知識產(chǎn)權(quán)檢察綜合履職的實踐范例

萬勇

摘 要：全面推進中國式現(xiàn)代化，必須更好開展知識產(chǎn)權(quán)保護工作。指導(dǎo)性案例對檢察辦案工作具有重要示范引領(lǐng)作用。第四十八批指導(dǎo)性案例是最高檢設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)檢察辦公室以來，首次專題發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)檢察綜合保護指導(dǎo)性案例。這批指導(dǎo)性案例聚焦類似商品與近似商標判斷、虛假訴訟判定、“避風港規(guī)則”適用、侵犯著作權(quán)罪認定等知識產(chǎn)權(quán)司法保護領(lǐng)域熱點、難點問題，彰顯知識產(chǎn)權(quán)檢察部門在刑事領(lǐng)域作出新探索，法律監(jiān)督工作取得新突破，綜合履職進入新階段。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)檢察 類似商品 虛假訴訟 “避風港規(guī)則” 侵犯著作權(quán)罪

習近平總書記強調(diào)：“創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力，保護知識產(chǎn)權(quán)就是保護創(chuàng)新?！保?］ 全面推進中國式現(xiàn)代化，必須更好開展知識產(chǎn)權(quán)保護工作。檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，在追訴侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、監(jiān)督知識產(chǎn)權(quán)法律統(tǒng)一正確實施等方面肩負著重要職責?！霸谛碌臍v史條件和時代背景下，如何依法能動履職，服務(wù)創(chuàng)新型國家建設(shè)，是檢察機關(guān)面臨的重大時代命題。”［2］

指導(dǎo)性案例作為一種具有法律意義的特殊案例，對于促進檢察機關(guān)嚴格公正司法，保障法律統(tǒng)一正確實施具有重要意義。近日，最高檢以“知識產(chǎn)權(quán)檢察綜合保護”為主題發(fā)布第四十八批指導(dǎo)性案例，這是最高檢設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)檢察辦公室以來，首次專題發(fā)布知識產(chǎn)權(quán)檢察綜合保護指導(dǎo)性案例，旨在促進知識產(chǎn)權(quán)檢察機關(guān)綜合履職，引領(lǐng)知識產(chǎn)權(quán)檢察工作行穩(wěn)致遠。

一、知識產(chǎn)權(quán)檢察刑事領(lǐng)域的新探索

根據(jù)檢察機關(guān)的職能定位，其承擔刑事案件的審查批捕、提起公訴、抗訴等職能，是打擊犯罪的主要公權(quán)力機關(guān)之一。在近年來的司法實務(wù)中，侵犯著作權(quán)罪是知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域最為多用的罪名。由于計算機、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展對傳統(tǒng)的著作權(quán)保護范式形成結(jié)構(gòu)性沖擊，使得在整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，著作權(quán)保護方面遇到的新問題較多；相應(yīng)地，在刑法適用中，也會面臨一些爭議問題。［3］第四十八批指導(dǎo)性案例中兩個刑事案例均為著作權(quán)保護領(lǐng)域。

（一）梁永平、王正航等十五人侵犯著作權(quán)案

梁永平、王正航等十五人侵犯著作權(quán)案涉及互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的重要法律規(guī)則——“避風港規(guī)則”的適用。在司法實踐中，一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者試圖依據(jù)“避風港規(guī)則”主張其不具有侵犯著作權(quán)的主觀故意，進而提出不構(gòu)成犯罪的辯解。因此，在刑事領(lǐng)域，“避風港規(guī)則”的法律適用問題直接關(guān)系到是否構(gòu)成犯罪的判定，具有重要意義。

“避風港規(guī)則”起源于1998年《美國數(shù)字千年版權(quán)法》第512條，其基本含義是指：只要互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者遵守法律規(guī)定的相關(guān)條件（如收到通知后立即刪除涉嫌侵權(quán)作品等），即不需要為其用戶的侵權(quán)行為承擔賠償責任。由于“避風港規(guī)則”可以方便權(quán)利人維護權(quán)利、快速解決糾紛，很快也為包括歐盟、中國在內(nèi)的世界上許多國家和地區(qū)所借鑒。［4］我國最早于2006年制定《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》時規(guī)定“避風港規(guī)則”，其適用范圍限于著作權(quán)領(lǐng)域。2009年，原《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第36條“互聯(lián)網(wǎng)專條”作了相關(guān)制度安排，將“避風港規(guī)則”由著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域擴展至所有互聯(lián)網(wǎng)民事侵權(quán)領(lǐng)域。不過，也有觀點認為，該第36條規(guī)定的并非“避風港規(guī)則”——侵權(quán)責任限制規(guī)則，而是侵權(quán)責任認定規(guī)則。［5］2020年5月28日通過的民法典進一步對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)制度作了重要修改，細化了通知規(guī)則的具體規(guī)范，補充了反通知規(guī)則，完善了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任的規(guī)則體系。然而，民法典網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)制度與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》在一些概念上存在不一致的地方。例如：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第23條使用的是“明知或應(yīng)知”“斷開鏈接”；民法典第1197條使用的是“知道或者應(yīng)當知道”“采取必要措施”。此外，在民法典內(nèi)部，第1195條與第1197條之間的關(guān)系為何，也存在一定爭議。這些錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系對如何理解與適用“避風港規(guī)則”提出了更大挑戰(zhàn)。

需要強調(diào)的是，“避風港規(guī)則”適用的前提條件是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的是技術(shù)服務(wù)，而非內(nèi)容服務(wù)。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己上傳作品或者指使他人上傳作品，在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的是內(nèi)容服務(wù)，根本不具備適用“避風港規(guī)則”的前提條件。在“梁永平、王正航等十五人侵犯著作權(quán)案”中，大量侵權(quán)作品系同案犯謝明洪等人上傳，在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接實施侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，不存在適用“避風港規(guī)則”的空間。對于那些由網(wǎng)站用戶上傳的視頻而言，則需要進一步考察網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的主觀狀態(tài)?！叭巳擞耙曌帜唤M”網(wǎng)站及相關(guān)客戶端內(nèi)共有未授權(quán)影視作品32824部，會員數(shù)共計683萬余個。未授權(quán)視頻以及會員數(shù)如此巨大，顯然，被告人梁永平對于其網(wǎng)站上存在大量侵權(quán)作品的行為屬于明知。有學者認為，如果權(quán)利人有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，而沒有采取必要措施的，可以直接依據(jù)民法典第1197條要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。［6］由此，即使權(quán)利人未發(fā)出通知，梁永平也不能以其不知道也不應(yīng)當知道其網(wǎng)站上存在侵權(quán)視頻為由來推脫責任。

（二）上海某公司、許林、陶偉侵犯著作權(quán)案

芯片是現(xiàn)代電子產(chǎn)品的基礎(chǔ)，是數(shù)字經(jīng)濟的基石。芯片中的固化二進制代碼屬于計算機軟件的一種表現(xiàn)形式，因而，以復(fù)制二進制代碼方式制售芯片的行為可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。由于芯片的包裝可能使用他人的注冊商標，非法銷售芯片，也可能構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。此外，芯片通常含有不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益的重要技術(shù)信息，因此，非法銷售芯片還可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。在辦理涉及芯片等高新技術(shù)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件時，要注重把握侵犯著作權(quán)罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、侵犯商業(yè)秘密罪等不同罪名的認定標準，對案件準確定性。

在上海某公司、許林、陶偉侵犯著作權(quán)案中，南京市公安局雨花臺分局最初是以犯罪嫌疑人涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪提請檢察院批準逮捕。雨花臺區(qū)人民檢察院認為：盡管涉案芯片拆解內(nèi)層上有類似南京某公司的商標，但該標識并非用于標明商品來源，上海某公司沒有假冒注冊商標的故意，因此不構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。雨花臺區(qū)人民檢察院的前述觀點是正確的。銷售假冒注冊商標的商品這一犯罪行為侵犯的是注冊商標權(quán)利人的商標專用權(quán)，侵犯商標專用權(quán)的前提是有商標的使用行為。根據(jù)《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第48條的規(guī)定，商標的使用，“是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”。在該案中，盡管行為人制造銷售的芯片上附著有與他人注冊商標相同的標識，但該標識封閉于產(chǎn)品內(nèi)部，只有將芯片內(nèi)層拆解之后，才能看到相關(guān)標識。在這種情況下，應(yīng)當說相關(guān)標識并未用于識別商品來源，并非商標的使用行為，因此并不侵犯商標專用權(quán)，自然談不上構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。

實踐中，計算機軟件源代碼等企業(yè)核心技術(shù)信息可能屬于商業(yè)秘密，司法機關(guān)應(yīng)根據(jù)取證對象特性進行涉計算機軟件源代碼的電子數(shù)據(jù)取證、審查、封存、質(zhì)證，避免權(quán)利人遭受“二次侵害”。在上海某公司、許林、陶偉侵犯著作權(quán)案中，檢察機關(guān)在辦案時兼顧辦案要求與企業(yè)實際訴求，充分重視商業(yè)秘密保護。此外，對于行為人從公開渠道購買芯片并通過反向工程提取二進制代碼的行為，檢察機關(guān)并未認定構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。這一認定也是正確的。《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條對此問題予以了明確：通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得被訴侵權(quán)信息的，不認定為侵犯商業(yè)秘密行為。當然，對于行為人所提出的反向工程的辯解，應(yīng)當慎重審查、綜合判定。

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》的規(guī)定，計算機軟件屬于作品的一種類型，受著作權(quán)保護。要認定復(fù)制作品，一般適用接觸可能性加實質(zhì)性相似標準。計算機軟件由于專業(yè)性較強，有關(guān)實質(zhì)性相似的認定，一直都是辦理侵犯計算機軟件著作權(quán)民事、刑事案件的難點。在以往實踐中，司法機關(guān)通常都是通過源代碼比對的方式審查認定是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。然而，根據(jù)一項調(diào)研報告，大量案件難以獲取侵權(quán)軟件的源代碼或核心程序，無法提供“實質(zhì)性相似”的證據(jù)證明。［7］事實上，由于同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品，也可以將權(quán)利人的計算機軟件源程序與被訴侵權(quán)的計算機軟件目標程序?qū)Ρ?，進行實質(zhì)性相似認定。在上海某公司、許林、陶偉侵犯著作權(quán)案中，因行為人通過復(fù)制芯片中的二進制代碼的方式復(fù)制發(fā)行計算機軟件，無法通過比對計算機軟件源程序的方式開展實質(zhì)性相似認定，檢察機關(guān)就采用了對比計算機軟件源程序與被訴侵權(quán)的計算機軟件目標程序的方式解決計算機軟件實質(zhì)性相似的認定難題。

二、知識產(chǎn)權(quán)檢察法律監(jiān)督取得的新突破

長期以來，檢察機關(guān)在打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪方面做了很多工作，但人民檢察院是憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，其職責并不局限于刑法領(lǐng)域，對涉及知識產(chǎn)權(quán)的各類案件都有司法監(jiān)督的權(quán)力和責任。［8］第四十八批指導(dǎo)性案例中有2件案例涉及法律監(jiān)督問題。

（一）廣州蒙娜麗莎建材有限公司、廣州蒙娜麗莎潔具有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局商標爭議行政糾紛訴訟監(jiān)督案

廣州蒙娜麗莎建材有限公司、廣州蒙娜麗莎潔具有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局商標爭議行政糾紛訴訟監(jiān)督案系最高檢知識產(chǎn)權(quán)檢察辦公室成立以來，首例提起抗訴并成功改判的行政訴訟案件，有力地維護了商標注冊秩序和權(quán)利人的合法權(quán)利。［9］該案主要涉及類似商品判斷、近似商標判斷以及商標延續(xù)性注冊三項主要問題。其中，尤以類似商品判斷最具爭議。由于相關(guān)問題不僅涉及《商標法》具體條款的法律適用，也關(guān)乎商標法領(lǐng)域基本概念與基本理論的理解，因此，該案不僅對于檢察機關(guān)未來辦理相關(guān)案件具有重要指導(dǎo)作用，對于其他機關(guān)和法學研究者在理解和適用相關(guān)法律條文方面也具有參考價值。

相同或類似商品的判斷，是確定商標專有權(quán)保護范圍和界定商標侵權(quán)行為的重要條件。一般來說，相同商品較為容易判斷，而類似商品的判斷卻并非易事。根據(jù)最高法《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標司法解釋》）第12條的規(guī)定，類似商品的判斷，應(yīng)當以相關(guān)公眾對商品的一般認識綜合判斷，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱《區(qū)分表》）可以作為判斷類似商品的參考。國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的《商標審查審理指南》對類似商品的定義與判斷原則作了與《商標司法解釋》類似的規(guī)定。不過，二者對待《區(qū)分表》的態(tài)度略有不同。

《商標審查審理指南》認為，類似商品的判定應(yīng)當參照《區(qū)分表》；在實踐中，商標行政主管機關(guān)也很少突破《區(qū)分表》。然而，無論是《商標司法解釋》的規(guī)定還是司法審判實踐，都只是將《區(qū)分表》作為參考。［10］應(yīng)當說，商標行政主管機關(guān)與司法機關(guān)對待《區(qū)分表》存在不同態(tài)度，主要是基于二者的工作性質(zhì)不同。商標行政主管機關(guān)為了保證商標注冊審查標準的客觀性和易于操作性，以《區(qū)分表》為準進行類似商品劃分，這也符合商標注冊審查的內(nèi)在規(guī)律。司法機關(guān)基于個案審判，更多強調(diào)關(guān)注個案特性和實際情況，因為隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，商品的類似關(guān)系并非一成不變。

對于《區(qū)分表》的法律定位，除了實踐上的分歧之外，理論界也存在個案認定說，《區(qū)分表》優(yōu)先說、參考說等不同觀點。［11］因此，類似商品的判定，是一個充滿理論分歧與實踐爭議的問題。在廣州蒙娜麗莎建材有限公司、廣州蒙娜麗莎潔具有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局商標爭議行政糾紛訴訟監(jiān)督案中，檢察機關(guān)在全面掌握案件事實的基礎(chǔ)上，通過類案檢索精準履職，認為二審判決對于類似商品的判定存在錯誤，并明確了類似商品認定的基本規(guī)則：如果相關(guān)商品在《區(qū)分表》中處于同一類似群組，原則上應(yīng)認定為類似商品；如認為此種情形不構(gòu)成類似商品，應(yīng)有充分理由，不應(yīng)隨意突破《區(qū)分表》的劃分。

（二）周某某與項某某、李某某著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛等系列虛假訴訟監(jiān)督案

近年來，虛假訴訟頻發(fā)，引發(fā)社會高度關(guān)注。虛假訴訟并不是一個嚴格意義上的專門法律術(shù)語，而是對司法實踐現(xiàn)象的一種概括，即行為人通過合法訴訟形式掩蓋其所希望達到的非法目的。由于虛假訴訟不僅侵害當事人、案外人等主體的私人權(quán)益，更會侵害司法公信力、社會秩序等國家利益和社會公共利益。因此，最高檢明確要求全國各級檢察機關(guān)加大對虛假訴訟的監(jiān)督力度，逐步構(gòu)建虛假訴訟發(fā)現(xiàn)和查處的長效機制。［12］

知識產(chǎn)權(quán)案件專業(yè)性強，虛假訴訟線索發(fā)現(xiàn)、甄別、認定較其他案件難度更大。在三種典型的知識產(chǎn)權(quán)類型中，著作權(quán)不同于商標權(quán)、專利權(quán)，其采用自動保護原則，作者一旦創(chuàng)作完成作品，即對該作品享有著作權(quán)，無需向國家主管機關(guān)提交申請。不過，部分作者也會選擇向著作權(quán)登記部門進行登記，其目的在于為將來可能發(fā)生的著作權(quán)糾紛提供初步證據(jù)。著作權(quán)登記部門在進行著作權(quán)登記時，對相關(guān)作品是否系申請人創(chuàng)作、是否具有獨創(chuàng)性等不做實質(zhì)性審查，因而客觀上難以防范惡意登記著作權(quán)行為。在實踐中，故意提交虛假申請材料以公有領(lǐng)域的作品或者他人作品騙取著作權(quán)登記，再利用騙取的著作權(quán)登記證書提起訴訟以謀取不正當利益，是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一類比較典型和常見的虛假訴訟。

在周某某與項某某、李某某著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛等系列虛假訴訟監(jiān)督案（以下簡稱“周某某系列虛假訴訟監(jiān)督案”）中，被告人周某某冒充作者身份，從浙江省版權(quán)局獲得《婀娜多姿》的著作權(quán)登記證書，表面上具備了“合法的”權(quán)利外觀，隨后向浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院起訴他人侵犯其著作權(quán)，導(dǎo)致法院作出錯誤判決，極大損害了司法權(quán)威與公信力。周某某的虛假訴訟具有形式上的合法性，手段上的隱蔽性，在正常的法庭審理和檢察辦案活動中難以被發(fā)現(xiàn)。柯橋區(qū)人民檢察院在履職中發(fā)現(xiàn)當?shù)丶徔椘肥袌隹赡艽嬖趷阂庠V訟現(xiàn)象，啟動相關(guān)訴訟情況的調(diào)查，并通過類案檢索、“AI智審系統(tǒng)”比對、大數(shù)據(jù)分析，最終認定周某某構(gòu)成虛假訴訟，并向法院發(fā)出再審檢察建議書。

三、知識產(chǎn)權(quán)檢察綜合履職進入新階段

2020年11月，最高檢組建知識產(chǎn)權(quán)檢察辦公室，集中統(tǒng)一行使知識產(chǎn)權(quán)刑事、民事、行政檢察職能。成立知識產(chǎn)權(quán)檢察辦公室，有利于提升知識產(chǎn)權(quán)保護的專業(yè)化水平、一體化辦案優(yōu)勢?！敖刂?022年底，全國共有29個省級檢察院成立了知識產(chǎn)權(quán)檢察部門，配備專業(yè)人員，開展綜合履職?！保?3］

（一）數(shù)字賦能知識產(chǎn)權(quán)檢察綜合履職

數(shù)字檢察通過“數(shù)字賦能監(jiān)督，監(jiān)督促進治理”，給檢察工作帶來深層次、全域性的時空之變、格局之變和動能之變［14］，賦能知識產(chǎn)權(quán)檢察綜合履職高質(zhì)量發(fā)展。

知識產(chǎn)權(quán)案件專業(yè)性強，僅僅通過個案分析難以發(fā)現(xiàn)事實全貌。通過開展大數(shù)據(jù)法律檢索、分析，有助于迅速發(fā)現(xiàn)案件的異常狀況，與調(diào)查核實、聽證程序等結(jié)合，進而精準鎖定法律監(jiān)督線索、啟動監(jiān)督程序。周某某系列虛假訴訟監(jiān)督案就是有效運用數(shù)字理念、思維，開展知識產(chǎn)權(quán)檢察綜合履職的典型案例。未來，檢察機關(guān)在辦理知識產(chǎn)權(quán)案件時，既要注重各類檢察業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的匯聚管理，又要通過構(gòu)建跨部門大數(shù)據(jù)協(xié)同辦案機制等拓寬數(shù)據(jù)來源渠道，運用數(shù)字理念、思維，持續(xù)為知識產(chǎn)權(quán)檢察工作現(xiàn)代化蓄勢賦能。

（二）知識產(chǎn)權(quán)檢察從“辦理一案”實現(xiàn)“治理一片”

習近平總書記指出：“法治建設(shè)既要抓末端、治已病，更要抓前段、治未病?！保?5］知識產(chǎn)權(quán)檢察重在辦案，但辦案不是最終目的，要通過綜合履職破解社會治理難題。檢察機關(guān)要堅持治罪與治理并重，提升“個案辦理-類案監(jiān)督-系統(tǒng)治理”的業(yè)務(wù)水平，通過“辦理一案”，實現(xiàn)“治理一片”的社會效果。如周某某系列虛假訴訟監(jiān)督案中，檢察機關(guān)對著作權(quán)登記環(huán)節(jié)存在的問題進行梳理分析，積極與版權(quán)管理部門簽署《關(guān)于加強版權(quán)保護工作合作備忘錄》。未來，知識產(chǎn)權(quán)檢察部門既要重視案件辦理本身質(zhì)量，又要注重訴源治理，使新時代知識產(chǎn)權(quán)檢察工作實現(xiàn)新跨越，深入推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。