新《著作權(quán)法》視閾下網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的判定困境與出路

文 / 張國安 劉汗青

一、引言

由于我國游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展之迅猛，產(chǎn)品更新迭代之快、參與主體之多樣、盈利渠道之多元，造成網(wǎng)絡(luò)游戲引發(fā)的著作權(quán)問題層見疊出。當(dāng)今我國的網(wǎng)絡(luò)游戲市場充斥著大量的“同質(zhì)化”游戲，這些游戲多半存在著著作權(quán)侵權(quán)的問題。我國司法實踐已然普遍適用實質(zhì)性相似規(guī)則來判定網(wǎng)絡(luò)游戲之間是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但實質(zhì)性相似規(guī)則本身并非由法律明文規(guī)定，其適用沒有一個具體的標準，檢測方法也不唯一，司法實踐以及學(xué)術(shù)界對此亦存在分歧。通常只有先明確涉案的網(wǎng)絡(luò)游戲歸屬為何種作品類型，然后再適用實質(zhì)性相似規(guī)則判斷涉案游戲產(chǎn)品之間的相似度，進而作出著作權(quán)侵權(quán)與否的判決。

2021年，新《著作權(quán)法》正式生效。此次《著作權(quán)法》修改主要是為了適應(yīng)科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展，在作品類型中摒棄了“電影及類電作品”，以“視聽作品”代之，但仍舊沒有明確網(wǎng)絡(luò)游戲的作品屬性。當(dāng)下，網(wǎng)絡(luò)游戲模式隨著技術(shù)的發(fā)展日新月異。如近年來爆火的元宇宙游戲等，其技術(shù)模式顛覆了傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)游戲模式，或許將成為網(wǎng)絡(luò)游戲的未來形態(tài)。這就要求我們應(yīng)以更為廣闊的視野，充分審視技術(shù)發(fā)展對著作權(quán)基礎(chǔ)理論帶來的影響以及網(wǎng)絡(luò)游戲自身的特性來應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的判定困境。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的判定困境

通過歸納理論爭議與網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)的典型案件，可以分析出當(dāng)下司法實踐在針對網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品適用實質(zhì)性相似規(guī)則時其標準與結(jié)果存在差異性、多樣性。其中對于網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的判定主要面臨三大困境：網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的著作權(quán)基礎(chǔ)理論適用存在分歧、網(wǎng)絡(luò)游戲的作品類別歸屬呈現(xiàn)差異、網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的判定適用何種方法無統(tǒng)一標準。

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的著作權(quán)基礎(chǔ)理論適用存在分歧

1.思想與表達的界限劃分。網(wǎng)絡(luò)游戲通常集計算機軟件程序、游戲規(guī)則與玩法、場景地圖、人物形象、文字介紹、配樂音效等大量元素于一體，各組成部分都面臨著思想與表達二分法的檢驗。司法實踐中，要分別判斷其中各組成部分究竟屬于思想還是表達存在分歧與爭議。相對于游戲畫面、人物形象、武器道具、游戲界面等，游戲規(guī)則正處于思想與表達二分法下爭議漩渦的中心。

根據(jù)通常理解，游戲規(guī)則無疑是一種抽象的，具有概括性的玩法設(shè)定，應(yīng)當(dāng)是思想而非表達，不應(yīng)受著作權(quán)法的保護。1參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字23號民事判決書。從早期的《泡泡堂》訴《QQ堂》案到近年的《我的世界》訴《迷你世界》案，法院都認為，雖然兩款游戲的玩家體驗感高度雷同，但是游戲規(guī)則屬思想不受著作權(quán)法保護，被告的行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。2參見北京市第一人民法院（2006）一中民初字8564號民事判決書；廣東省高級人民法院（2021）粵民終1035號民事判決書。反觀《熱血傳奇》訴《王者傳奇》案中，法院將“游戲玩法的具體設(shè)計”明確為足夠具體的表達進而對兩部游戲玩法的具體設(shè)計進行實質(zhì)性相似的對比，該案是國內(nèi)法院首次將“游戲玩法的具體設(shè)計”視為表達。3參見上海市普陀區(qū)人民法院（2017）滬0107民初24009號民事判決書。游戲規(guī)則應(yīng)當(dāng)處于思想與表達界限的何處，當(dāng)下依然莫衷一是。對此，還需基于著作權(quán)法的框架進一步深入探討，充分考慮其中各方的利益關(guān)系。

2.獨創(chuàng)性標準的認定。首先，網(wǎng)絡(luò)游戲的組成元素眾多，對于不同的作品類型獨創(chuàng)性的標準判定亦不相同。一般認為，游戲元素名稱的文字構(gòu)成較短，無法將個人的獨創(chuàng)性表達體現(xiàn)出來，不能構(gòu)成文字作品。但在《奇跡MU》訴《奇跡神話》一案中，法院就將人物、地圖、道具等單個的名稱與和這些名稱相對應(yīng)的特定內(nèi)容“打包”為一個整體，整體具有一定的獨創(chuàng)性。4參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三知初字529號民事判決書。其次，將網(wǎng)絡(luò)游戲的畫面又分為有劇情的游戲畫面與無劇情的游戲畫面。其中有劇情的游戲畫面可以類比影視作品進行獨創(chuàng)性的認定，而對于無劇情的游戲畫面，認定其獨創(chuàng)性則更為疑難。有學(xué)者提出，唯有游戲素材、臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容組合、畫面錄制過程均不具有獨創(chuàng)性時，最終的游戲畫面才可能不構(gòu)成作品。只要游戲畫面呈現(xiàn)的素材中有一種構(gòu)成作品，根據(jù)邏輯，游戲整體畫面當(dāng)然成為作品。5參見崔國斌：《認真對待游戲著作權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期，第6-7頁?；谶@種理解，倘若網(wǎng)絡(luò)游戲的某一幀靜態(tài)畫面構(gòu)成作品，網(wǎng)絡(luò)游戲的整體動態(tài)畫面肯定也是作品。顯然，此種主張的缺陷在于其脫離了作品類型而談獨創(chuàng)性標準。所謂每類作品都有著其各自的獨創(chuàng)性標準，并非由一系列作品組成而來的智力成果就當(dāng)然屬于著作權(quán)法上的作品。例如，錄像制品是由連續(xù)的單幅照片所組成，組成錄像制品的單幅照片可以是具有獨創(chuàng)性的攝影作品。但是錄像制品本身不具有獨創(chuàng)性，不是作品。

最后，適用實質(zhì)性相似檢測方法的不同，亦會對獨創(chuàng)性的判斷產(chǎn)生影響。分解觀察法將網(wǎng)絡(luò)游戲的組成元素分解，歸屬為相應(yīng)的作品類型后依次認定其獨創(chuàng)性。整體觀察法則以游戲整體為視角進行獨創(chuàng)性的認定，游戲整體的獨創(chuàng)性標準與各元素的獨創(chuàng)性標準顯然存在巨大差異，適用不同的方法得出的結(jié)果也可能判若云泥。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲作品類型歸屬存在差異

一般認為，確定作品類別是進行實質(zhì)性相似判定的前提，不同的作品的實質(zhì)性相似判定標準不同。新《著作權(quán)法》關(guān)于作品類別的規(guī)定依然沒有明確網(wǎng)絡(luò)游戲的作品屬性。網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嶋H由多種類型的作品集合而成，從網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)過程來看，其制作和運行始終依托于計算機代碼，所以可作為計算機軟件受著作權(quán)法保護。同時，網(wǎng)絡(luò)游戲中所涵蓋的文字、音樂、美術(shù)素材或動畫等具體元素或有機整體內(nèi)容，亦可分別歸為單獨作品獲得著作權(quán)法保護。亦有學(xué)者認為網(wǎng)絡(luò)游戲的呈現(xiàn)是通過用戶操控計算機程序而得到的動畫、音樂、文字等各種素材的有機組合，屬于多種作品的集合，符合我國《著作權(quán)法》第十五條規(guī)定的匯編作品的定義，把網(wǎng)絡(luò)游戲視為現(xiàn)有的匯編作品是最為合適的。6參見崔國斌：《認真對待游戲著作權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期，第7頁。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲的作品類別歸屬存在很大的差異，主要有將其作為計算機軟件作品、視聽作品、匯編作品、獨立作品這四大類進行保護。

新《著作權(quán)法》規(guī)定“視聽作品”為法定作品類型，擴大了具有聲像、可聽、可視成品的保護范圍。網(wǎng)絡(luò)游戲依存于電子設(shè)備的介質(zhì)、具有動畫效果、網(wǎng)絡(luò)屬性、故事情節(jié)，結(jié)果表現(xiàn)為有伴音或者無伴音的連續(xù)動態(tài)畫面，符合視聽作品呈現(xiàn)形式。所以，即使新《著作權(quán)法》未明確網(wǎng)絡(luò)游戲的作品類別。但是，學(xué)界與實務(wù)界傾向于將網(wǎng)絡(luò)游戲整體視為視聽作品。不過，亦有很多學(xué)者認為不宜將網(wǎng)絡(luò)游戲整體歸為視聽作品。7如崔國斌、聶長建等學(xué)者專家主張網(wǎng)絡(luò)游戲應(yīng)歸屬為匯編作品；孫磊、田輝等學(xué)者專家，蔣強等實務(wù)專家以及全國人大代表符小琴主張應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)游戲作為獨立的作品類型。

（三）網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的判定適用何種方法無統(tǒng)一標準

實質(zhì)性相似規(guī)則是開放的、非成文法化的規(guī)則。我國立法更未對實質(zhì)性相似規(guī)則檢測方法的類型與不同作品實質(zhì)性相似判定方法作出適用區(qū)分，造成司法實踐中法官可以任意采用不同的實質(zhì)性相似檢測方法進行判定，沒有統(tǒng)一標準。司法實踐中，對于同一案件，一審和二審法院在進行實質(zhì)性相似判定時，選擇檢測方法不同，最終產(chǎn)生差異性判定結(jié)果的情形也司空見慣。

基于對司法實踐案例的分析，我們可以大致看出對于簡單游戲產(chǎn)品所包含的要素、情節(jié)少，或者單一的游戲中作品類型的侵權(quán)糾紛，常以整體觀察法為主。但對于復(fù)雜游戲產(chǎn)品，例如常見的角色扮演類游戲，其構(gòu)成要素多、情節(jié)復(fù)雜，往往涉及特定風(fēng)格、場景必不可少的表達和在先表達，與思想牽連多，故先將游戲元素分解，再經(jīng)過“抽象—過濾—對比”路徑，綜合各種檢測方法進行判定。但這只是通常做法，并不是司法實踐中需要硬性適用的明確標準。而且鮮有案件表明法官在進行實質(zhì)性相似判定時，對選擇何種檢測方法以及為何選擇此種方法作出清晰明確的釋理，許多案件中法官只是通過寥寥數(shù)語表示已經(jīng)將涉案游戲元素進行了對比，然后直接作出二者相似或者不相似的論斷。因此，即使面對同一類作品的實質(zhì)性相似判定，先前案件的判決思路也不具備較高的可操作性使得之后的案件審理得以重點參考，更無法對后來的同類案件發(fā)揮典型案例的指導(dǎo)價值。并且檢測方法選擇的不同，對比的路徑則不同，往往也會帶來結(jié)果的差異。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的判定困境歸因

（一）立足于網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的著作權(quán)基礎(chǔ)理論

思想與表達之間并不存在一個明晰的分界線，尤其是隨著著作權(quán)客體的豐富發(fā)展，二者之間的分界線也處在一個略微上浮或者下移的動態(tài)平衡狀態(tài)。獨創(chuàng)性標準的認定亦不明確，不同的主體對獨創(chuàng)性的主觀判斷亦有不同。雖然所有作品都在不同程度上受思想與表達界限與獨創(chuàng)性標準認定的模糊性困擾，但是較之傳統(tǒng)作品網(wǎng)絡(luò)游戲自身復(fù)雜的特性造成這一難題更顯突出。

1.思想與表達界限的模糊性。首先，無論是美國著作權(quán)法，還是TRIPS協(xié)議以及WCT，都未明確界定“思想”的含義。這是因為“思想”一詞本身就含義模糊、內(nèi)涵寬泛，無法用語言文字對其精確界定。究竟抽象到何種程度的“表達”屬于“思想”，具體到何種程度的“思想”屬于“表達”都是一個模糊性的標準。其次，當(dāng)“思想”與“表達”高度重合時，也將導(dǎo)致具有獨創(chuàng)性的表達與思想難以區(qū)分而排除出著作權(quán)法的保護。因此，思想與表達的分界線的位置更具有模糊性。司法實踐中，不同的法官在面對同一作品區(qū)分思想和表達時往往也可能存在相反的理解，從而使得案件的判定結(jié)果截然不同。以游戲規(guī)則為典型，其屬于“思想”還是“表達”學(xué)者專家們各抒己見，未達成一致意見。游戲規(guī)則紛繁復(fù)雜，有適用于游戲整體的規(guī)則和也有適用于部分游戲內(nèi)容規(guī)則，其表述方式以及內(nèi)容的不同、抽象程度不同會對劃分思想與表達的界限也會產(chǎn)生直接影響。根據(jù)符號學(xué)理論，符號不只是指可被視覺感知的標志或形式，還包括由能指和所指兩部分構(gòu)成的無法割裂的整體。任何符號（包括作品）都是能指（形式表達）與所指（思想觀念）構(gòu)成不可分割的雙面體。對于一個事實上不可分的東西，法官亦不可能將其精確切分開來，從而僅僅保護其中的某一面。8參見熊文聰：《從網(wǎng)絡(luò)游戲糾紛看“作品”的法律界定》，https://www.zhichanli.com/p/1883741637，最后訪問日期：2023年5月20日。因此，思想與表達的界限模糊，并不存在一個十分清晰的界限，對于網(wǎng)絡(luò)游戲的思想與表達劃分更是無法“一勞永逸”地解決，需要依賴法官自身價值觀念結(jié)合具體案件實際綜合判斷。

2.獨創(chuàng)性標準認定的模糊性。首先，一部作品對獨創(chuàng)性的要求究竟是“有和無”還是“高或低”還存在分歧。大陸法系與英美法系對于獨創(chuàng)性的要求卻截然相反，大陸法系普遍對“創(chuàng)”的程度要求較高，英美法系對“創(chuàng)”的程度要求極低。而我國著作權(quán)法同時借鑒了兩大法系，我國著作權(quán)法雖規(guī)定作品需具備獨創(chuàng)性，但并未對“創(chuàng)”的高度作出規(guī)定，這就致使我國司法實踐中無法適用一個穩(wěn)定、統(tǒng)一的判斷獨創(chuàng)性高低的標準。9參見姜穎：《作品獨創(chuàng)性判斷標準的比較研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2004年第3期，第8頁。雖然法律沒有明確規(guī)定獨創(chuàng)性要求一定的創(chuàng)作高度，但實際上我國司法實踐普遍認為著作權(quán)法意義上的作品必須同時符合“獨立創(chuàng)作”與“具有最低限度的創(chuàng)造性”兩個條件。10參見最高人民法院（2012）知行字38號行政裁定書。其次，沒有方法可以將“獨創(chuàng)性”精確劃分為不同的層次或等級，《著作權(quán)法》在制定時就未賦予法官丈量作品“獨創(chuàng)性”標準的刻度尺，法官更是在案件中制作出這樣的刻度尺，即依照不同的作品類別設(shè)定與之對應(yīng)的“獨創(chuàng)性”刻度，然后在具體案件使用這把刻度尺對涉案的作品目別匯分地依次丈量，從而清晰明了地判斷出是否達到了法定的“獨創(chuàng)性”刻度要求。最后，“獨創(chuàng)性”自身就極其取決于主觀判斷，具有一定的任意性，它是一種修辭用語，用來幫助法官在個案中做出價值判斷。它以“是或否”的事實描述掩蓋了“應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)”的價值判斷，而與所謂的“多或少”毫無關(guān)聯(lián)。11熊文聰：《從網(wǎng)絡(luò)游戲糾紛看“作品”的法律界定》，https://www.zhichanli.com/p/1883741637，最后訪問日期：2023年5月20日。

思想與表達的界限以及與獨創(chuàng)性標準認定的模糊性，直接導(dǎo)致法官行使自由裁量權(quán)時深受自身主觀價值判斷的影響。這種價值判斷更依賴于法官自身的法學(xué)素養(yǎng)和長期審判工作中所累積的經(jīng)驗，另外法官個人職業(yè)道德的高低以及對于網(wǎng)絡(luò)游戲的熟悉程度也或多或少對作出判斷產(chǎn)生影響。所以，面對同樣類型的游戲，每個法官有其不一樣的判斷標準，進而作出的實質(zhì)性相似結(jié)論存在差異。

（二）立足于網(wǎng)絡(luò)游戲自身獨特的表現(xiàn)形式

網(wǎng)絡(luò)游戲是互聯(lián)網(wǎng)與多媒體等技術(shù)發(fā)展下融合了文化與科技的時代產(chǎn)物，集多種作品類型于一體，且游戲類型紛繁復(fù)雜，不同的網(wǎng)絡(luò)游戲類型產(chǎn)生的思想與表達、獨創(chuàng)性的判斷角度亦不相同。加上網(wǎng)絡(luò)游戲區(qū)別于傳統(tǒng)的以功能性為主的軟件作品，更具藝術(shù)性，呈現(xiàn)出傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)作品的特點。并且與一般視聽作品相比更具有人機互動性、操作性和對抗性等特點，加劇了網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的判定困境。

1.網(wǎng)絡(luò)游戲構(gòu)成元素的多樣性與作品屬性的模糊性。一款網(wǎng)絡(luò)游戲囊括了計算機源代碼、音樂、劇本、情節(jié)、視頻、圖畫和角色等多種藝術(shù)形式的元素，這些元素單獨成為著作權(quán)法規(guī)定的作品受法律保護十分容易理解，但是元素之間復(fù)合形成的畫面等元素又可以相互復(fù)合構(gòu)成作品，也就是說不能僅從單一元素的作品屬性視角去認識和理解“游戲作品”，而是需要認識到單一元素的作品屬性組合成一個整體時才能呈現(xiàn)的綜合性視聽效果，也就是不能將游戲整體與部分割裂開來進行作品屬性的認定。12參見馮曉青：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性及其相關(guān)著作權(quán)問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1期，第4頁。當(dāng)這些元素單獨構(gòu)成作品時，只需按照其對應(yīng)的視聽作品、文字作品、美術(shù)作品、音樂作品等進行實質(zhì)性相似的判定。但一款大型網(wǎng)絡(luò)游戲通常含有大量的游戲元素，如每一幀靜態(tài)的游戲畫面都有可能作為美術(shù)作品、連續(xù)動態(tài)的游戲畫面則可能作為視聽作品。因此，單獨對網(wǎng)絡(luò)游戲中各元素進行實質(zhì)性相似的判定就已經(jīng)十分不易。在此基礎(chǔ)上，對這些龐大元素組成的游戲整體作出實質(zhì)性相似判定則更面臨著異常復(fù)雜的障礙。

由于網(wǎng)絡(luò)游戲本質(zhì)是計算機軟件，同時包含眾多元素，可以分解為多種作品類型，其主要通過游戲畫面呈現(xiàn)出的效果又符合視聽作品特點，但將網(wǎng)絡(luò)游戲整體歸屬為視聽作品依然存在相當(dāng)?shù)臓幾h，許多弊端暫時無法得到妥善解決。學(xué)界與實務(wù)界對網(wǎng)絡(luò)游戲的作品類別的歸屬仍然莫衷一是，未達成統(tǒng)一意見。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲類型的多樣性與交互性。網(wǎng)絡(luò)游戲交互性是其核心特點，本意是指做出一定動作之后收到的反饋，然后形成輸入和輸出的循環(huán)，這也是游戲的特質(zhì)——即時反饋讓玩家們獲得最新的信息，以此來調(diào)整自己的下一步。以《英雄聯(lián)盟》為例，其反饋有很多種，從最早期的基礎(chǔ)訓(xùn)練，比如我們剛上手時可能會被防御塔擊殺、會隨緣補刀、會被殘血反殺，這些負面反饋讓我們?nèi)ゲ榭垂ヂ?，去提升基本功，然后我們學(xué)會了補尾刀、輪流抗塔、反向操作，這些就是游戲和玩家之間的交互。梅西等將網(wǎng)絡(luò)游戲中的交互性分為玩家與游戲之間的互動、玩家與玩家之間的互動。13See Massey B L , Levy M R :Interactivity, Online Journalism, and English-Language Web Newspapers in Asia. Journalism& Mass Communication Quarterly, 1999,p.138-151.弗里德里則把網(wǎng)絡(luò)游戲中的交互性分為玩家與玩家、玩家與計算機及玩家與游戲互動三個維度。14參見【美】弗里德里：《在線游戲互動性理論》，陳家斌譯，清華大學(xué)出版社2006年版，第48-92頁。網(wǎng)絡(luò)游戲與傳統(tǒng)的視聽作品最明顯的差異就在于：網(wǎng)絡(luò)游戲的連續(xù)動態(tài)畫面會基于游戲玩家的操作而隨之變化，具有雙向性及互動性，并且每個玩家都可以通過不同的操作呈現(xiàn)出不同的連續(xù)動態(tài)畫面。而傳統(tǒng)視聽作品的連續(xù)動態(tài)畫面是固定單向的，不會隨著觀眾的操作而發(fā)生變化。網(wǎng)絡(luò)游戲通常需要玩家之間通過互動、合作完成任務(wù)，玩家之間可以通過聊天、合作、互換等進行互動，這也是傳統(tǒng)視聽作品所不具有的特點。元宇宙游戲更是通過虛擬現(xiàn)實與視覺技術(shù)，給玩家?guī)砀羁痰某两襟w驗。因此，考慮到網(wǎng)絡(luò)游戲類型的多樣性與交互性，對元宇宙游戲、云游戲為代表的新型網(wǎng)絡(luò)游戲進行實質(zhì)性相似判定更是難乎其難，如何完善網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)保護還需充分考慮其自身特質(zhì)。

（三）立足于網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的檢測方法

與傳統(tǒng)作品的相比，實質(zhì)性相似檢測方法適用于網(wǎng)絡(luò)游戲這一技術(shù)發(fā)展下的新型著作權(quán)客體，其相似還是不相似的判定更是難上加難。實質(zhì)性相似的兩大類檢測方法從其誕生起就存在固有局限，加之網(wǎng)絡(luò)游戲自身的復(fù)雜性、組成元素的多樣性，局限更加凸顯。

1.分解元素法的局限性。首先，分解元素法割裂了各元素與游戲整體的聯(lián)系，在實質(zhì)性相似的對比中可能會產(chǎn)生“管中窺豹”的結(jié)果。現(xiàn)在的抄襲者不會原封不動地抄襲游戲中的人物角色、場景地圖等，或多或少會對其中部分做出一定的改動。這就使得這些元素通過單獨對比時，基本上都存在顯著差異，達不到實質(zhì)性相似。即使兩款游戲在整體上的視聽效果與操作體驗極為相似，最終也難以判定為著作權(quán)侵權(quán)。其次，網(wǎng)絡(luò)游戲擁有眾多元素，通常一款游戲體現(xiàn)一種主題思想與多種表達。當(dāng)各游戲元素分解出來進行實質(zhì)性相似對比時，每一種元素又要具備自身獨立一種思想或者表達，此時更難以進行實質(zhì)性相似的判定。最后，分解元素法明顯提高了訴訟成本。15參見田輝：《論游戲著作權(quán)的整體保護》，載《法學(xué)論壇》2017年第5期，第127頁。

2.整體觀察法的局限性。第一，無法精細區(qū)分出網(wǎng)絡(luò)游戲中眾多組成元素是思想還是表達，是否具有獨創(chuàng)性，這樣就會使得原本不受著作權(quán)法保護的元素被概括性地納入了整體保護的范疇當(dāng)中。16參見許波：《著作權(quán)保護范圍的確定及實質(zhì)性相似的判斷》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第2期，第33-34頁。第二，被判定構(gòu)成實質(zhì)性相似的侵權(quán)作品復(fù)制的是原告作品不受著作權(quán)法保護的元素。這一點也是其飽受質(zhì)疑的缺陷。17See Tushnet R ：Worth a Thousand Words: The Images of Copyright Law，Harvard Law Review, 2012，p.718.例如，簡單通用的游戲規(guī)則與玩法本身屬于思想或者公共領(lǐng)域而無法享有著作權(quán)，涉嫌侵權(quán)的游戲產(chǎn)品只復(fù)制了其簡單通用的游戲規(guī)則，本身不構(gòu)成侵權(quán)，但也會造成兩部游戲產(chǎn)品在整體玩法上高度相似。第三，對網(wǎng)絡(luò)游戲整體進行實質(zhì)性相似對比時，需首先對各元素進行對比，通過這些元素的相似性程度判定游戲整體的相似性程度。這是通過游戲元素“量”的相似性程度判定游戲整體“質(zhì)”的相似性程度，但需要達到多少相似度的“量”才能達到“質(zhì)變”，從而構(gòu)成實質(zhì)性相似沒有一個明確刻度，具有不確定性。依然需要取決于法官的主觀判斷。

3.抽象分離法的局限性。第一，會增加網(wǎng)絡(luò)游戲保護范圍的不確定性，很可能造成保護范圍縮窄。當(dāng)一款并不復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)游戲由人物角色、武器裝備、通用場景、游戲規(guī)則等公共領(lǐng)域的元素構(gòu)成，那么這些元素很可能在第一步抽離時通通被認定為思想而排除出著作權(quán)法保護范疇。18參見張凱、張樊：《網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的判定困境及其突破》，載《北華大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第4期，第95頁。第二，采用抽象分離法必定要先區(qū)分思想還是表達。這同樣避不開思想與表達界限的模糊性，專業(yè)水平與主觀認識不同的法官對思想與表達劃分可能會參差不齊，最終結(jié)果具有一定的任意性。第三，抽象分離法將網(wǎng)絡(luò)游戲依次分解抽離，而忽視了游戲的整體性，游戲設(shè)計者對游戲中對各個元素的選擇、編排、組合、具體玩法的設(shè)計亦是游戲獨創(chuàng)性的重要體現(xiàn)。19參見梁志文：《版權(quán)法上實質(zhì)性相似的判斷》，載《法學(xué)家》2015年第6期，第42頁。倘若將游戲中人物角色全部抽離出來，那這些獨立元素并不能稱之為游戲產(chǎn)品，進行實質(zhì)性相似判定時產(chǎn)生“只見樹木 ，不見森林”的后果。

四、網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似判定的困境出路

（一）明晰著作權(quán)基礎(chǔ)理論在網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的判定標準

1.司法實踐中明確著作權(quán)基礎(chǔ)理論在網(wǎng)絡(luò)游戲中的相關(guān)審判規(guī)則。首先，法官在運用思想與表達二分法以及獨創(chuàng)性理論時需適當(dāng)突破傳統(tǒng)審判思路。網(wǎng)絡(luò)游戲與傳統(tǒng)著作權(quán)客體在形式與內(nèi)容上大相徑庭，如果在適用思想與表達二分法與獨創(chuàng)性理論時完全依照對待傳統(tǒng)著作權(quán)客體的思路，那么必然會違背該原則的創(chuàng)設(shè)初衷，不利于網(wǎng)絡(luò)游戲的保護。其次，慎用例外性原則（場景原則和混同原則）?；诨ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的高速發(fā)展，同樣的游戲玩法或者主題思想可以出現(xiàn)各式各樣的可能性表達，創(chuàng)作設(shè)計的發(fā)揮空間愈來愈大，同類游戲表達的局限性似有若無。目前，各國司法實踐中愈來愈重視例外性原則的適用，不再輕易通過場景原則與混同原則否定網(wǎng)絡(luò)游戲中思想與表達混合的部分等不受著作權(quán)法的保護。20參見《從4個美國判例法看游戲侵權(quán)司法裁判沿革》，https://www.ciplawyer.cn/mgbq/128102.jhtml?prid=225，最后訪問日期：2023年5月22日。最后，注重審視技術(shù)發(fā)展對表達帶來的影響。網(wǎng)絡(luò)游戲的內(nèi)容、類型、操作等在技術(shù)變革的情勢下日新月異。面對以元宇宙游戲為代表的新型游戲形態(tài)時，法官要充分考慮到技術(shù)進步對思想與表達以及獨創(chuàng)性標準帶來的影響。

2.借助市場分析法增進網(wǎng)絡(luò)游戲思想與表達二分法的適用性。著作權(quán)法的基礎(chǔ)理論在于更好地保障著作權(quán)人權(quán)益、規(guī)范市場秩序、打擊侵權(quán)行為、平衡各方利益。因此，評判思想與表達二分法時不能局限于該原則本身，更需考察其背后的市場秩序與格局。1995年，愛德華就通過分析相關(guān)產(chǎn)品的市場銷售規(guī)律后指出思想與表達二分法過于模糊，可以用相對客觀明確的市場分析法取而代之。市場分析法的主張以作品的市場狀況判定著作權(quán)侵權(quán)，倘若涉嫌侵權(quán)的作品“掠奪”原告作品的市場份額，且二者構(gòu)成一定程度上的相似，則構(gòu)成侵權(quán)。相反，兩部作品互相獨立不構(gòu)成相似，則不會“掠奪”原告作品的市場份額，也就不構(gòu)成侵權(quán)。21See Edward C. Wilde：Replacing The Idea/Expression Metaphor With A Market-Based Analysis In Copyright Infringement Actions，Whittier Law Review，1995，p.830-841.網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲意圖在于開發(fā)者通過直接照搬現(xiàn)有游戲產(chǎn)品的核心要素等投機取巧的方式，以極低的研發(fā)成本制作出熱門游戲的“復(fù)制品”。然后在游戲市場中掠奪他人游戲產(chǎn)品的市場份額，從而取得高額的經(jīng)濟回報。綜合來看，市場分析法充分考慮到了著作權(quán)法與游戲產(chǎn)業(yè)的利益沖突、游戲產(chǎn)品開發(fā)設(shè)計過程、游戲產(chǎn)業(yè)模式的進步發(fā)展、游戲產(chǎn)品市場競爭等緊密相連的制度特點。因此，在網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)案件中借助市場分析法較為客觀、具有可操作性等特點，可以在一定程度上避免陷入思想與表達界限模糊的劃分困境中，同時加強了判決理由信服度與合理性，增進思想與表達二分法的適用性。

3.以增量理論為中心構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)游戲獨創(chuàng)性標準的分層檢驗。網(wǎng)絡(luò)游戲是由存量要素與增量要素構(gòu)成，其獨創(chuàng)性的體現(xiàn)關(guān)鍵在于具有一定的增量要素。22參見王坤：《論作品的獨創(chuàng)性——以對作品概念的科學(xué)建構(gòu)為分析起點》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第4期，第17頁。實際上，作品獨創(chuàng)性本身具有相應(yīng)的層次，而著作權(quán)制度的并沒有去區(qū)分獨創(chuàng)性層次標準，單單將其作為某一智力成果可否成為著作權(quán)法意義上作品的充分必要條件。吉迪恩和亞歷克斯曾將獨創(chuàng)性劃分為三個層次，即較高獨創(chuàng)性、普通獨創(chuàng)性、細微獨創(chuàng)性或無獨創(chuàng)性。遺憾的是，二人并沒有指出劃分的具體標準。23SeeGideon Parchomovsky，Alex Stein：originality, Virginia Law Review，2009，p.1525.有鑒于此，我們可以將網(wǎng)絡(luò)游戲中的增量要素分為表層、中層、深層三個層次。其中，表層增量要素為網(wǎng)絡(luò)游戲的外在，也就是符號形式層次。中層增量要素和深層增量要素都是符號信息層次。中層增量要素為網(wǎng)絡(luò)游戲的框架，包括游戲的玩法規(guī)則、故事情節(jié)、人物名稱、技能特效、場景地圖等要素；深層增量要素為網(wǎng)絡(luò)游戲的靈魂，包括所內(nèi)含的獨特的藝術(shù)意蘊、深刻的體驗效果、創(chuàng)造性的思想等要素。網(wǎng)絡(luò)游戲中的獨創(chuàng)性也可以隨著增量要素的層次劃分形成表層獨創(chuàng)性、中層獨創(chuàng)性和深層獨創(chuàng)性，具備何種層次的獨創(chuàng)性對于一款網(wǎng)絡(luò)游戲在著作權(quán)法上的意義不盡相同。

網(wǎng)絡(luò)游戲的表層獨創(chuàng)性是由玩法介紹、背景音樂、呈現(xiàn)畫面等形式所構(gòu)成的整體，只要求具有新穎性，即外觀上區(qū)別于其他游戲產(chǎn)品的組合方式。表層獨創(chuàng)性只是一種最基本的獨創(chuàng)性，游戲產(chǎn)品具有表層獨創(chuàng)性并不意味其必然構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。若想構(gòu)成作品，游戲產(chǎn)品必須具有超越表層獨創(chuàng)性的中層增量要素。在游戲產(chǎn)品中，游戲的故事情節(jié)、人物名稱、場景地圖要素構(gòu)成游戲產(chǎn)品的中層，這是游戲的主體部分。一般認為，當(dāng)一款網(wǎng)絡(luò)游戲具有中層的獨創(chuàng)性時，這款游戲即可構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品從而享有著作權(quán)。深層獨創(chuàng)性指游戲產(chǎn)品所要表達的以及其所具有的深層次的意義取向。24參見王坤：《論作品的獨創(chuàng)性——以對作品概念的科學(xué)建構(gòu)為分析起點》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第4期，第19-20頁。網(wǎng)絡(luò)游戲除了供玩家玩樂之外，亦會具有一些深層次的意蘊。黑格爾認為：“意蘊總是比直接呈現(xiàn)的外表更為深遠的一種東西。藝術(shù)作品應(yīng)該具有意蘊?！?5參見黑格爾：《美學(xué)(第1卷)》，朱光潛譯，商務(wù)印書館1979年版，第25頁。但這種意蘊具有朦朧性與模糊性，只可意會，不可言傳，這更是藝術(shù)作品的魅力所在。所以深層獨創(chuàng)性的這種特點決定了其更接近于思想，一般不能以游戲產(chǎn)品具有深層獨創(chuàng)性而享有著作權(quán)。不過，深層獨創(chuàng)性可以成為一個非必要的考慮因素，根據(jù)具體案件具體判斷。當(dāng)一款游戲產(chǎn)品真的創(chuàng)作出全新的價值目標、深刻體驗等深層獨創(chuàng)性，“舉輕以明重”該游戲產(chǎn)品當(dāng)然具有獨創(chuàng)性。

（二）明確網(wǎng)絡(luò)游戲的作品屬性

1.在著作權(quán)法現(xiàn)有規(guī)定下明確網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)儆谝暵犠髌?。首先，網(wǎng)絡(luò)游戲如今的組成元素紛繁復(fù)雜，兼具藝術(shù)感、操作感。其中，游戲畫面、人物形象、故事情節(jié)等更是主要作為視聽作品、美術(shù)作品、文字作品等享有著作權(quán)，單純以計算機軟件保護網(wǎng)絡(luò)游戲已無法再滿足客觀需求。其次，匯編行為能形成新作品的關(guān)鍵在于其采集的內(nèi)容或者順序的編訂具有獨創(chuàng)性。26參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》(第7版)，中國人民大學(xué)出版社2021版，第228頁。網(wǎng)絡(luò)游戲整體確實是由計算機軟件作品、文字作品、美術(shù)作品、音樂作品等組成，但這些組成元素都是游戲設(shè)計者為了創(chuàng)作出游戲整體而必須創(chuàng)作出的，只是研發(fā)設(shè)計出一款游戲產(chǎn)品的手段方式。另外，一般認為網(wǎng)絡(luò)游戲的設(shè)計開發(fā)者享有游戲整體著作權(quán)。假如將網(wǎng)絡(luò)游戲整體定性為匯編作品，那么網(wǎng)絡(luò)游戲不僅在整體上享有著作權(quán)，同時各類元素的設(shè)計者也應(yīng)享有這些元素分別對應(yīng)的作品著作權(quán)。此時一個網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)艿蕉嘀刂鳈?quán)的保護，已然違背了《著作權(quán)法》設(shè)置匯編作品的立法本意。司法實踐中將游戲整體作為匯編作品保護的做法也較少得到法院支持。

學(xué)界及實務(wù)界主流意見認為網(wǎng)絡(luò)游戲雖屬一門綜合性藝術(shù)，但結(jié)果表現(xiàn)為有伴音或者無伴音的連續(xù)影像畫面，應(yīng)認定為視聽作品。27參見《網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)保護——浙江高院第六期“浙知沙龍”綜述》，http://www.zjsfgkw.cn/art/2022/3/24/art_7926078.html，最后訪問日期：2023年6月1日。許多網(wǎng)絡(luò)游戲根據(jù)電影改編而來，如《星球大戰(zhàn)前線》是為數(shù)不多的影視改編游戲中能夠體現(xiàn)其靈魂的作品，其將電影中的角色、車輛和武器全都完美的融合到了一起。網(wǎng)絡(luò)游戲歸屬為視聽作品符合電影與游戲跨媒介融合發(fā)展的趨勢。28參見【美】詹金斯：《融合文化:新媒體和舊媒體的沖突地帶》，杜永明譯，商務(wù)印書館2012年版，第38-40頁。如上所述，網(wǎng)絡(luò)游戲并不適宜整體歸為計算機軟件作品、匯編作品。

《著作權(quán)法》引入“視聽作品”之前，司法實踐通常把網(wǎng)絡(luò)游戲認定為類電作品的做法頗受批評。反對意見指出網(wǎng)絡(luò)游戲不符合類電作品的定義，并且在權(quán)利方面，網(wǎng)絡(luò)游戲并不能產(chǎn)生類電作品所帶來的放映權(quán)。29參見蔣強：《不宜將游戲認定為電影類作品》，http://www.ciplawyer.cn/html/fgbq/20170822/121651.html，最后訪問日期：2023年6月1日。而“視聽作品”在概念上不再拘泥于用拍攝攝制的方法呈現(xiàn)出來的連續(xù)動態(tài)畫面，還將通過軟件計算機等所呈現(xiàn)的連續(xù)動態(tài)畫面涵蓋其中，突破了對制作方式和載體的限制，更有利于將網(wǎng)絡(luò)游戲作為視聽作品進行實質(zhì)性相似的判定，完善其著作權(quán)的保護。

綜合來看，在新《著作權(quán)法》實施后的背景下，明確將網(wǎng)絡(luò)游戲整體定性為視聽作品，是基于當(dāng)下的法律框架，無需將網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)立為獨立的作品類型的情況下，對網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)崿F(xiàn)整體保護相對較好的方式。不僅可以滿足目前網(wǎng)絡(luò)游戲整體保護的需求，而且可以兼顧各種類型網(wǎng)絡(luò)游戲的特點，司法實踐中的可操作性較高。因此，建議法律條文或者司法解釋中明確將網(wǎng)絡(luò)游戲納入視聽作品當(dāng)中。

2.未來立法上增設(shè)“網(wǎng)絡(luò)游戲”獨立作品類型。實際上，學(xué)界以及實務(wù)界主張網(wǎng)絡(luò)游戲整體歸屬于視聽作品的觀點主要是認為游戲畫面屬于視聽作品，30焦和平：《沙盒建造類游戲整體畫面的著作權(quán)歸屬》，https://www.zhichanli.com/p/1005770984，最后訪問日期：2023年6月7日。但游戲畫面并不能等同于游戲整體。若將網(wǎng)絡(luò)游戲整體歸屬為視聽作品，那么視聽作品的著作權(quán)將包含網(wǎng)絡(luò)游戲的眾多組成元素。但嚴格來講，作為視聽作品的網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)僅及于游戲畫面，不宜延伸至其計算機源代碼、游戲規(guī)則與玩法、游戲情節(jié)、道具設(shè)計等內(nèi)容。把網(wǎng)絡(luò)游戲畫面當(dāng)做視聽作品，卻又以視聽作品為根據(jù)為計算機源代碼、游戲規(guī)則與玩法、游戲情節(jié)、美術(shù)形象等提供保護，顯然不符合視聽作品的性質(zhì)。司法實踐中部分法院將網(wǎng)絡(luò)游戲認定為視聽作品，然后以視聽作品著作權(quán)的名義對游戲規(guī)則提供保護。這實際上相當(dāng)于將視聽作品的著作權(quán)延伸到它所包含的故事情節(jié)。31參見盧海君：《網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法地位》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2020年第1期，第137頁。此外，與視聽作品相比，網(wǎng)絡(luò)游戲的創(chuàng)作過程、具有人機互動性、操作性和對抗性、一定的游戲規(guī)則等特點與視聽作品的“被動觀賞性”沖突，且歐盟指令中已經(jīng)將網(wǎng)絡(luò)游戲排除了視聽作品定義之外。32參見【英】埃斯特爾·德克雷：《歐盟版權(quán)法之未來》，徐紅菊譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第53-67頁。同時，網(wǎng)絡(luò)游戲作為視聽作品是將游戲部分具有獨創(chuàng)性的內(nèi)容作為視聽作品進行部分保護，而游戲的核心是算法和玩法，則很難用著作權(quán)法來保護。將游戲作為視聽作品保護，掩蓋了游戲算法、玩法的實質(zhì)。視聽作品同時具有演繹作品和合作作品的雙重屬性，但如果作為兩種作品都進行保護，會產(chǎn)生授權(quán)等環(huán)節(jié)的混亂。

正如電影作品的發(fā)展，是在經(jīng)歷了產(chǎn)業(yè)大繁華之后才逐步成為獨立的作品類型。33參見孫磊、曹麗萍：《網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)司法保護》（第2版），中國法制出版社2020年版，第22頁。隨著游戲產(chǎn)業(yè)市場規(guī)模不斷擴大，新型游戲的不斷涌現(xiàn)，游戲自身的特點會成為保護路徑的重點，把網(wǎng)絡(luò)游戲增設(shè)成獨立的作品類型，可以更方便地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)游戲衍生出的眾多的不正當(dāng)競爭、著作權(quán)歸屬、著作權(quán)侵權(quán)等問題，如網(wǎng)絡(luò)游戲直播的性質(zhì)、游戲玩家操作生成內(nèi)容的權(quán)利歸屬、網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生的數(shù)據(jù)所有權(quán)等，而不用再借助反不正當(dāng)競爭法進行規(guī)制。想要解決當(dāng)下面臨的新問題必須立足于以整體保護網(wǎng)絡(luò)游戲的理念。因此，未來立法將網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個獨立的作品類型予以保護可以更好地解決許多現(xiàn)實困境。

（三）探究適合網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的判定方式

1.網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護應(yīng)兼具整體與分解相結(jié)合的模式。網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護模式的選擇決定實質(zhì)性相似規(guī)則的適用方式。早期，司法實踐傾向?qū)⒕W(wǎng)絡(luò)游戲分解后進行保護，后來開始逐漸探索對網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的整體保護模式。2020年，廣東高院發(fā)布了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)糾紛案件的指引，明確指出如果對網(wǎng)絡(luò)游戲整體進行保護就可以達到保護游戲產(chǎn)品著作權(quán)的目的，就無須再對單獨涉嫌侵權(quán)的部分元素進行處理。不過當(dāng)原告網(wǎng)絡(luò)游戲中部分元素的著作權(quán)受到侵犯時，原告也可以單獨就部分元素主張權(quán)利。表明司法實踐已開始重視對網(wǎng)絡(luò)游戲進行整體化保護，同時采用整體化保護與獨立權(quán)益客體保護相結(jié)合的方式以更好地保護網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)。當(dāng)下，世界上大多數(shù)國家對于網(wǎng)絡(luò)游戲都傾向于選擇整體保護的模式。

但是，我國司法實踐中對網(wǎng)絡(luò)游戲整體保護還處在初期探索階段，尚不夠成熟，未形成一套具有體系性的方法，學(xué)術(shù)研究為實踐提出的理論指導(dǎo)也不夠深厚。同時，并不是所有的游戲產(chǎn)品都適合采用整體保護模式。因為，并不是所有游戲產(chǎn)品的侵權(quán)都涉及游戲整體侵權(quán)。如《傳奇霸業(yè)》訴《戰(zhàn)天》案，僅涉及游戲素材侵權(quán)，法院以美術(shù)作品侵權(quán)進行保護。34參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（2016）粵0106民初350號民事判決書。對于這種不涉及游戲產(chǎn)品整體侵權(quán)的情形，分解保護模式在方便著作權(quán)人維權(quán)的同時也提高了糾紛解決效率。反之，若此時仍選擇整體保護模式，顯然將簡單問題復(fù)雜化，也不利于著作權(quán)的保護。并且，在網(wǎng)絡(luò)游戲本身不構(gòu)成視聽作品情形下，如果原告請求以視聽作品對游戲進行整體保護，將會導(dǎo)致喪失就部分元素構(gòu)成侵權(quán)進行主張的機會。此時，網(wǎng)絡(luò)游戲的整體保護演變成排除對其獨立元素的保護。司法實踐中應(yīng)兼顧整體保護模式與分解保護模式的原則，在具體案件中結(jié)合網(wǎng)絡(luò)游戲類型和特征、侵權(quán)內(nèi)容、權(quán)利人主張等方面予以綜合判斷，選擇最為適當(dāng)?shù)谋Ｗo模式。

2.綜合運用多種實質(zhì)性相似的檢測方法。如上文所述，我國司法實踐中對于網(wǎng)絡(luò)游戲進行實質(zhì)性相似判定的檢測方法有分解元素法、整體觀察法、抽象分離法。這幾種方法都有各自的局限與弊端。對于簡單的網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件，通?？梢詢H適用整體觀察法進行實質(zhì)性相似的判定，效率較高，節(jié)約司法成本。但是，目前網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容大多豐富、復(fù)雜，涉嫌侵權(quán)的游戲往往“抄襲”水平也較為高超，僅通過某一種檢測方法不能準確判斷出二者之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。這種情況下有必要綜合運用多種實質(zhì)性相似的檢測方法，發(fā)揮每種方法的優(yōu)勢，棄其弊端，方能較為清晰地判定出是否實質(zhì)性相似。

3.參考相關(guān)游戲玩家意見。霍姆斯大法官曾指出，由只受過法律訓(xùn)練的人來判斷作品是否應(yīng)受到著作權(quán)法的保護是危險的。不能以普通民眾的藝術(shù)素養(yǎng)低為由否定一幅畫的著作權(quán)保護。35參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》(第2版)，法律出版社2014年版，第32-34頁。實質(zhì)性相似關(guān)鍵在于評價主體的感受，作為游戲產(chǎn)品的實際感受者，一般玩家比非游戲玩家的普通觀察者更具有理解游戲產(chǎn)品和系統(tǒng)的基本能力，他們能從自身操作體驗中大致感受出游戲產(chǎn)品之間是否實質(zhì)性相似。雖然他們在著作權(quán)法學(xué)領(lǐng)域是業(yè)余的，但這恰恰能使得他們擺脫思想與表達二分法以及獨創(chuàng)性理論等束縛，僅僅從玩家視角給出是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的結(jié)論。因此，司法實踐在對網(wǎng)絡(luò)游戲進行實質(zhì)性相似的判定時，應(yīng)當(dāng)更多地引入相關(guān)玩家的意見作為輔助參考。

五、結(jié)語

在社會現(xiàn)代化、電子化程度的不斷推進以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的高速發(fā)展背景下，現(xiàn)行的法律法規(guī)的滯后性與加大對網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)全面性保護的現(xiàn)實需求不匹配，司法實踐在依據(jù)傳統(tǒng)著作權(quán)理論對網(wǎng)絡(luò)游戲這一新型客體進行實質(zhì)性相似判定時顯得捉襟見肘。著作權(quán)法既要保障權(quán)利人的合法權(quán)益，又要兼顧與使用者互利，達到促進技術(shù)革新和產(chǎn)業(yè)發(fā)展進步的根本目的。面對新技術(shù)新產(chǎn)業(yè)發(fā)展產(chǎn)生的新型著作權(quán)客體，司法實踐不應(yīng)固守本位，而應(yīng)立足于產(chǎn)業(yè)規(guī)律的基礎(chǔ)之上，運用著作權(quán)基本原理回應(yīng)產(chǎn)業(yè)實踐的迫切需求。游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，涌現(xiàn)出許多新類型、新技術(shù)、新領(lǐng)域，而期待法律明文規(guī)定走在游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展和糾紛產(chǎn)生之前，是法律對游戲產(chǎn)業(yè)的“不可承受之重”。面對網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似判定，在現(xiàn)行法律法規(guī)無法直接適用時，不能拘泥于傳統(tǒng)思路，而是要回歸著作權(quán)法的基本原理、基本原則、立法目的等方面進行綜合研判，兼顧鼓勵創(chuàng)新和規(guī)范市場競爭的雙重社會效果，實現(xiàn)利益平衡。