平臺用工下的雇主權(quán)力濫用及法律規(guī)制

林 芝

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 201620）

一、問題的提出

隨著工業(yè)4.0 時代的到來，勞動領(lǐng)域內(nèi)的用工管理逐步與算法技術(shù)深度結(jié)合，使平臺用工成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的一種重要的新型用工形態(tài)。平臺作為新型用工形態(tài)下的“雇主”一方，依靠算法技術(shù)對平臺從業(yè)者進(jìn)行勞動管理，行使雇主權(quán)力，塑造有別于傳統(tǒng)用工模式的數(shù)字勞動模式，使平臺勞動過程、勞動規(guī)則和勞動組織等都發(fā)生了改變［1］，其顯著特征是數(shù)字化和虛擬化。平臺基于算法技術(shù)對平臺從業(yè)者形成數(shù)字控制和技術(shù)壟斷，強(qiáng)化了其從業(yè)者以技術(shù)為特征對平臺的依附性和從屬性。平臺對其從業(yè)者的直接管理轉(zhuǎn)化為以算法為媒介的間接管理，使得平臺從業(yè)者與平臺之間的法律關(guān)系變得愈加復(fù)雜。平臺在行使雇主權(quán)力時，其邊界因算法技術(shù)的隱蔽性和高度自動化學(xué)習(xí)而變得不明晰，雇主權(quán)力擴(kuò)大到平臺從業(yè)者在平臺勞動的全過程，增加了權(quán)力濫用風(fēng)險。同時，運用算法技術(shù)進(jìn)行勞動管理使得平臺的雇主權(quán)力呈復(fù)合型權(quán)力形態(tài)，雇主權(quán)力項下的指揮權(quán)、監(jiān)督權(quán)、懲戒權(quán)三者相互融合、互為前后，形成一種“算法決策（匹配工作）→勞動者工作表現(xiàn)與績效數(shù)據(jù)化→算法評估勞動者工作數(shù)據(jù)→算法決策（包括懲戒措施與匹配工作）”的非雇主個人意志性的自動程式化的邏輯［2］，進(jìn)一步加大了雇主權(quán)力濫用風(fēng)險和可能性，不斷壓縮和削弱平臺從業(yè)者的勞動生存空間和自主性，給平臺從業(yè)者的勞動權(quán)益保障帶來威脅。基于此，本文通過對平臺利用算法技術(shù)濫用雇主權(quán)力進(jìn)行分析，嘗試回應(yīng)如何對平臺用工背景下的雇主權(quán)力加以法律規(guī)制。

二、平臺用工下雇主的勞動管理

平臺用工，指在以“點對點”供需為特征的平臺經(jīng)濟(jì)背景下，數(shù)字平臺擔(dān)任“雇主”角色，以大數(shù)據(jù)驅(qū)動和算法系統(tǒng)為技術(shù)支撐，以網(wǎng)絡(luò)協(xié)同交互為條件，對各方包括服務(wù)需求方和服務(wù)提供方的信息和數(shù)據(jù)進(jìn)行分類、篩選及組合等，并根據(jù)目標(biāo)對象的需求在虛擬空間對潛在人力資源進(jìn)行跨區(qū)域、跨領(lǐng)域地管理分配與安排［3］，對其從業(yè)者進(jìn)行隱蔽且持續(xù)的過程管控和行為支配，行使雇主權(quán)力進(jìn)行勞動管理。平臺通過算法壟斷由此產(chǎn)生與平臺從業(yè)者之間的技術(shù)勢差，縱向加深了從業(yè)者與平臺的技術(shù)從屬程度，雇主權(quán)力逐漸滲透到平臺從業(yè)者的勞動權(quán)益安全地帶。

（一）平臺用工下雇主勞動管理突破時空界限

在傳統(tǒng)勞動管理下，用人單位提供勞動場所、勞動工具，制定勞動規(guī)章和日常管理制度，在傳統(tǒng)科層制模式下組織和規(guī)范勞動者進(jìn)行勞動。勞動者接受用人單位的勞動管理和支配，具有人格從屬性［4］。平臺用工下雇主勞動管理則突破了勞動支配和管控的物理空間限制，利用地理圍欄、生物傳感等智能化數(shù)字技術(shù)，對從業(yè)者工作情況和狀態(tài)進(jìn)行全方面、全天候自動且隱蔽的監(jiān)督和控制。較之前者，平臺與其從業(yè)者之間沒有形成強(qiáng)烈的人身依附關(guān)系，平臺并不提供物理空間上的工作環(huán)境，也不提供促成實現(xiàn)勞動的工作條件，而是于一個遠(yuǎn)程虛擬空間內(nèi)，利用算法預(yù)先設(shè)定符合企業(yè)預(yù)期的目標(biāo)函數(shù)［5］，當(dāng)從業(yè)者的行為不符合預(yù)期或者偏離預(yù)設(shè)路徑，算法替代人工干預(yù)，快速、自動地作出相應(yīng)的規(guī)勸或指令，優(yōu)化從業(yè)者現(xiàn)在或?qū)淼男袨槟Ｊ健Ｒ虼?，平臺用工突破時空界限達(dá)成的高效管理和巨大經(jīng)濟(jì)效益使得此種用工管理模式得到更為廣泛的適用。

（二）平臺用工下雇主勞動管理強(qiáng)化對從業(yè)者技術(shù)控制

平臺是在勞動管理中嵌入算法等數(shù)字技術(shù)而形成的整套算法平臺系統(tǒng)，其以高度自動化方式代替管理者針對平臺從業(yè)者的勞動過程隱蔽地執(zhí)行雇主管理職能。平臺只需預(yù)先設(shè)定好合適的算法規(guī)則和運作系統(tǒng)，制定出具有普適性的“勞動范式”［6］，后續(xù)平臺系統(tǒng)將自動引導(dǎo)和規(guī)范從業(yè)者的勞動行為，雇主此時甚至可以做到全身而退?！皟?yōu)步的短信比傳統(tǒng)的公司經(jīng)理鼓勵你深夜加班時所用的說辭更具煽動性”［7］，對于大部分平臺從業(yè)者而言，比起面對一位雇主，他們更愿意接受算法系統(tǒng)的指引和規(guī)范。以某送餐平臺為例，工作準(zhǔn)入階段，雇主在招錄人員時限制了平臺范圍，從業(yè)意愿者必須在指定平臺登記注冊，并按系統(tǒng)指示作出相應(yīng)行為，例如下載輔助軟件、勾選平臺政策后方可參加勞動等；工作過程中，從業(yè)者依賴平臺提供的地理導(dǎo)航技術(shù)（GPS）、路況識別與路線規(guī)劃、面部表情識別、三方對話窗口（商家—騎手—消費者）、算法推薦等數(shù)字技術(shù)和算法服務(wù)，輕松把握工作細(xì)節(jié)，促使其較好地完成預(yù)期工作，獲得預(yù)期收入。目前，平臺經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)仍舊是勞動密集型經(jīng)濟(jì)［8］，絕大部分平臺從業(yè)者并不具備較高水平的綜合素質(zhì)和商業(yè)能力，對于獲取潛在的工作機(jī)會、尋找指定地理位置、合理規(guī)劃配送路線、按時按質(zhì)完成服務(wù)給付等工作行為皆離不開平臺系統(tǒng)技術(shù)性指示和規(guī)范。但與此同時，若從業(yè)者不按照平臺系統(tǒng)預(yù)先給定的路徑完成工作，雇主會給予其消極評價，并影響對其后續(xù)的工作安排。由此可見，平臺從業(yè)者對平臺及其系統(tǒng)的依賴同時具有自發(fā)性和被動性，平臺利用算法技術(shù)進(jìn)行雇主勞動管理進(jìn)一步強(qiáng)化了對平臺從業(yè)者的技術(shù)控制。

（三）平臺用工下雇主勞動管理依自動程式化邏輯展開

雇主利用算法編程技術(shù)便于進(jìn)行勞動管理，將大量信息、數(shù)據(jù)代碼化并納入算法公式，以此作為決策支撐來控制勞動準(zhǔn)入、指揮和監(jiān)督勞動過程、以及評估勞動成果。其中不僅存在平臺預(yù)先植入的初始數(shù)據(jù)和算數(shù)公式，還包括數(shù)據(jù)經(jīng)過算法不斷計算更迭后得到的衍生數(shù)據(jù)［9］，過程中吸收了大量從業(yè)者個人數(shù)據(jù)，從業(yè)者本體逐漸成為一種信息要素。平臺用工下的雇主勞動管理是將雇主權(quán)力項下的指揮權(quán)、監(jiān)督權(quán)、懲戒權(quán)的行使嵌入非雇主個人意志性的自動程式化的算法邏輯之中。由此可見，算法技術(shù)支撐下的雇主勞動管理是以算法中立［10］為起點，運用和蠶食大量數(shù)據(jù)信息以提供算法服務(wù)，自動開展程式化勞動管理。在此過程中雇主幾乎隱身，勞資矛盾被算法技術(shù)所調(diào)解，勞資關(guān)系重心轉(zhuǎn)移到從業(yè)者與算法系統(tǒng)之間的互動。雇主通過設(shè)立算法技術(shù)規(guī)則和調(diào)整技術(shù)參數(shù)以形成龐大的雇主權(quán)力網(wǎng)絡(luò)，將從業(yè)者牢牢拴在算法牢籠之內(nèi)［11］。

三、平臺用工下雇主權(quán)力濫用

算法管理權(quán)作為平臺用工下雇主權(quán)力的技術(shù)構(gòu)成，其復(fù)合形態(tài)模糊了雇主權(quán)力行使邊界。雇主可利用算法過度管控從業(yè)者的勞動過程及行為，利用技術(shù)勢差造成平臺從業(yè)者高度的技術(shù)依賴。數(shù)據(jù)高度蠶食使得從業(yè)者“社會人”屬性逐步向“數(shù)字人”屬性過渡［12］，引發(fā)勞動主體客體化危機(jī)。雇主權(quán)力的濫用將會導(dǎo)致平臺從業(yè)者職業(yè)風(fēng)險加劇，同時將加強(qiáng)平臺從業(yè)者對其技術(shù)的從屬性，從業(yè)者將不斷呈現(xiàn)人格數(shù)字化趨勢。

（一）雇主權(quán)力濫用將加劇平臺從業(yè)者的職業(yè)風(fēng)險

平臺利用算法深度學(xué)習(xí)能力將不斷優(yōu)化雇主勞動管理模式，從用工篩選、勞動過程指揮與監(jiān)督、勞動激勵與懲戒等各環(huán)節(jié)設(shè)立理想的勞動狀態(tài)，利用嚴(yán)格算法為平臺從業(yè)者創(chuàng)設(shè)必須遵照的行為范式，從而將壓縮平臺從業(yè)者的自主勞動空間，損害其勞動尊嚴(yán)與安全，加劇可能面臨的職業(yè)風(fēng)險，具體表現(xiàn)為：

第一，在用工篩選階段，雇主在設(shè)置算法參數(shù)時植入企業(yè)性價值偏好，并在系統(tǒng)運行過程中進(jìn)行動態(tài)調(diào)整，由此造成的系統(tǒng)性算法歧視［13］可能會損害潛在或?qū)崟r從業(yè)者的平等就業(yè)權(quán)益。例如，性別歧視、健康歧視、年齡歧視、婚育狀況歧視等與工作能力不必然相關(guān)的就業(yè)歧視，將阻礙從業(yè)者的勞動準(zhǔn)入。

第二，在勞動過程的指揮與監(jiān)督方面，雇主利用算法技術(shù)監(jiān)管從業(yè)者的工作進(jìn)度，利用數(shù)字技術(shù)手段全面抓取從業(yè)者場景數(shù)據(jù)、工作數(shù)據(jù)、生物數(shù)據(jù)等，深度優(yōu)化從業(yè)者的勞動行徑，創(chuàng)設(shè)嚴(yán)格規(guī)范的“勞動范式”以供從業(yè)者普遍遵循。發(fā)展極限算法［14］的后果則是從業(yè)者難以在規(guī)定時間內(nèi)完成工作任務(wù)從而影響足額收入，其職業(yè)健康和安全狀況因勞動強(qiáng)度的提高而受到威脅，進(jìn)而采用自愿延長工作時間以獲取更多報酬的方式替代收入損失［15］，從業(yè)者面臨過勞職業(yè)健康風(fēng)險和收入保障不足風(fēng)險。同時，雇主進(jìn)行算法管理時隱蔽攝取了大量個人信息數(shù)據(jù)，通常是未經(jīng)信息所有者同意或者是與工作無關(guān)的敏感個人信息，仍然會侵犯了平臺從業(yè)者的隱私權(quán)益。

第三，在勞動行為激勵與懲戒方面，雇主結(jié)合算法數(shù)據(jù)和顧客評價綜合系統(tǒng)對從業(yè)者勞動行為作出評估，并基于此對從業(yè)者作出獎懲決定。雇主將常規(guī)考核和最終評判以數(shù)字聲譽的方式呈現(xiàn)出來，其結(jié)果對從業(yè)者當(dāng)下勞動收入產(chǎn)生直接影響，間接對將來工作機(jī)會的數(shù)量和質(zhì)量產(chǎn)生實質(zhì)性影響，加強(qiáng)了從業(yè)者對雇主的經(jīng)濟(jì)依賴［16］。以某送餐平臺為例，雇主根據(jù)算法規(guī)則和管理目標(biāo)，在平臺內(nèi)構(gòu)建起以工作總時長排名、任務(wù)完成速度排名、顧客評價和勞動者誠信檔案等為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)聲譽機(jī)制［17］。若從業(yè)者在以上方面獲得成績不佳或很差，雇主將對此行使用工懲戒權(quán)，例如克扣報酬、減少工作機(jī)會、加長等待接單時長等各種影響收入的實質(zhì)性懲戒措施。即便從業(yè)者存在正當(dāng)理由或因不可抗力情況導(dǎo)致其未能達(dá)標(biāo)，平臺系統(tǒng)無法實時智能識別事實情況，仍將按照評估系統(tǒng)內(nèi)預(yù)設(shè)的懲戒規(guī)則，迅速作出判定并進(jìn)行懲罰。并且平臺系統(tǒng)內(nèi)部申訴渠道十分有限，缺乏算法糾偏機(jī)制，導(dǎo)致從業(yè)者常常面臨處罰不當(dāng)而投訴無門的困境，其職業(yè)收入保障再次面臨風(fēng)險。

（二）雇主權(quán)力濫用將加強(qiáng)平臺從業(yè)者的技術(shù)從屬性

算法、數(shù)據(jù)、信息等作為雇主權(quán)力進(jìn)行勞動管理的數(shù)字工具，是有別于傳統(tǒng)勞動中有形生產(chǎn)資料的“無形資產(chǎn)”。平臺通過對算法等數(shù)字技術(shù)的獨占和壟斷形成對其從業(yè)者的技術(shù)控制。同時，絕大多數(shù)從業(yè)者十分依賴平臺系統(tǒng)提供的算法服務(wù)以便獲得更為精準(zhǔn)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和收入紅利，提高自身工作競爭力。在這種同時具備自發(fā)性與被動性的雇主技術(shù)控制下，從業(yè)者作為技術(shù)弱勢主體一方，面對技術(shù)勢差，對平臺的技術(shù)依賴可逐漸達(dá)到使其勞動自主性喪失［18］的程度。平臺從業(yè)者幾乎完全在算法等數(shù)字技術(shù)的指令和管控下提供勞動和服務(wù)，這在本質(zhì)上是一種勞動異化［19］。數(shù)字資本以貶損勞動自由為基礎(chǔ)無限追求價值增長，將通過技術(shù)變革帶來定制化的勞動者繭房［20］。

具體來看，平臺用工下的雇主權(quán)力行使突破同一時空界限，勞動時間及勞動場所的流動和切換、勞動過程的指揮和監(jiān)督在數(shù)字技術(shù)的指導(dǎo)和限定下完成，相關(guān)勞動條件、內(nèi)容、形式、目的皆由數(shù)字技術(shù)單方面決定，從業(yè)者對此并無協(xié)商回旋的余地。雇主利用數(shù)字技術(shù)搭建起復(fù)雜龐大的互聯(lián)網(wǎng)勞工系統(tǒng)，從業(yè)者們基于對雇主的技術(shù)從屬性而形成統(tǒng)一的協(xié)同勞動。然而，由于個性化、針對性算法指令的切割，從業(yè)者之間缺乏團(tuán)結(jié)意識，同時雇主決策并未受到企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)章的有效約束［21］，缺乏政府部門的監(jiān)管和規(guī)范。因此，從業(yè)者作為雇主權(quán)力管理對象，在面對不良算法或算法黑箱時，對話機(jī)制的缺失易導(dǎo)致其無法有效表達(dá)自己的利益訴求?；诠椭髯非蠼?jīng)濟(jì)利益最大化的天然屬性以及勞資矛盾的固有性，從業(yè)者高度的技術(shù)從屬性易導(dǎo)致雇主高強(qiáng)度使用勞動力，剝削從業(yè)者的剩余價值，最終將影響從業(yè)者職業(yè)安全健康以及收入保障，導(dǎo)致從業(yè)者陷入從業(yè)困境。

（三）雇主權(quán)力濫用加快平臺從業(yè)者的人格數(shù)字化

勞動是世間一切價值的終極來源，促進(jìn)人類的解放和全面發(fā)展［22］。勞動者作為具體、現(xiàn)實的人，具有“社會人”屬性。保障勞動者人權(quán)是滿足勞動者的社會需求和實現(xiàn)作為“社會人”的自由，“通過人的能力與外界機(jī)會之間建立聯(lián)系，實現(xiàn)社會人的權(quán)利和人的社會權(quán)利相互發(fā)展的統(tǒng)一”［23］。

在數(shù)字化平臺用工模式下，雇主搭建巨型算法網(wǎng)絡(luò)以輸入與輸出大量龐雜的數(shù)據(jù)與信息，從業(yè)者自身也作為一種數(shù)據(jù)信息以支撐系統(tǒng)作出數(shù)字決策，其數(shù)據(jù)挖掘程度和使用邊界并未被限定和規(guī)制。同時，雇主將從業(yè)者物化為平面數(shù)據(jù)并進(jìn)行數(shù)字人格訓(xùn)練，其勞動價值以數(shù)字化形式被衡量和計算。以某送餐平臺為例，平臺對騎手展開與勞動過程同步平行的數(shù)據(jù)收集活動，將人身專屬性極強(qiáng)的騎手個人數(shù)據(jù)作為培植更優(yōu)算法的養(yǎng)料，不僅直接截取騎手的具體數(shù)據(jù)，例如騎手的在線時長、騎行軌跡、語音數(shù)據(jù)、訂單數(shù)據(jù)、用戶好評率等信息，還間接攝取騎手安裝該平臺軟件的終端設(shè)備數(shù)據(jù)，例如大量的商家數(shù)據(jù)、消費者喜好數(shù)據(jù)等。而數(shù)據(jù)所有者對于這些數(shù)據(jù)收集活動通常并不知情或未作出同意表示，甚至?xí)霈F(xiàn)如不允許提取數(shù)據(jù)則禁止其訪問平臺的“被迫同意”情況。大量的歷史數(shù)據(jù)和即時數(shù)據(jù)被收集，然后通過積累、計算、迭代形成新的數(shù)據(jù)用作平臺管理，從業(yè)者既依賴使用自己形成的數(shù)據(jù)，同時自己又再次成為數(shù)據(jù)被使用。算法系統(tǒng)通過這樣的方式將不斷吞吐數(shù)據(jù)，逐漸模糊從業(yè)者的“社會人”屬性，繼而將其轉(zhuǎn)變?yōu)椤皵?shù)字人”屬性。

總之，平臺用工下以算法為代表的數(shù)字技術(shù)的運用，因其虛擬性、隱蔽性以及高度代碼化［24］的特征，使雇主權(quán)力行使邊界往往超出合理范圍。雇主權(quán)力的濫用將使雇主與從業(yè)者之間的勞資矛盾逐漸浮現(xiàn)。由此需要規(guī)范平臺用工雇主的權(quán)力行使，協(xié)調(diào)雇主、資本技術(shù)和從業(yè)者之間的利益，保障平臺從業(yè)者的勞動權(quán)益。

四、平臺用工下雇主權(quán)力的法律規(guī)制

（一）雇主責(zé)任：樹立“權(quán)責(zé)一致”觀念

在平臺用工中，雇主權(quán)力與技術(shù)的結(jié)合加強(qiáng)了雇主對從業(yè)者的數(shù)字控制，借用算法瞬息全覆蓋行使雇主權(quán)力，其中權(quán)力濫用行為將損害從業(yè)者的勞動權(quán)益?！坝袡?quán)必有責(zé)”，需要限定雇主權(quán)力行使邊界，為其設(shè)立權(quán)力濫用等不當(dāng)雇主行為下的雇主責(zé)任，樹立“權(quán)責(zé)一致”觀念，以實現(xiàn)保障勞動者權(quán)益的價值追求。

第一，引導(dǎo)算法向善，避免數(shù)字技術(shù)霸凌。九部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法綜合治理的指導(dǎo)意見》①國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、中央宣傳部、教育部、科學(xué)技術(shù)部、工業(yè)和信息化部、公安部、文化和旅游部、國家市場監(jiān)督管理總局、國家廣播電視總局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法綜合治理的指導(dǎo)意見》的通知（國信辦發(fā)文〔2021〕7號）中指出，健全算法安全治理機(jī)制，“企業(yè)應(yīng)建立算法安全責(zé)任制度和科技倫理審查制度，健全算法安全管理組織機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)風(fēng)險防控和隱患排查治理，提升應(yīng)對算法安全突發(fā)事件的能力和水平”。引自：http：//www.cac.gov.cn/2021-09/29/c_1634507915623047.htm。的通知提到，健全算法安全治理機(jī)制，需要強(qiáng)化企業(yè)主體責(zé)任。因此，雇主應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)算法向善，定期對算法進(jìn)行動態(tài)性技術(shù)整改，調(diào)整或刪除可能誘導(dǎo)風(fēng)險發(fā)生的勞動參數(shù)，審慎管理有關(guān)從業(yè)者的勞動時長、勞動強(qiáng)度、勞動定價、勞動健康安全等與勞動者重大直接利益相關(guān)的事項，不得設(shè)置極限算法鼓勵以犧牲勞動自由和勞動健康安全為條件的極限競爭，并且針對雇主定價機(jī)制和獎懲機(jī)制設(shè)立反克扣制度［25］和對話機(jī)制，加強(qiáng)對從業(yè)者的收入保障。同時，雇主在處理從業(yè)者個人信息數(shù)據(jù)時，要明確數(shù)據(jù)提取范圍和用途限制，禁止植入與工作不相關(guān)的價值偏好以避免系統(tǒng)性歧視，以及在利用數(shù)字技術(shù)提取和使用個人數(shù)據(jù)時，需要獲得數(shù)據(jù)所有者知情且同意，個別敏感信息使用禁止概括性同意［26］。平臺數(shù)字技術(shù)應(yīng)當(dāng)服務(wù)于為從業(yè)者提供勞動機(jī)會，避免勞動異化現(xiàn)象，緩和勞資矛盾。

第二，搭建對話機(jī)制，算法規(guī)則知情可釋。在雇主權(quán)力與平臺算法結(jié)合下，雇主對勞動對價進(jìn)行動態(tài)單獨決策，同時平臺用工下的雇主沒有義務(wù)確保從業(yè)者獲得最低工作量，導(dǎo)致大量從業(yè)者可能會面臨“無薪等待期”（unremunerated time）［27］。因此，需要雇主與從業(yè)者之間搭建對話機(jī)制，將從業(yè)者的生存需要和合理發(fā)展訴求考慮在內(nèi)。若基于特殊原因必須下調(diào)單價或者收回待遇補(bǔ)貼，需要向從業(yè)者和平、耐心地作出合理解釋以及給予解決方案，以此協(xié)調(diào)雙方利益，不可借用算法技術(shù)進(jìn)行“軟暴力”管理。另外，基于算法內(nèi)容及程序本身的技術(shù)復(fù)雜性，平臺與從業(yè)者之間的技術(shù)鴻溝難以通過雇主公開算法以達(dá)成實質(zhì)性化解矛盾。雇主應(yīng)當(dāng)意識到其算法設(shè)計和使用過程中可能對從業(yè)者存在系統(tǒng)性歧視、嚴(yán)苛數(shù)字化考核、數(shù)據(jù)隱私泄露等常態(tài)化風(fēng)險和潛在危害，實時公布并解釋算法系統(tǒng)背后的價值立場、規(guī)則內(nèi)容、運行邏輯、風(fēng)險預(yù)警等相關(guān)信息，履行公開和告知義務(wù)，在此基礎(chǔ)上聽取從業(yè)者的意見和建議，搭建起雇主與從業(yè)者之間有效的對話協(xié)商機(jī)制。

第三，重視社會保障，協(xié)助從業(yè)者參保多保。我國勞動與社會保障體系目前仍采用的是“勞動二分法”［28］路徑，堅持依據(jù)現(xiàn)行勞動法調(diào)整用工關(guān)系，即獲得社會保障與認(rèn)定勞動關(guān)系之間具有剛性捆綁關(guān)系，確立勞動關(guān)系是獲得社會保障的前提要件。根據(jù)人社部發(fā)〔2021〕56 號文件①《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（人社部發(fā)〔2021〕56號）第（二）項指出，針對不完全符合確立勞動關(guān)系的用工情形，要合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務(wù)。這其中應(yīng)當(dāng)包括雇主履行社會保障義務(wù)，協(xié)助從業(yè)者積極參與社會保障。同時，該文件第（九）項還提出以“出行、外賣、即時配送、同城貨運等行業(yè)的平臺企業(yè)”為重點，組織開展平臺靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點。引自：http：//www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/zcfg/gfxwj/ldgx/202107/t20210722_419091.html。指導(dǎo)，國內(nèi)正加快對新業(yè)態(tài)靈活用工下從業(yè)者職業(yè)傷害保障進(jìn)行專門專章建設(shè)［29］，增加商業(yè)保險險種的市場供給，平臺企業(yè)應(yīng)承擔(dān)起相應(yīng)的雇主責(zé)任，協(xié)助從業(yè)者參加社會保險或商業(yè)保險，納入互助保障之中，降低職業(yè)傷害風(fēng)險給從業(yè)者帶來的沖擊。同時，關(guān)于異省戶籍從業(yè)者的權(quán)益保障，以上海新出臺的“放寬本市靈活就業(yè)人員參保的戶籍限制”規(guī)定②上海市人力資源和社會保障局：“自2023年5月起，本市放寬靈活就業(yè)人員參保的戶籍限制”，即外省市戶籍靈活就業(yè)人員可以和上海戶籍靈活就業(yè)人員按照同樣的規(guī)則參加職工養(yǎng)老和醫(yī)療保險，出行、外賣、同城貨運等新就業(yè)形態(tài)都均可參與其中。引自：https：//rsj.sh.gov.cn/tbmts_17501/20230523/t0035_1415717.html。為例，平臺用工中雇主應(yīng)當(dāng)積極協(xié)助從業(yè)者進(jìn)行就業(yè)及社會保險登記，不得以異地戶籍等形式瑕疵拒絕履行用工保障義務(wù)，應(yīng)履行雇主社會保險繳納義務(wù)，為平臺從業(yè)者提供集中化代繳幫助，降低平臺從業(yè)者參與社會保險的程序成本，最大程度保障平臺從業(yè)者的權(quán)益。

（二）法律規(guī)范：算法勞動專項立法

平臺用工下一系列以雇主算法權(quán)力為中心的勞動管理活動為平臺從業(yè)者帶來用工場景風(fēng)險以及數(shù)字化風(fēng)險，需要對算法勞動進(jìn)行法律規(guī)制。

第一，設(shè)立“類勞動基準(zhǔn)”，試圖將從屬性勞動項下的勞動基準(zhǔn)體系及構(gòu)造參照適用于平臺用工場景。探索數(shù)字化場景下任務(wù)計量型勞動基準(zhǔn)構(gòu)成，結(jié)合算法程序和參數(shù)管理，控制任務(wù)單價、時長和總量，保障其休息休假和安全健康權(quán)益，在勞動基準(zhǔn)立法中采取“獨立專章”［30］的制度建構(gòu)路徑，并針對不同勞動基準(zhǔn)板塊進(jìn)行類型化規(guī)定，以建立起普遍適用于各種新型平臺用工管理模式的基準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)。

第二，建立算法知情與集體同意規(guī)則，強(qiáng)化科技倫理意識和信息安全意識。平臺企業(yè)于平臺系統(tǒng)內(nèi)行使算法雇主權(quán)力時，其利用算法進(jìn)行勞動管理時要保證算法透明，針對從業(yè)者重大利益相關(guān)事項作出決策時要求算法規(guī)則公開與結(jié)果可釋，同時，以集體同意替代終端設(shè)備初始“概括性同意”，保護(hù)從業(yè)者個人數(shù)據(jù)和敏感信息，塑造良好的算法生態(tài)環(huán)境。同時，同步健全算法安全治理政策法規(guī)，明確算法管理主體、范圍及法律責(zé)任等事項，為算法司法問責(zé)提供規(guī)范性法律依據(jù)。

第三，綜合規(guī)范與專門立法相結(jié)合，與其他法律部門進(jìn)行良好互動與交流。算法作為具有經(jīng)濟(jì)價值的無形資產(chǎn)，其作為數(shù)據(jù)財產(chǎn)［31］可以作為一種商業(yè)秘密進(jìn)行法律規(guī)制。雇主利用算法進(jìn)行勞動決策和管理時，存在數(shù)據(jù)安全、侵權(quán)可能以及算法歧視等問題，因此專項立法時可與商業(yè)秘密保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)及規(guī)定加以銜接，同時與國家安全法、民法、行政法，甚至刑法上的責(zé)任制度相銜接。例如，在“意大利戶戶送有限責(zé)任公司算法歧視案”［32］中，博洛尼亞法院對該平臺作出了懲罰性賠償判決，是歐洲針對平臺用工中涉及反算法歧視法律規(guī)范的首次判決。

（三）政府監(jiān)管：動態(tài)審計與行政問責(zé)

由于平臺用工算法技術(shù)革新迅速，雇主在行使算法權(quán)力進(jìn)行勞動管理時所導(dǎo)致的用工風(fēng)險及權(quán)益保障問題也在不斷更新升級，立法可能面臨滯后問題。因此，要配以行政法層面的動態(tài)、即時的政府監(jiān)管及問責(zé)機(jī)制，履行具體行政監(jiān)察職責(zé)，降低立法規(guī)制成本。例如，引進(jìn)算法技術(shù)專業(yè)人員并組建算法技術(shù)評估部門，建立算法備案與預(yù)警機(jī)制以開展算法事前性評估，并搭建算法分級分類體系，明確算法備案必備范圍及可備范圍；在算法使用過程中進(jìn)行動態(tài)監(jiān)管與審計以防范風(fēng)險現(xiàn)實發(fā)生，建立算法審計委員會，對于不符合系統(tǒng)安全規(guī)則或具有明顯重大系統(tǒng)風(fēng)險的算法設(shè)計或規(guī)則及時叫停整改；再者，要定期進(jìn)行結(jié)果審查式的算法后評估，對于落后或明顯不合理的算法系統(tǒng)及時棄用。未合理合法使用算法并造成嚴(yán)重后果的，按“比例原則”追究行政法律責(zé)任。因此，平臺用工環(huán)境下對算法進(jìn)行專門立法規(guī)制時，需要考量各類別場景化風(fēng)險，綜合多部門法律規(guī)范對算法勞動形成規(guī)制合力。

（四）行業(yè)工會：增強(qiáng)集體勞動聯(lián)結(jié)

根據(jù)人社部發(fā)〔2021〕56 號文件①《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（人社部發(fā)〔2021〕56號）第（十七）項指出：“各級工會組織要加強(qiáng)組織和工作有效覆蓋，拓寬維權(quán)和服務(wù)范圍，積極吸納新就業(yè)形態(tài)勞動者加入工會。加強(qiáng)對勞動者的思想政治引領(lǐng)，引導(dǎo)勞動者理性合法維權(quán)。監(jiān)督企業(yè)履行用工責(zé)任，維護(hù)好勞動者權(quán)益。積極與行業(yè)協(xié)會、頭部企業(yè)或企業(yè)代表組織開展協(xié)商，簽訂行業(yè)集體合同或協(xié)議，推動制定行業(yè)勞動標(biāo)準(zhǔn)?！币裕篽ttp：//www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/zcfg/gfxwj/ldgx/202107/t20210722_419091.html。以及《中華全國總工會關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范區(qū)域性、行業(yè)性工會聯(lián)合會建設(shè)的意見》②中華全國總工會辦公廳印發(fā)《中華全國總工會關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范區(qū)域性、行業(yè)性工會聯(lián)合會建設(shè)的意見》的通知，引自：https：//www.acftu.org/wjzl/wjzlzcwj/qzwj/202101/t20210119_774022.html?sdiOEtCa=qqrUlGE6ctMUszustV4..bdGcynMUCzA7mCalapin-NFHJC7IZqHXKgIYhKfgDpAJ59.eaS_Bw43q1XVyhWdZm8r9L1UZZNh7m82RCzdD.mo_lejHLCTQ0YWSrBBPgsRZT5rUz.BtldzRqalX1vbPQ7Sd.Sq8SWJS6ahOzjXex5C0OlkF。文件指導(dǎo)，積極探索新業(yè)態(tài)下不同職業(yè)的建會入會方式，通過單獨建會、聯(lián)合建會、行業(yè)建會、區(qū)域建會等多種方式擴(kuò)大工會組織覆蓋面，最大限度吸引新就業(yè)形態(tài)勞動者加入工會，肯定了新業(yè)態(tài)平臺從業(yè)者享有一定的集體勞動權(quán)。因此，需要分類別進(jìn)行集體勞動聯(lián)結(jié)，各行業(yè)頭部平臺企業(yè)要起到積極示范作用，牽頭設(shè)立該行業(yè)的工會組織進(jìn)行集體協(xié)商、集體談判、簽訂集體合同、集體勞動仲裁等集體勞動權(quán)益事務(wù)，建立常態(tài)化溝通與對話機(jī)制，防范非和平、沖突性群體事件出現(xiàn)。同時，要聽取該行業(yè)平臺從業(yè)者的利益訴求，與平臺企業(yè)就工作時間、勞動強(qiáng)度、勞動報酬、勞動安全與衛(wèi)生、職業(yè)傷害保障等與從業(yè)者重大勞動權(quán)益直接相關(guān)的事項進(jìn)行有效協(xié)商［33］，還可參與職業(yè)傷害認(rèn)定，與平臺企業(yè)協(xié)商繳費比例與額度分配［34］。同時，鼓勵從業(yè)者自建田野站點與線上社群，簡化入會入站流程和程序成本，進(jìn)而加快從業(yè)者之間信息分享與消息互換，對雇主管理行為起到監(jiān)督作用，加強(qiáng)從業(yè)者團(tuán)結(jié)以促成雇主與從業(yè)者分庭抗衡，形成集體性利益共識，倒逼平臺企業(yè)規(guī)范行使雇主權(quán)力，以獲得更大的勞動權(quán)益保障空間。

總之，規(guī)范平臺用工下的雇主權(quán)力，需要從明確雇主責(zé)任、專項立法規(guī)制、動態(tài)行政問責(zé)、集體勞動聯(lián)結(jié)等幾個方面對雇主權(quán)力加以法律規(guī)制，以約束和規(guī)范雇主算法權(quán)力的行使，并避免勞動本質(zhì)異化，保障平臺從業(yè)者的勞動權(quán)益，構(gòu)建和諧勞資關(guān)系。

五、結(jié)語

平臺用工背景下，平臺企業(yè)借助算法技術(shù)行使雇主權(quán)力，進(jìn)行數(shù)字化勞動管理。數(shù)字平臺從業(yè)者面臨雇主跨越時空的瞬息式自動化數(shù)字控制與監(jiān)管，體現(xiàn)了其在技術(shù)勢差下的弱勢地位，加深了其對平臺雇主算法權(quán)力的技術(shù)從屬性與依附性。雇主權(quán)力的行使存在權(quán)力濫用和侵害平臺從業(yè)者合法勞動權(quán)益的風(fēng)險，主要體現(xiàn)在對平臺從業(yè)者的職業(yè)收入保障、從業(yè)健康與安全、平等就業(yè)權(quán)益以及個人信息與隱私安全等勞動人格權(quán)益的潛在損害，從而可能會使其人格逐漸數(shù)字化，造成勞動主體異化?；诖耍?guī)范平臺用工雇主權(quán)力需要明確設(shè)立雇主責(zé)任，通過企業(yè)自查自糾優(yōu)化算法勞動管理，同時，對算法勞動開展專項立法規(guī)制，與多部門法規(guī)范相協(xié)調(diào)，還要發(fā)揮政府監(jiān)管作用，算法審計結(jié)果與行政責(zé)任相銜接。最后，通過集體勞動聯(lián)結(jié)，建設(shè)行業(yè)性工會社群，與雇主對有關(guān)勞動具體權(quán)益事項進(jìn)行集體協(xié)商。目前，算法技術(shù)仍在不斷發(fā)展，智能數(shù)字技術(shù)究竟會以何種程度改變用工模式以及勞動者權(quán)益保障會受到何種程度的影響，是值得進(jìn)一步研究的問題。