緩刑上訴期內(nèi)違法情形的處理

鄭旭江 等

摘 要：被告人在緩刑上訴期內(nèi)實施違法行為是否應被撤銷緩刑，是當前緩刑執(zhí)行領(lǐng)域的“空白地帶”。根據(jù)緩刑制度的設(shè)立初衷和“舉輕以明重”的基本法理，緩刑上訴期內(nèi)違法不符合緩刑的實質(zhì)條件。原審判決錯誤應包含量刑事實錯誤，社會危害性和人身危險性也需結(jié)合主客觀證據(jù)作出綜合判斷，上訴期內(nèi)的違法處罰可認定為“新的證據(jù)”，因此緩刑上訴期內(nèi)違法符合抗訴的法定條件。從文義解釋、目的解釋角度分析，緩刑上訴期內(nèi)違法滿足撤銷緩刑執(zhí)行的條件。檢察機關(guān)應通過加強對被告人違法行為性質(zhì)的綜合把握、與社區(qū)矯正機構(gòu)的充分銜接和堅持依法能動履職等，進一步完善撤銷緩刑案件的辦理路徑，保證法律統(tǒng)一正確實施，真正實現(xiàn)公平正義。

關(guān)鍵詞：緩刑上訴期內(nèi)違法 撤銷緩刑 抗訴

我國刑法第77條第2款規(guī)定，“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴重的，應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰”。然而，司法實踐中犯罪分子可能會在緩刑判決上訴期內(nèi)實施相關(guān)行政違法行為，由此產(chǎn)生是否符合緩刑適用條件及能否直接撤銷緩刑的爭議。

一、緩刑上訴期內(nèi)違法是否應被撤銷緩刑

［基本案情］2023年1月3日，浙江省義烏市人民法院未委托相關(guān)機構(gòu)或組織進行社區(qū)矯正調(diào)查評估而作出一審刑事判決，以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪判處賈某某有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金人民幣1萬元。2023年1月8日，賈某某實施嫖娼行為被浙江省義烏市公安局決定行政拘留13日。2023年2月1日，浙江省義烏市人民檢察院就該案提出抗訴，認為賈某某在緩刑判決上訴期內(nèi)違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實施違法行為，不符合緩刑條件，致使一審判決適用緩刑不當，應依法予以改判。最終法院認可檢察機關(guān)對賈某某不應適用緩刑的意見，撤銷了緩刑適用。

辦案過程中，針對賈某某是否應被撤銷緩刑存在不同的觀點。肯定方認為，應對立法原意做實質(zhì)把握，雖然賈某某的違法行為發(fā)生在緩刑上訴期內(nèi)，但其已不再符合適用緩刑的條件。反對方認為，應嚴格按照法條規(guī)定，違法行為沒有發(fā)生在“緩刑考驗期內(nèi)”，依然可以適用緩刑。對此筆者認為需重點分析三個問題：一是被告人在實體層面是否符合緩刑適用條件；二是檢察機關(guān)能否因緩刑上訴期內(nèi)出現(xiàn)行政違法行為而提出抗訴；三是檢察機關(guān)如何監(jiān)督此類特殊案件。

二、緩刑上訴期內(nèi)違法應被撤銷緩刑的分析論證

（一）緩刑上訴期內(nèi)違法不符合緩刑的實質(zhì)條件

根據(jù)緩刑制度的設(shè)立初衷和“舉輕以明重”的基本法理，筆者認為被告人賈某某在緩刑上訴期內(nèi)實施嫖娼這一違法行為，不再符合緩刑的實質(zhì)條件。從實體層面來說，緩刑上訴期內(nèi)實施違法行為比緩刑考驗期內(nèi)實施違法行為，在主觀惡性、悔罪表現(xiàn)、再犯可能性等方面都更為嚴重，確有撤銷緩刑的必要性。

1.是否適用緩刑是根據(jù)被告人社會危害性和人身危險性程度來判斷的，本案被告人的行為已違背緩刑的初衷。緩刑是一種附條件地暫不執(zhí)行所判刑罰的刑罰執(zhí)行方式，旨在通過被告人的自我約束達到宣告刑罰免除執(zhí)行的結(jié)果，從而實現(xiàn)刑罰懲罰功能和教育功能的平衡。刑法第72條第1款規(guī)定，緩刑的適用條件是犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。犯罪情節(jié)較輕是在限定判處刑罰范圍的情況下對社會危害性的概括，法律將緩刑適用限縮在情節(jié)較輕的犯罪中，同時從犯罪分子的人身危險性出發(fā)列舉了悔罪表現(xiàn)、再犯危險和重大不良影響三個考量因素。犯罪分子的悔罪表現(xiàn)和再犯危險是決定是否適用緩刑的主要因素。司法實踐中，悔罪表現(xiàn)的判斷不僅要看被告人對其所犯罪行有無追悔，更要看其有無改過自新的行為，如主動認罪認罰、彌補損害、自我譴責等。再犯危險是對被告人再次犯罪可能性的預測，應綜合案件和行為人的主客觀因素作出整體評價。本案被告人在緩刑上訴期內(nèi)即實施違法行為，足見被告人既無真誠悔過之意，也未吸取前罪教訓，具有再犯可能性，不符合緩刑的制度初衷。

2.本案被告人的行為屬于“情節(jié)嚴重”的違法行為，符合緩刑考驗期內(nèi)撤銷緩刑的條件。刑法第77條將緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪、發(fā)現(xiàn)漏罪、違法違規(guī)或違反禁止令情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為應當撤銷緩刑的三種具體情形。《中華人民共和國社區(qū)矯正法實施辦法》第46條規(guī)定，社區(qū)矯正對象在緩刑考驗期限內(nèi)受到治安管理處罰，仍不改正的或存在其他違反有關(guān)法律、行政法規(guī)和監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的情形，可由社區(qū)矯正機構(gòu)提出撤銷緩刑建議。本案被告人賈某某在緩刑上訴期內(nèi)嫖娼并被處以行政拘留的情況是否符合上述“情節(jié)嚴重的違法違規(guī)”或“其他情節(jié)嚴重的情形”，關(guān)鍵在于“情節(jié)嚴重”的認定。筆者認為賈某某的違法行為屬于“情節(jié)嚴重”的違法行為。一方面，根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第66條規(guī)定，“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”，賈某某被處以13日的行政拘留屬于嫖娼中“情節(jié)嚴重”的情形。另一方面，司法實踐一般也認為13日的行政拘留已達到“情節(jié)嚴重”的程度。比如，社區(qū)矯正對象徐某在緩刑考驗期內(nèi)酒駕被行政拘留6日，法院裁定對徐某撤銷緩刑、收監(jiān)執(zhí)行［1］；邵某在緩刑考驗期內(nèi)賭博被行政拘留13日，法院也裁定對徐某撤銷緩刑、收監(jiān)執(zhí)行。［2］

（二）緩刑上訴期內(nèi)違法符合抗訴監(jiān)督的法定條件

1. 本案賈某某上訴期內(nèi)實施違法行為符合“原判決認定的事實確有錯誤”的抗訴情形?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《刑訴規(guī)則》）第584條、591條的規(guī)定，人民檢察院認為同級人民法院的一審判決、裁定或人民法院的生效判決裁定確有錯誤時，應當提出抗訴。對此有觀點認為原審判決沒有錯誤，緩刑適用是基于被告人的社會危害性和人身危險性的判斷，屬于價值判斷問題，而非事實認定，不能以事實認定錯誤提出抗訴。但筆者認為從立法原意和司法實踐來看，應堅持原審判決錯誤的實質(zhì)理解，將法院判決認定的事實分為犯罪事實和量刑事實。刑法將緩刑的性質(zhì)界定為刑罰裁量制度，而量刑事實包含了對被告人社會危害性和人身危險性的綜合認定，故其認定錯誤屬于“認定的事實確有錯誤”的情形，符合法定抗訴條件。

2.本案法院未經(jīng)調(diào)查評估判處賈某某緩刑，而賈某某又在上訴期內(nèi)實施違法行為，符合“據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分”的抗訴情形。有反對的觀點認為，社會危害性和人身危險性是一種價值判斷，即使犯罪人在判決前就存在違法行為，也僅能認定其存在違法的事實，并不必然得出其具有危險性的結(jié)論。一審判決依據(jù)被告人判決前的社會危害性和人身危險性作出適用緩刑的判決并無不當，判決后出現(xiàn)的行政拘留等違法情形不屬于原審判決據(jù)以定罪量刑、適用法律的依據(jù)，不能用“后行為”去倒推“前判決”錯誤，不應據(jù)此提出抗訴。筆者認為，社會危害性和人身危險性的判定應堅持主客觀相結(jié)合的評定標準，是裁判者結(jié)合被告人的具體行為、犯罪情節(jié)、前科劣跡及認罪悔罪態(tài)度等諸多因素所作出的綜合考量。這雖然存在價值判斷的成分，但司法裁判的價值判斷結(jié)果只有符合社會生活一般規(guī)律及普世價值，才能被普遍接受和認可。事實上，社會危害性和人身危險性本質(zhì)上屬于在客觀事實基礎(chǔ)上的主觀判斷。目前調(diào)查評估報告作為社會危害性和人身危險性客觀性判定的文書已成為法院裁判被告人是否適合緩刑的重要依據(jù)，且在司法實踐中得到較為普遍的運用。同時，刑法也規(guī)定宣告緩刑要對所在社區(qū)沒有重大不良影響。因此，本案一審判決在前期沒有進行調(diào)查評估的情況下直接適用緩刑，后續(xù)被告人在上訴期內(nèi)就實施情節(jié)嚴重的違法行為，也會對所在社區(qū)造成重大不良影響，反證出原判決對社會危害性和人身危險性的主觀判斷缺乏客觀事實基礎(chǔ)，符合“據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分”的情形。

3.本案賈某某上訴期內(nèi)實施違法行為符合“有新的證據(jù)證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑”的抗訴情形。［3］根據(jù)最高法關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第458條規(guī)定，“新的證據(jù)”是指原判決、裁定生效后新發(fā)現(xiàn)、生效前已發(fā)現(xiàn)但未收集、生效前已收集但未質(zhì)證等，不包括“新產(chǎn)生”的證據(jù)。有觀點認為，一般意義上的“新的證據(jù)”是指原判前“既已存在”的證據(jù)，判決后出現(xiàn)的行政處罰，不屬于“新證據(jù)”的情形，不能據(jù)此認定原審判決有錯誤，因此也不能等生效后通過審判監(jiān)督程序提出抗訴。筆者認為，被告人新實施的行政違法行為也可認定為“新的證據(jù)”。我國刑事法律規(guī)定的證據(jù)包含了犯罪證據(jù)和量刑證據(jù)，刑事訴訟法意義上的“新的證據(jù)”既應包括“新的犯罪證據(jù)”，也應包括“新的量刑證據(jù)”。目前我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋均沒有明確規(guī)定“新的量刑證據(jù)”的具體情形，對此應與“新的犯罪證據(jù)”進行同質(zhì)性解釋，包含出現(xiàn)新的自首、立功證據(jù)等證明原判量刑適用錯誤的各類情形?！吧显V期內(nèi)違法行為”發(fā)生在原審判決生效前，其違法的證據(jù)已被公安機關(guān)或檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)，但還沒有及時被法院收集或質(zhì)證，故將其視為“新的證據(jù)”沒有法律解釋上的障礙。同時，針對認罪認罰后反悔的案件，檢察機關(guān)也可因出現(xiàn)“新情況”對原判決提出抗訴，本案亦可借鑒此類案件的做法，對原審判決量刑適用不當提出抗訴。因此，本案法院在對被告人賈某某判處緩刑前未對其進行過調(diào)查評估，一審判決對被告人賈某某社會危害性和人身危險性的判定依據(jù)不充分。被告人在判決后生效前實施違法行為被行政拘留，該新出現(xiàn)的證據(jù)情況，進一步證明了賈某某不宜適用緩刑。需要說明的是，此時不是純粹用“后行為”去倒推“前判決”錯誤，而是前判決對社會危害性和人身危險性認定依據(jù)不充分，即未進行適當且客觀的調(diào)查評估，導致原判決量刑事實認定錯誤，“后行為”的出現(xiàn)進一步強化證明了“前判決”關(guān)于社會危害性和人身危險性的判定依據(jù)不充分，致使適用法律錯誤。

（三）緩刑上訴期內(nèi)違法滿足撤銷緩刑執(zhí)行的條件

1.從刑法教義學的角度，“判決確定之日”可以解釋為“判決作出之日”，不限于判決生效之后的期間。刑法第73條規(guī)定，“緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算”。一般認為，緩刑“判決確定之日”即“判決生效之日”，致使緩刑上訴期內(nèi)即“判決后生效前”這段期間出現(xiàn)“法律漏洞”，社區(qū)矯正機構(gòu)處理本案這類特殊情形時無法可依、分歧不斷，影響實體正義的實現(xiàn)。但筆者認為對“判決確定之日”可有不同的解釋。首先，國家立法機關(guān)或最高司法機關(guān)并未對緩刑“判決確定之日”作出有權(quán)解釋，將其定義為“判決生效之日”只是一種一般認識。其次，將緩刑“判決作出之日”作為“判決確定之日”不違背文義解釋。刑法對管制、拘役、有期徒刑等刑期的規(guī)定都是在生效之后執(zhí)行，而對于緩刑考驗期的起算卻專門使用了“判決確定之日”。當法院作出判決時，判決的定罪量刑內(nèi)容即已確定，因此將緩刑“判決確定之日”理解為“判決作出之日”也落在語義的射程范圍之內(nèi)，沒有超出一般公眾的認知范圍。最后，撤銷緩刑的規(guī)定從“判決作出之日”起可以適用也符合緩刑條文的目的解釋，能夠更早地將被告人的行為納入緩刑的考驗期限，更好考察被告人的行為表現(xiàn)，以彌補緩刑適用和撤銷的“空白地帶”。

2.退一步說，即使囿于緩刑考驗期限時間起算節(jié)點的爭議，選擇參照適用刑法第77條來撤銷緩刑也不失為一種科學合理的做法。根據(jù)刑事審判參考的指導案例，緩刑的適用需具備實質(zhì)條件和時間條件。相比較而言，實質(zhì)條件是根本要件，是撤銷緩刑的根本理由，而時間條件只是必要的補充要件。根據(jù)緩刑的本質(zhì)精神，參照適用刑法第77條撤銷緩刑，符合適用法律的正當性原則。［4］

三、緩刑上訴期內(nèi)違法的監(jiān)督路徑

（一）全面考慮被告人違法行為的性質(zhì)以把握適用緩刑的尺度

筆者認為，對社會危害性和人身危險性的認定應綜合判斷，嚴格把握量刑適用不當?shù)某叨?。雖然本案被告人被撤銷了緩刑，但實踐中也不應一有行政違法就一律判定危險性過大而撤銷緩刑或提起抗訴。對于原審判決已對犯罪行為、法定從寬情節(jié)進行過全面評判且經(jīng)過調(diào)查評估的被告人，要結(jié)合行政違法行為的類型、頻率、后果等客觀事實慎重認定是否已達到“情節(jié)嚴重”的程度，這不僅符合一般司法判斷的邏輯和原則，也是實現(xiàn)司法正義的需要和關(guān)鍵。

（二）有效對接社區(qū)矯正機構(gòu)完成案件后續(xù)處理

實踐中，法院可能基于內(nèi)部考核等因素不支持檢察機關(guān)的抗訴，并簡單理解適用刑法第77條的規(guī)定，即若違法行為沒有發(fā)生在“緩刑考驗期限內(nèi)”，則機械地判斷不能撤銷緩刑。社區(qū)矯正機構(gòu)也因行政違法行為沒有發(fā)生在緩刑考驗期限內(nèi)，不能直接適用《中華人民共和國社區(qū)矯正法》的規(guī)定，而不提出撤銷緩刑的建議。若被告人如本案一樣在緩刑上訴期內(nèi)實施情節(jié)嚴重的違法行為，可以根據(jù)上文的論證判定被告并不適宜執(zhí)行緩刑，此時檢察機關(guān)應加強與司法局、社區(qū)矯正機構(gòu)的溝通對接，通過檢察建議等方式提出撤銷緩刑執(zhí)行的建議。

（三）堅持依法能動履行法律監(jiān)督職責

檢察機關(guān)應全面完善自身監(jiān)督機制，通過日常檢察和專項檢察、線上檢察和線下檢察、書面審查和實地調(diào)查相結(jié)合等方式，加強對信息管理平臺與社區(qū)矯正檔案的定項督察、隨機督察和派駐督察。針對緩刑上訴期內(nèi)判決未生效前的“法律漏洞”，檢察機關(guān)應加強與上級檢察機關(guān)、同級法院等有關(guān)單位的信息互通和協(xié)作機制，構(gòu)建數(shù)字檢察監(jiān)督模型，全面落實社區(qū)矯正對象違規(guī)、違法和犯罪行為的信息共享和通報機制，從而及時完成調(diào)查核實、促進精準監(jiān)督，并最終保證法律統(tǒng)一正確實施，真正實現(xiàn)公平正義。