刑2年8個月，并處罰金人民幣5萬元。