互聯網平臺治理的法理分析

文 / 胥國一

一、引言

隨著互聯網的發(fā)展，互聯網平臺經濟（Platform Economy）的快速崛起正在改變每一個人的生活方式，成為全球經濟發(fā)展不可阻擋的態(tài)勢。在互聯網平臺已經成為新的生產力組織方式和經濟發(fā)展新動能的大背景下，2019年國務院辦公廳首次從國家層面對平臺經濟的發(fā)展做出了全方位的部署，發(fā)布《關于促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》（以下簡稱《意見》），充分肯定了平臺經濟對優(yōu)化資源配置，促進跨界融通發(fā)展和“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”、推動產業(yè)升級、拓展消費市場尤其是增加就業(yè)的重要作用。平臺企業(yè)持續(xù)壯大，其衍生出的創(chuàng)新產業(yè)形態(tài)和商業(yè)模式對促進技術進步、消費體驗以及創(chuàng)業(yè)就業(yè)等方面都具有一定的啟示性意義。1《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》（國辦發(fā)〔2019〕38號）。

技術的進步總是會對法律制度帶來一系列的影響，可能是積極的，也可能是消極的?；ヂ摼W平臺的興起作為一種新的生產力和生產方式，必定也會對已有的法律結構造成挑戰(zhàn)。但這種挑戰(zhàn)在技術發(fā)展的意義上一直存在，從互聯網平臺化之前的主要由技術構架和社群自治組成的互聯網規(guī)制到平臺化互聯網的規(guī)制，法律一直與其發(fā)生著微妙的關系。延續(xù)法律與社會規(guī)范的學術傳統，本文主要探尋了平臺化互聯網與法律之間的動態(tài)互動關系以及隨之帶來的影響。平臺化互聯網出現之前就已經產生了互聯網治理的雛形，支持互聯網自治的技術極客們在意識形態(tài)上產生了與傳統由國家主導的權力理論的分歧，但隨著具體治理問題的呈現和對解決問題的急切需求，意識形態(tài)上的爭論逐漸落實到對具體制度的討論，而一旦將抽象的討論具體化，技術無政府主義者對國家管制的排斥情緒就會降低。熱衷于規(guī)制二元論的討論會趨向于國家平臺共同協作的觀點，討論的重點也會從較為宏觀、抽象的爭論移動到微觀、具體的制度設計和解釋方面，著重于國家和平臺如何利用各自的優(yōu)勢共同營造良好的網絡環(huán)境而不再停留在國家是否在應然層面上應當介入互聯網的自治領域。通過對互聯網不同階段規(guī)制重點的梳理，可以看到互聯網平臺規(guī)制力量的發(fā)生、演化和約束以及與法律規(guī)制的互動關系，有助于在數字經濟時代拓展法律與社會規(guī)范理論的應用范圍。

二、早期互聯網規(guī)制的主要觀點

在互聯網平臺化之前，互聯網的規(guī)制主要集中于獨立的物理構架引起的思想上對國家管制互聯網的討論。早期的討論受制于自由主義意識形態(tài)的影響，特別是哲學上“虛擬—真實”二分法的劃分，2See Michael A. Geist, Is There a There There-Toward Greater Certainty for Internet Jurisdiction, Berkeley Technology Law Journal, Vol.16:1345,p.1345-1406(2001).因此互聯網作為自由主義意識形態(tài)在新領域的延伸，也無法逃脫這一思想的主導。再加上當時的互聯網技術與線下的經濟生活很難聯系在一起，追蹤技術無力面對互聯網帶來的法律問題，因此很容易讓人產生線上線下二元對立的觀念，將互聯網想象成一個可以脫離主權國家的自由世界。在這一階段，研究互聯網的法律學者幾乎屬于自由主義網絡法陣營，但其主張國家干預的程度不一致，從完全排斥政府干預的意識形態(tài)到懷疑政府的規(guī)制能力再到希望政府扮演互聯網規(guī)制的輔助角色，學者的態(tài)度構成了早期法律干預互聯網世界的一道光譜。

（一）互聯網與國家規(guī)制的二元對立

在互聯網誕生之初，其構架蘊含著濃烈的自由主義氣息，互聯網上虛擬操作的獨立空間成為了學者主張互聯網應當成為一個獨立王國的物質性認知基礎，在意識形態(tài)上的反映則對應著互聯網規(guī)制的獨立性和不可干預性。從媒介的技術、監(jiān)管的難度以及信息內容傳播的性質可以將早期不贊成國家干預互聯網的學者分為三類。

從媒介技術的角度而言，互聯網最初是為了避免戰(zhàn)爭帶來的通訊損害而發(fā)明的，它的分布式構架和分組交換技術的設計是為了讓信息的傳遞不受阻礙，因此John Gilmore認為審查對網絡而言是有害的，它會阻止互聯網構架對信息流通起到的便捷作用。3參見《互聯網奠基人傳之〈密碼朋克之父——John Gilmore〉》，https://happypeter.github.io/binfo/gil，最后訪問日期：2023年7月14日。這句話的背景是John Gilmore認為互聯網最初是為了在核戰(zhàn)爭中幸存下來而設計的，它的分布式架構和分組交換技術是為了讓消息能夠不受阻塞、漏洞和故障的影響。如果互聯網可以被國家規(guī)制，互聯網基礎構架帶來的巨大信息收益不僅不會實現，而且也會讓人質疑互聯網到底是否真正發(fā)揮了信息媒介的作用。在具體的互聯網構架層面，J.H. Saltzer等學者認為“端到端”（End to End）原則是互聯網系統設計的一個基本原則，互聯網應當是“愚蠢的網絡”，只負責傳輸數據，而且要保證數據傳輸的中立和暢通，否則內容層架構的創(chuàng)新就會受到阻礙。4See J.H. Saltzer, D.P. Reed & D.D. Clark, End-to-End Arguments in System Design, ACM Transaction on Computers,Vol.2:277,p.277-288(1984); MarkA. Lemly& Lawrence Lessig, The End of End-to-End: Preserving the Architecture of the Internet in the Broadband Era, UCLA Law Review, Vol.48:925,p.925-972(2001).正是遵循“端到端”原則，以TCP/IP協議為主構成的代碼層才保障了互聯網空間的自由和開放，為公共資源的創(chuàng)新提供了寬松的環(huán)境。

David Johnson和David Post（也被稱為“監(jiān)管懷疑論者”）從監(jiān)管難度和必要性討論了互聯網的不可規(guī)制性，他們認為互聯網應當由新的機制來管理。由于互聯網的跨地區(qū)特征，傳統的以主權國家國界為管理單位的行政管理機制面對互聯網的特性將束手無策，互聯網很可能以一種“多中心法律”的機制進行自我管理。5See David R. Johnson & David G. Post, Law and Borders-The Rise of Law in Cyberspace, Stanford Law Review,Vol.48:1367,p.1367-1402(1996).I. Trotter Hardy認為大部分的互聯網問題都可以借助通訊技術的發(fā)展解決。6See I. Trotter Hardy, The Proper Legal Regime for “Cyberspace”, at https://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?arti cle=1536&context=facpubs, last visited on July 15, 2023.Sharon Eisner Gillett和 Mitchell Kapor認為互聯網特殊的開放標準和可操作性的文化使99%的互聯網問題可以自動協調，只有剩下1%的問題需要其他力量的關注和管理。7See Sharon Eisner Gillett& Mitchell Kapor,The Self-Governing Internet：Coordination by Design, at http://ccs.mit.edu/papers/CCSWP197/ccswp197.html, last visited on July 15, 2023.Joel R. Reidenberg指出網絡借由網絡服務提供者提供的合同條款的進入條件和可行性以及網絡構架設計的信息社會規(guī)則成就了新的網絡主權。技術能力和系統設計選擇何種內嵌的規(guī)則已經施加給了網絡參與者。從本質上講，技術和通信網絡強加的一套信息流規(guī)則構成了決策者必須理解、自覺承認和鼓勵的“信息法”。只有當國家能力和直接的國家利益已經確立，或者當國家比網絡更有能力規(guī)制互聯網時，才能采取行動來管理網絡上的行為。8See Joel R. Reidenberg, Governing Networks and Cyberspace Rule-Making, Emory Law Journal,Vol.45:911,p.911-930(1996).James Boyle利用福柯的理論論證了為什么國家不必直接監(jiān)管互聯網。他認為對行動者的控制/影響并不總是來源于主權國家，網絡作為一種實體存在，同樣可以對人們的行為施加影響，因此國家對互聯網的規(guī)制不需要直接地介入，而是可以利用私有化的執(zhí)法擴展國家權力的范圍。9See James Boyle, Foucault in Cyberspace: Surveillance, Sovereignty, and Hardwired Censors, at https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1552&context=faculty_scholarship, last visited on July 15, 2023.即使是受最激進的自由主義意識形態(tài)影響的網絡例外主義倡導者，John Perry Balow也在其發(fā)表的言論中表達了國家對互聯網規(guī)制的無能為力，為《網絡空間獨立宣言》提供了一個較為有力的論證。10See John P. Barlow, Leaving the Physical World,at https://www.eff.org/pages/leaving-physical-world, last visited on July 15,2023.

從信息內容的性質上看，Stewart Brand認為互聯網上的信息反映了人們想要被告知秘密的自然欲望，而秘密意味著不受其他外部規(guī)制的影響。11See Stewart Brand, The Media Lab: Inventing the Future at M.I.T., Viking Press,1987; Alsosee John P. Barlow, Selling Wine Wirhout Bottles: The Economy of Mind on the Global Net, at https://www.eff.org/pages/selling-wine-without-bottles-economymind-global-net, last visited on July 15, 2023.互聯網是信息自我復制的天然環(huán)境，管制互聯網就是遏制信息的進化。12See Peter Huber, Tangled Wires: The Intellctual Confusion and Hypocrisy of the Wired Crowd, at https://slate.com/newsand-politics/1996/10/tangled-wires.html, last visited on July 15, 2023.互聯網信息的流通可以創(chuàng)造巨大的價值，互聯網軟件開源運動的倡導者Richard Stallman、Bruce Perens和Eric S. Raymond提出了獨立于法律規(guī)定的新的軟件知識產權規(guī)則，認為現有的法律對軟件有專業(yè)知識并想進一步挖掘的愛好者和專業(yè)人員并不友好，過于嚴格的知識產權保護不利于軟件的分享、學習和傳播，最終會導致封閉的源代碼。因此在正式制度之外又成立了自由軟件基金會（FSF）和“開放源代碼倡議組織”（OSIA）兩個組織，構建了便于分享和傳播的開源代碼規(guī)則。13See Richard Stallman, Why Softwares Should Not Have Owners, Technos: Quarterly for Education and Technology,Vol.3:24, p.24-26(1994).

（二）互聯網并非法外之地

除了在原則上和技術上抵制國家主權對互聯網的干預，當時大部分的法學學者從具體法律制度對新技術的適應和調整出發(fā)，并沒有表現出對法律規(guī)制互聯網的極端立場。早期互聯網對法律規(guī)則的沖擊更多體現在司法意見中，學者們的工作就是將已有的法條或普通法的教義技術性地運用到沖突之中，或是立基于是否需要制定新的法律以適應新的社會環(huán)境的變化。大部分學者認為創(chuàng)造性地通過直接運用或者類比的方式利用現有的教義可以解決大部分的互聯網法律問題。

反對互聯網例外主義的代表人物是Jack L.Goldsmith、 Allan R. Stein和 A. Michael Froomkin。他們從管轄權和法律行為選擇的角度論證了網絡空間的可規(guī)制性和合法性。Jack L. Goldsmith認為“監(jiān)管懷疑論者”犯了三個基本的錯誤：首先是夸大了網絡空間交易和其他跨國交易之間的區(qū)別。兩者都涉及在領土管轄范圍內的真實空間中的人與人之間的交易，而交易過程也會發(fā)生真實的損害，因此法律規(guī)制的起點并無不同。其次，懷疑論者沒有注意到默認的法律制度與強制性法律制度之間的區(qū)別。懷疑論者關于網絡空間應當自我調節(jié)的最終規(guī)范主張對默認法律制度而言是有意義的。按照定義，私主體之間可以根據自己的需要對默認的法律做出修改。但是對處于家長式的保護以及對第三人的保護不得不對私人法律秩序加以限制的強制性法律或者監(jiān)管性的法律而言，這種論調就沒有多大的意義。最后，他認為懷疑論者低估了傳統法律工具和技術在解決網絡空間涉及的多法域監(jiān)管問題上的能力。與其他跨國交易相比，網絡空間交易本質上并不需要各國監(jiān)管機構給予更多的優(yōu)惠，而且對法律解決沖突的能力也沒有明顯減弱。14See Jack L. Goldsmith, Against Cyberanarchy, The University of Chicago Law Review, Vol.65:1199, p1199-1250(1998).Allan R. Stein主張互聯網的管轄權問題產生于交易數量而不是質量，因此互聯網并不是獨立于主權之外的特權空間。15See Allan R. Stein,The Unexceptional Problemof Jurisdiction in Cyberspace, International Lawyer, Vol.32:1166, p.1166-1191(1998).以最早出現的電子商務為例，A. Michael Froomkin認為互聯網中的電子商務的概念并不是虛幻的，而是具有實用意義的，它是一種讓人們之間信息傳遞更有效率的方式。16See A. Michael Froomkin, Time to Hug a Bureaucrat, Loyola University Chicago Law Journal, Vol.35:139, p.139-144(2003).因此，互聯網例外主義的說法不成立，因為在電子商務領域可以找到具體的規(guī)制要素，例如主體、行為、時間和地點等。

此外，在具體的法律制度上，不管是支持新的立法還是支持通過法教義的解釋技術回應互聯網產生的法律問題，都可以表明這些學者并不是互聯網絕對例外主義的支持者。Dan L.Burk主張雖然許多的互聯網問題可以通過在線解決爭議機制解決，但是隨著互聯網人數的增加，各方可能會要求正式的爭議解決機制。而已確立的商標法能夠很好地適應網絡域名和地址等產生的爭議。17See Dan L. Burk, Trademarks Along the Infobahn: A First Look at the Emerging Law of Cybermarks, Richmond Journal of Law and Technology, Vol.1 (1995).I. Trotter Hardy主張應當將侵權法應用在互聯網以保護作為類似物理財產的網絡。他認為網站（web “site”）一詞本身就具有財產性的基礎，類似的表達還有主頁（“home”page）、訪問（“visiting”）以及閱覽（“travelling”）等，這些名詞或動詞都帶有財產的物理屬性。這些詞語的使用都表明了侵權行為也可以適當地應用于網站。18See I. Trotter Hardy, The Ancient Doctrine of Trespass to Web Sites, at https://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?h ttpsredir=1&article=2224&context=facpubs, last visited on July 15, 2023.Ann Bartow認為需要新的立法使數字版權遵循模擬版權的規(guī)則，因為現有的規(guī)則沒有適當地約束互聯網用戶。19See Ann Bartow, Electrifying Copyright Norms and Making Cyberspace More Like a Book, Villanova Law Review,Vol.48:12, p.12-128 (2003).Austen Goolsbee 和Jonathan Zittrain意識到地方在對互聯網商業(yè)征稅方面遇到的困難，并提供了當前立法無效的經驗證據，主張新的有效立法。20See Austan Goolsbee & Jonathan Zittrain，Evaluating the Costs and Benefits of Taxing Internet Commerce，National Tax Journal, Vol.52:413, p.413-428(1999).

還有一些學者強調政府在互聯網規(guī)制領域的重要作用，提出了新的洞見。Esther Dyson,George Gilder, George Keyworth和 Alvin Toffler認為因為新的信息技術將大規(guī)模的社會生產以接近于零的成本傳遞出來，這種現象使得制度和文化“分裂”，因此，政府的角色并不是管制，而是要修改那些減緩網絡空間創(chuàng)造速度的政策和計劃。盡管政府的規(guī)?？赡鼙戎靶〉枚啵ㄒ驗檫@是從工業(yè)時代的集權權力結構向現代分散、分權的機構過渡的必然結果），但政府應當足夠強大，以便可以高效地完成其活動水平。21See Esther Dyson, George Gilder, George Keyworth & Alvin Toffler,Cyberspace and the American Dream: A Magna Carta for the Knowledge Age, at http://www.pff.org/issues-pubs/futureinsights/fi1.2magnacarta.html., last visited on July 15, 2023.換言之，政府應當盡可能強大，以便有效和高效履行其核心職能，但不能干涉過多，即“國家可能變得 ‘最小’，卻又無處不在”。22參見戴昕、申欣旺：《規(guī)范如何“落地”——法律實施的未來與互聯網平臺治理的實現》，載《中國法律評論》2016年第2期，第89-106頁。Cass Sunstein認為網絡世界并非生而自由的市場，網絡問題需要有責任的公民進行參與，通過大眾媒體開放公共論壇吸收不同的意見，在充分自由的辯論上才能形成穩(wěn)定的互聯網秩序，而政府是促成公共論壇創(chuàng)建不可或缺的重要力量。23See Cass Sunstein,Republic.com,Princeton University Press 2017.

（三）代碼即法律

勞倫斯·萊西格（Lawrence Lessig）認為討論互聯網是否游離在國家的監(jiān)管之外這種站隊的表態(tài)過于狹隘，因為互聯網中的用戶實質上會受到來自不同力量的支配，在互聯網的發(fā)展過程中，商業(yè)力量裹挾政治力量不斷將開放的互聯網推向封閉，這已經是不爭的事實。24See Lawrence Lessig,The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World, Random House Press 2001.因此需要看到的不是這些規(guī)制力量的絕對分割，而是如何運用這些不同的力量保持互聯網上重要的秩序價值，特別是法律如何運用這些力量保證秩序價值的平衡。25參見戴昕：《犀利還是無力——重讀〈代碼2.0〉及其法律理論》，載《師大法學》2018年第1期，第252-268頁。

萊西格提出“多元規(guī)制”的互聯網一般理論，并強調了法律的主導地位。26See Lawrence Lessig, The New Chicago School, Journal of Legal Studies, Vol.27:661, p.661-691.他認為影響人們行為的機制并不只有法律一種，還有市場、社會規(guī)范以及架構。市場對人們行為的影響可以通過價格實現，社會規(guī)范通過自我約束以及非正式制裁實現調整人們行為的效果，而架構可以通過客觀物質和技術條件實現對人行為的控制。但這些規(guī)制手段在萊西格看來并不是“平等”的，法律可以通過控制和命令其他規(guī)制手段達到間接規(guī)制行為人的效果。因此，如果規(guī)制者能夠較好地理解多元規(guī)制的原理，那么法律可以利用市場、法律可以利用社會規(guī)范以及法律可以利用架構作為中介，豐富可實現規(guī)制目的的手段。此外，萊西格還賦予了法律另外一種使命，他認為網絡空間有一定程度的自由，但政府可以起到決定性地破壞自由的威懾作用，法律到底是要改變網絡空間的構架還是放任構架消除一些線下的社會價值，這是法律必須要選擇的。27參見【美】勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2018年版。

雖然萊西格早期對法律制度的能動性抱有相當積極的看法，28See Lawrence Lessig, The New Chicago School, Journal of Legal Studies,Vol.27:661, p.661-691.但也對互聯網的未來表示出一定程度的悲觀。他認為互聯網是潛在的規(guī)制和控制手段，特別是由商業(yè)力量主導的互聯網最終會被國家操控和控制。29See Lawrence Lessig, The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World,Random House Press 2001.Boyle、Goldsmith以及Tim Wu也對政府將私人網絡中介用于強制執(zhí)行表示了類似的擔憂，30See Jack Goldsmith & Tim Wu, Who Control the Internet?, Oxford University Press 2006; James Boyle, Foucault in See Cyberspace: Surveillance, Sovereignty, and Hardwired Censors, University of Cincinnati Law Review,Vol.66:177, p177-205(1997).駁斥了“無邊界”網絡和單一統治“代碼”的說法，認為地方政府能夠而且將會對互聯網通信的所有方面行使重要的控制權。31See Jack Goldsmith & Tim Wu, Who Control the Internet?, Oxford University Press 2006; James Boyle, Foucault in See Cyberspace: Surveillance, Sovereignty, and Hardwired Censors, University of Cincinnati Law Review,Vol.66:177, p177-205(1997).Tim Wu認為，各國的主權政府而不是私營或者全球機構將在互聯網的監(jiān)管中發(fā)揮主導作用。32See Jack Goldsmith & Tim Wu, Who Control the Internet?, Oxford University Press 2006.雖然Jack M. Balkin對互聯網的發(fā)展、平臺的發(fā)展以及作為能夠提高民主文化的新言論場所的基礎設施的發(fā)展持樂觀態(tài)度，33See Jack M. Balkin, Digital Speech and Democracy Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society, New York University Law Review, Vol.79:1, p46(2004).但他同時也認為私人平臺和政府可以共同監(jiān)管網絡言論，而且比任何時候都缺乏透明度、破壞性和強迫性。34See Jack M. Balkin, Old-School/New School Speech Regulation, Harvard Law Review, Vol.127,p.2342(2014).

總體而言，早期互聯網治理的主流學說強調的是互聯網內部的技術自治和群體自治，對于互聯網外部的干預持保守接納、謹慎考慮甚至排斥的態(tài)度。

三、互聯網平臺規(guī)制與法律規(guī)制的互動

互聯網平臺與互聯網的規(guī)制不同，前者不僅在權力的發(fā)生、運行和結果上與傳統的互聯網規(guī)制權力不一致，而且成為了一種顯著獨立的權力來源，因此與法律的關系也更加復雜。特別是考慮到互聯網平臺之間的競爭關系時，法律也會隨著互聯網平臺之間的博弈與平臺的關系發(fā)生變化。

（一）互聯網平臺治理的興起

“平臺化”不是各領域通用的學術概念，而是當在全球范圍內運營的平臺企業(yè)變得越來越成為公共和私人生活的中心，改變著關鍵的經濟部門和生活領域時，實踐者和學者們用來對某種現象的描述。平臺化的終點是平臺，平臺在不同的語境中對應具體的事物或者模式。軟件研究強調互聯網平臺演進的基礎設施維度，35See Anne Helmond, The Platformization of the Web: Making Web Data Platform Ready, Social Media+Society Vol.1:1, p.1-11(2015); Also see Jean-Christophe Plantin & CarL Lagoze et al.,Infrastructure Studies Meet Platform Studies in the Age of Google and Facebook, New Media& Society, Vol.20:293, p.293-310(2018).商業(yè)研究強調平臺如何通過運營多邊市場獲得競爭優(yōu)勢，36See David P. McIntyre & Arati Srinivasan, Networks, Platforms, and Strategy: Emerging Views and Next Steps, Strategic Management Journal, Vol.38:141,p.141-160(2017).政治經濟學者關注的是平臺權力的發(fā)生、演化和治理模式，37See Christian Fuchs, Social media: A Critical Introduction, London: Sage Press 2014.而研究文化實踐的學者更注重的是不斷發(fā)展的實踐如何將平臺轉變?yōu)樘囟ǖ纳鐣夹g結構38See Jean Burgess, Alice Marwick & Thomas Poell, The SAGE Handbook of Social Media, London: Sage Press 2017.?？梢哉f，互聯網平臺化是一個集技術、市場、經濟和文化于一身的綜合性描述。也因此，互聯網平臺化的治理不同于早期僅僅依賴于技術架構和網上社群自治的治理結構，39參見胡凌：《超越代碼：從賽博空間到物理世界的控制/生產機制》，載《華東政法大學學報》2018年第1期，第6-21頁。是一個更加能動的動態(tài)治理過程。而對應的討論也不僅僅限于簡單的互聯網與國家主權是否應當二分的討論。實質上，萊西格對互聯網規(guī)制的討論已經變得更加復雜和深刻。

以互聯網平臺為中心的規(guī)范輸出不同于傳統的社會規(guī)范的形成機制，也不同于著重生產的系統和渠道，而是變成了由互聯網平臺通過大數據和算法搜集網絡用戶的信息并由此形成一套事前規(guī)制和塑造人們行為的新的生產/控制機制。40參見胡凌：《合同視角下平臺算法治理的啟示與邊界》，載《電子政務》2021年第7期，第23-30頁。平臺的權力不是國家賦予的，盡管在某種程度上得到了國家的認可；也不遵循自生自發(fā)秩序的規(guī)律，盡管它仍然需要聽取用戶的意見，它的權力來源于平臺作為基礎設施調動和控制資源的能力41參見劉金河：《權力流散：平臺崛起與社會權力》，載《探索與爭鳴》2022年第2期，第118-132頁。以及更進一步的數字化解析權。42參見周尚君：《數字社會對權力機制的重新構造》，載《華東政法大學學報》2021年第24卷第5期，第17-26頁。

“實力決定權力?！?3實力指的是調動和使用資源的能力。參見桑本謙：《論契約的不平等》，載《浙江社會科學》2004年第1期，第124-129頁?；ヂ摼W平臺一開始通過將自己塑造成為一個免費的工具不斷吸納用戶，逐漸培養(yǎng)了用戶的消費和生活習慣，44參見【美】克里斯·安德森：《免費：商業(yè)的未來》，蔣旭峰、馮斌、璩靜譯，中信出版社2006年版。例如百度文庫推出不到一年半的時間，就匯集了用戶自由上傳的包括電子文檔、圖書和其他資料在內的2000多萬份資料，45參見胡凌：《誰擁有互聯網信息——從百度文庫說起》，載《北大法律評論》2013年第14卷第1輯，第98-114頁。這意味著百度文庫已經成為了一個公共資源的匯聚地。隨著用戶人數的增加，互聯網的網絡效應逐漸顯現，一部分率先使用互聯網平臺的用戶獲益之后會帶動其他用戶加入互聯網平臺，而那些不愿意加入互聯網平臺的用戶也會由于群體效應被迫加入。除了互聯網用戶在互聯網平臺上傳、分享的信息之外，用戶本身也成為了互聯網平臺信息收集的一部分，這為平臺實力的拓展提供了巨大的賦能。除了用戶之外，與互聯網有競爭關系的銷售商也被迫加入了互聯網平臺，成為平臺生產的一個要素。這種全面平臺化的局面是法律、社會規(guī)范和構架早期幾乎全部支持新興經濟的興起的結果。法律規(guī)定的“避風港”規(guī)則在一定程度上為平臺提供了時間上的發(fā)展46避風港規(guī)則主要需要被侵權人的通知才能啟動，除非是顯著的侵權，但是何為顯著本來就有解釋的空間。即使法院判決平臺需要承擔侵權責任，賠償的范圍也遠達不到原告的訴求。參見韓寒與北京百度網訊科技有限公司侵害著作權糾紛案（北京市海淀區(qū)人民法院(2012)海民初字第5558號民事判決書）。，社會規(guī)范的網絡聚集效應47參見【美】曼紐爾·卡斯特：《傳播力》，湯景泰、星辰譯，社會科學文獻出版社2018年版。以及互聯網平臺早期開放的構架設置都為互聯網平臺的興起提供了助力。線下銷售商無法僅僅利用著作權、隱私權或者個人信息保護等相關法律為自己的利益辯護。48參見胡凌：《信息基礎權力：中國對互聯網主權的追尋》，載《文化縱橫》2015年第6期，第104-111頁。因此，互聯網平臺不僅成為了媒介中臺，而且成為了資源匯集和調配的集散地，滋生了平臺實質性權力。49參見胡凌：《互聯網“非法興起”2.0——以數據財產權為例》，載《地方立法研究》2021年第3期，第21-36頁。

更進一步，平臺通過底層技術建立虛擬的數字賬戶，提供例如支付、物流等基礎性服務和線上糾紛解決機制和規(guī)則，利用其評分體系、數據收集和算法處理獲得用戶的基本信息和有潛力的拓展信息，預測用戶的行為并提供增值服務，進一步加強了信息提取和分析能力，50參見戴昕：《平臺責任與社會責任》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2023年第2期，第82-97頁。這種分析能力符合?？聦嗔Φ挠^察和解釋，他認為權力對個體的塑造并不是一種規(guī)范性的行為模式和行為紀律，而是一種統計意義上的規(guī)訓，是基于統計學對個體的規(guī)訓。平臺核心技術的運用實際上使得概率的計算更加精確，可以讓平臺更準確地把握統計學上的后果，并用于對個體更有針對性的預測，在此基礎上提供差異化的服務。換言之，當用戶將注意力轉向各種手機和電腦的屏幕時，用數字化網絡來代替現實的日常交往時，用戶經歷了新一輪的抽象化，數字化網絡正在讓用戶進一步脫離現實世界的羈絆，轉身投入到網絡世界中。51參見【美】 喬納森·克拉里：《焦土故事》，馬小龍譯，中國民主法制出版社2023年版。這一現象帶來的直接結果是互聯網平臺在對影響人們行為的權力上具有不同于傳統國家－社會二元分類的規(guī)制結構，互聯網平臺被單獨列為新的權力規(guī)制者。52參見周尚君：《數字社會對權力機制的重新構造》，載《華東政法大學學報》2021年第24卷第5期，第17-26頁。

與早期互聯網與國家規(guī)制的討論不同，平臺化互聯網時代的互聯網具有更強烈的能動性和傳統權力不具備的信息優(yōu)勢，其權力來源、運行機制與產生的后果也不同于傳統的權力類型。53參見【美】曼紐爾·卡斯特：《信息時代三部曲：經濟、社會與文化》，夏鑄九、王志弘譯，社會科學文獻出版社2003年版。每一個用戶有一套對應的個性化服務，這和以前新進入的成員需要遵守的權力規(guī)則體系不一樣，傳統組織新的成員大體上需要按照已有的規(guī)則行事，除非發(fā)生巨大的變故，否則很難撼動既有的規(guī)則體系，因此每個人遵守的規(guī)則都是“一刀切”式的。而互聯網平臺相當于從上帝視角將人與人之間的差異分析和放大，最大限度地將集中和廣泛、權威性的權力與個別、深入和彌散性權力相結合。54參見周尚君：《數字社會對權力機制的重新構造》，載《華東政法大學學報》2021年第24卷第5期，第17-26頁。正如庫克里克說的：“儀器，突然帶著上帝視角闖了進來，所有的差異被無情地、堅定不移地公開。精細解析的數字社會，他用一種新的方式測量每個人和我們的社會。測量所產生的直接結果，就是每個人都被看透，而且成為微?；膯误w?！?5參見【德】克里斯托夫·庫克里克：《顆粒社會》，黃昆、夏柯譯，中信出版社2017年版。

總的來說，互聯網平臺通過改變權力實施的環(huán)境，尤其是建立在對身體、情緒、行動的觀察分析基礎上影響權力對被實施對象的認知。它不需要以強制作為手段，更多是以誘惑56參見【美】克里斯·安德森：《免費：商業(yè)的未來》，蔣旭峰、馮斌、璩靜譯，中信出版社2009年版?；蛘呤怯脩舾兄坏降膹娭?7例如不注冊就退出。進行權力的滲透，提升了權力的實施效果，改變了被實施對象之間的關系，使每個個體都被個性化的互聯網微觀環(huán)境包圍。

（二）互聯網平臺規(guī)制與法律規(guī)制的趨同

遵循著法律與社會規(guī)范的學術傳統，互聯網平臺作為一種新興的規(guī)制力量，必定與法律會產生正向的互動關系以及負向的排斥關系。

法律是一個滿載價值的體系，在眾多的價值中“正義”無疑占據著重要的位置，盡管正義具有一張普羅透斯的臉，在絕對意義上無法達成統一的定義，但是如果從后果主義的角度賦予正義一個定義，滿足個人的合理需求和主張，并與此同時促進生產的發(fā)展和社會福利的增加可以作為正義的目標。在這個意義上，互聯網平臺的規(guī)制符合法律規(guī)制的基本價值，是對正義追求的網絡化體現。

從經濟意義上看，互聯網平臺首先是雙邊市場連接的中介人，通過低門檻準入為在傳統經濟結構中無法進入市場的用戶打開了市場的大門。在這個過程中以前被隱藏的社會需求被重新喚起，小眾的消費需求也可以通過平臺得到滿足。58參見【美】克萊·舍基：《人人時代—— 無組織的組織力量》，胡泳 、沈滿琳譯， 中國人民大學出版社2012年版。不僅僅是接受商品和服務，消費者還可以跟蹤、建議和參與服務和商品提供的全過程，定制屬于自己的個性化元素。從信息傳播的角度看，平臺作為一個信息傳播的中心節(jié)點會放大每一個人的聲音，使以前只有傳統的媒體才能發(fā)聲的渠道分配給了更多普通的平凡人，讓更多的普通人有了發(fā)聲的機會。59參見方錦清：《網絡科學的誕生與發(fā)展》，載《廣西師范大學學報：自然科學版》2007年第25卷第3期，第2-6頁。Albert-László Barabási, Linked: the New Science of Networks, Perseus Books Group (2002); See Bernardo A. Huberman, The Laws of the Web: Patterns in Theecology of Information, MIT Press (2001).從服務提供的角度而言，雖然每一個平臺在試圖使用戶的生活局限于一個特定平臺之中，60參見胡凌：《數字經濟中的兩種財產權：從要素到架構》，載《中外法學》2021年第6期，第1581-1598頁。用戶僅在一個平臺中就可以完成從學習到娛樂的所有生活的體驗。但用戶的生活也變得更加便利，那些傳統上需要時間的事務性工作通過簡單的電子化步驟就可以完成，將用戶從程序性和事務性的學習和工作中解脫。雖然個性化廣告和服務常被人詬病，61參見陳根：《個性化廣告和信息保護，難有平衡的辦法？》，https://m.thepaper.cn/baijiahao_18109490，最后訪問日期：2023年7月15日。但不得不承認的是在現代信息爆炸的時代，如果沒有個性化廣告，每個人的生活可能會被其他不需要甚至更加厭惡的信息淹沒?！皵底终x”一詞盡管多用來指代線上糾紛解決的司法面向，62參見趙蕾、曹建峰：《“數字正義”撲面而來》，https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202001/t20200122_453454.shtml，最后訪問日期：2023年7月15日。但如果看到其核心內涵，即利用信息工具實現正義的結果，“數字正義”的理念也同樣發(fā)生在各種不同類型平臺對人類社會的基本供給與需求的關系中。

法律作為一種社會秩序的調整系統，一個重要的基本原則是降低交易成本，促進有效率的交易。我國《民法典》第7條規(guī)定的“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實、恪守承諾”被稱為“帝王條款”。其核心意思是在交易的過程中，如果雙方都公開坦誠交易的客觀條件，使交易的信息透明化，就會減少信息不對稱帶來的交易損失。通常而言，阻止有效率交易的發(fā)生主要有兩種原因：信息不對稱和策略性行為。前者又可以分為信息不足和信息失真，因此對應的法律回應機制也不同。后者不存在信息的問題，但交易對象的策略性行為可能會阻止一場對社會而言有效率的交易，例如“敲竹杠”或者機會主義行為。如果從提供信息、確認信息以及控制策略性行為的角度觀察平臺，平臺無疑在促進交易安全方面起到了重大的作用。首先是對商家的信息披露更加完善，聲譽評價體系可以增加雙方交易的信息來源，而且交易主體之間可以相互評價，為信息的真實性提供了更加多元的保障。正是因為評價體系的建立，平臺內的機會主義行為也會相應減少。惡意評價會被其他的正面評價沖擊，認真細致描述和真正給出建議的用戶也會被頂置在顯眼的評價位置。支付平臺的建立解決了買賣雙方的支付信任問題，打消了買方不敢付錢賣方不敢發(fā)貨的擔憂。在內容平臺上，平臺通過組建社區(qū)的方式提高了社區(qū)內部的交流，讓陌生人之間的溝通變得緊密。

在具體的法律規(guī)范層面，互聯網平臺利用信息技術優(yōu)勢可以大幅減少立法和執(zhí)法的信息成本，不僅可以幫助法律落地還可以進一步對規(guī)定較為寬泛、粗疏的法律進行解釋。造成法律無法落地的一個重要原因常常是因為立法信息的缺乏和執(zhí)法資源的不足。立法者在有限的場景中即使窮盡了當時可能出現的情形和在合理范圍內能想到的未來發(fā)生的情況，也難以對距離較遠的未來作出事無巨細的規(guī)定。法律的立法者同樣面臨這種難題。如果已有的法律無法應對新出現的社會問題，法律的實施效果就會打折，法律的權威性在人們的認知層面就會降低。

與立法信息不足不同但同樣會影響法律實施效果的另一個問題是執(zhí)法不足。根據法律經濟學的威懾理論，從描述層面看威懾取決于兩個變量：懲罰的規(guī)模和執(zhí)法的水平（抓獲和定罪的概率）。因此，如果懲罰的規(guī)模保持不變，但執(zhí)法的水平下降，威懾的效果就會降低。而互聯網平臺借助自身積累的海量數據和算法預測，不僅可以減少立法信息不足的先天缺陷還可以通過技術構架提高法律執(zhí)行的概率。以淘寶平臺為例，2013年修訂的《消費者權益保護法》第25條規(guī)定了七天無理由退貨商品的強制性規(guī)定，但列舉出的四種不宜退貨的產品明顯無法解決淘寶平臺上龐大交易數量帶來的解釋困境，比如什么叫做“其他根據商品性質并經消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨”。因此平臺根據以往積累的數據對商品分為了“不支持‘七天無理由退貨’”“賣家可選擇支持‘七天無理由退貨’”以及“必須支持‘七天無理由退貨’”三個選項，63參見《淘寶七天無理由退貨規(guī)范》，https://rulechannel.taobao.com/?type=detail&ruleId=5507&cId=1150#/rule/detail?ruleId=5507&cId=1150，最后訪問日期：2023年3月15日。在商品發(fā)布環(huán)節(jié)就以技術手段幫助商家判斷商品是否具有宜退貨的屬性。這一判斷也會自動嵌入購買程序中，在前端展示給消費者。淘寶對“七天無理由退貨”信息的分類和利用技術手段的執(zhí)行，不僅細化了法律的適用，也給商家和消費者提供了更多決策信息，同時還利用互聯網平臺構架提高了執(zhí)法的概率。

在互聯網平臺向法律規(guī)制奔赴的時候，法律規(guī)制同樣也會向互聯網平臺奔赴，但更多表現出的是對互聯網平臺初期創(chuàng)新形式的法律背書以及對互聯網平臺未來創(chuàng)新的觀察和實驗。平臺創(chuàng)新需要時間和空間的切合，如果在平臺發(fā)展初期就賦予互聯網平臺較高的責任會增加互聯網平臺的運營成本，所以中國早期法律只在國家安全和有關憲法和刑法內容審查的范圍內賦予了平臺較高的責任，而其他的領域平臺可以根據“避風港”原則和法院對平臺用戶協議合法性64參見杭州盤古自動化系統有限公司訴杭州盟控儀表技術有限公司、北京百度網訊科技有限公司侵害商標權糾紛案浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院(2011)杭濱知初字第11號民事判決書。背書減輕或者免除平臺責任。65參見胡凌：《合同視角下平臺算法治理的啟示與邊界》，載《電子政務》2021年第7期，第23-30頁。而且從實踐看，即使互聯網平臺需要承擔責任，如果賠償的數額無法覆蓋平臺的獲益，實際上也無法從本質上改變平臺的市場行動激勵。從理論上講，法律的規(guī)定有時會隨著社會環(huán)境的變化而不再符合社會福利的要求，因此嚴格的法律規(guī)定可能減少甚至消滅違反法律形式出現的創(chuàng)新，導致社會的僵化，在這個意義上，法律不干涉可能為社會創(chuàng)新提供必要的空間。66Julia E. Cohen, Examined Lives: Information Privacy and the Subject as Object,Stanford Law Review Vol.52:1373,p 1373-1438(2000).

在立法規(guī)制上，我國對互聯網的規(guī)制一直以網絡安全和內容監(jiān)管為主線，對市場的監(jiān)管一直以鼓勵發(fā)展為主，到2012年左右才引入了區(qū)別于內容規(guī)制的經濟、市場類監(jiān)管主體和監(jiān)管機制。67參見王融：《中國互聯網監(jiān)管二十年》，https://www.tisi.org/15948，最后訪問日期：2023年7月15日。2015年7月4日，由國務院印發(fā)的《關于積極推進“互聯網”+行動的指導意見》為互聯網平臺的基礎性作用在國家層面奠定了重要的地位，肯定了互聯網在社會經濟結構轉型中發(fā)揮的重要作用。從2016年開始，國家信息中心信息化研究部與中國互聯網協會分享經濟工作委員會就開始發(fā)布《中國分享經濟發(fā)展報告2016》，在報告摘要與前言中高度肯定了分享經濟對經濟模式的創(chuàng)新，并在正文中強調了法律規(guī)制對創(chuàng)新的重要性和不利監(jiān)管的后果，充分表明正式制度對新經濟模式的利弊。關于平臺經濟監(jiān)管的包容審慎監(jiān)管政策和原則可以追溯到2015年前后。國家大力推進“互聯網+”在各領域的深化應用，明確提出了“最大限度減少事前準入限制，加強事中事后監(jiān)管。”2016年出臺的《“十三五”國家戰(zhàn)略性新興產業(yè)發(fā)展規(guī)劃》對如何監(jiān)管新業(yè)態(tài)作了進一步闡述，核心思想是“區(qū)別對待”，量身定制監(jiān)管模式。對暫時看不清發(fā)展前景的業(yè)態(tài)和領域，可以設置“觀察期”，鼓勵大膽創(chuàng)新，避免一上來就“管死”。經過中央的大力推動，這一原則被寫入《國務院關于進一步擴大和升級信息消費持續(xù)釋放內需潛力的指導意見》《中共中央、國務院關于完善促進消費體制機制進一步激發(fā)居民消費潛力的若干意見》《國務院關于加強規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導意見》等一系列文件。2019國務院發(fā)布的《意見》中，再次重申了這一核心思想。同年“包容審慎監(jiān)管”原則被寫入行政法規(guī)《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，成為中國特色社會主義法治體系的一部分。從以上這些不完全歸納的重要文件中可以發(fā)現，至少在國家層面上，政府對以平臺為主要生產力和生產方式的互聯網平臺企業(yè)在商業(yè)上的創(chuàng)新基本持支持和開放的態(tài)度。

互聯網平臺與廣義的法律規(guī)制還存在相互輔助的情況，這主要發(fā)生在兩方主體各自擁有部分信息優(yōu)勢且兩方主體信息合并可以發(fā)揮1+1大于2作用的情況下。例如，原國家質檢總局向電商平臺開放“3C”認證數據庫，68參見市場監(jiān)管總局：《聯網核查電商平臺銷售的3C認證產品》，http://gtscert.com/news/17920.html，最后訪問日期：2022年12月20日。一方面電商平臺能夠提供商品質量監(jiān)控能力，另一方面，監(jiān)管部門也可以通過電商平臺數據了解到“全國商品品質地圖”，通過雙向協同管理的方式可以大大提升監(jiān)管效率。69參見市場監(jiān)管總局：《聯網核查電商平臺銷售的3C認證產品》，http://gtscert.com/news/17920.html，最后訪問日期：2022年12月20日。

（三）互聯網平臺規(guī)制與法律規(guī)制的分離

兩種掌握權力的主體之間除了合作關系還會發(fā)生沖突和碰撞，特別是在一方主體由于另一方主體的干預遭受實質經濟利益和聲譽利益損失時，權力的碰撞會表現得尤其明顯。例如在交易買賣的場景中，互聯網平臺會利用消費者的記憶遺忘和注意力有限等特點設置“自動續(xù)費”的默認選項。而且以通過設置多重程序的方式間接阻礙消費者取消“自動續(xù)費”功能。70參見《App自動續(xù)費套路如何“解套”》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1718098358319637094&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2022年12月20日。雖然《電子商務法》明確規(guī)定了電子商務經營者搭售商品或者服務應當以顯著方式提醒消費者，不得將搭售商品或者服務作為默認同意的選項，但顯然互聯網平臺并未按要求做到法律的規(guī)定。這種不遵守法律的普遍違法行為一方面可以讓企業(yè)在短期內以最低成本獲得收益積累用戶信息，71這里還是符合胡凌提出的生產/控制機制，即通過不斷增加用戶的數量或者挖掘更深層次的用戶信息增加信息總量。省去發(fā)展新用戶的成本，另一方面也是平臺流量見頂的一種“自救”方式，平臺的生存壓力被轉移給用戶。

除此以外，個人信息的收集、處理和利用也一直是互聯網平臺治理的重要領域。盡管《通用數據保護條例》（General Data Protection Regulation，簡稱GDPR）已經在歐洲生效并實施，但大型的平臺公司依然可以利用“預先勾選選項、隱藏選項、迷惑性表述、施加時間壓力”等方式最大限度收集用戶的數據。72參見張冬方：《Dark Pattern：數字設計進入監(jiān)管新領域？》，https://mp.weixin.qq.com/s/4oh-E6wyTtyY6irJ5CSSgg，最后訪問日期：2023年7月15日。通過《通用數據保護條例》彈出的窗口和隱私板，臉書和谷歌都強調它們讓用戶控制自己的數據，但在披露敏感信息時，掌握更多控制權的用戶也容易承擔更多的風險。73See Sabrina I. Pacifici:How Tech Companies Use Dark Patterns to Discourage us From Exercising our Rights to Privacy,Forbrukarr?det, at https://www.bespacific.com/report-how-tech-companies-use-dark-patterns-to-discourage-us-from-exercisingour-rights-to-privacy/#:～:text=The%20Norwegian%20Consumer%20Council%20%28Forbrukerr%C3%A5det%29%20%E2%80%93%20%E2%80%9C%20In,used%20to%20nudge%20users%20towards%20privacy%20intrusive%20options, last visited on July 15, 2023.此外，臉書給了用戶是否可以使用第三方數據展示廣告的設置，但實質并不是關閉個性化廣告的推送，而是讓用戶選擇將看到什么樣的廣告。74See Sabrina I. Pacifici:How Tech Companies Use Dark Patterns to Discourage us From Exercising our Rights to Privacy,Forbrukarr?det, at https://www.bespacific.com/report-how-tech-companies-use-dark-patterns-to-discourage-us-from-exercisingour-rights-to-privacy/#:～:text=The%20Norwegian%20Consumer%20Council%20%28Forbrukerr%C3%A5det%29%20%E2%80%93%20%E2%80%9C%20In,used%20to%20nudge%20users%20towards%20privacy%20intrusive%20options, last visited on July 15, 2023.又如，雖然谷歌給用戶提供了很多隱私控制的選項，但這些選項分布在不同的頁面，普通用戶需要點開30到40個頁面才能刪除全部的歷史記錄。75參見張冬方：《Dark Pattern：數字設計進入監(jiān)管新領域？》，https://mp.weixin.qq.com/s/4oh-E6wyTtyY6irJ5CSSgg，最后訪問日期：2023年7月15日。這些表面上符合法律規(guī)定實質卻與法律的精神價值相悖的做法充分體現了互聯網平臺的自利性。

互聯網平臺在與法律的博弈過程中，也可能為了聲譽與法律進行對抗，試圖挽回由于法律規(guī)制導致的聲譽損失。不同于第一種情況，聲譽價值可以作為區(qū)別于經濟價值的獨立價值，因此即便是在犧牲經濟效率的情況下對聲譽的追求仍然可以成為人類行為的主要動力之一。如果法律規(guī)制一視同仁，對行業(yè)內所有的企業(yè)都進行處罰，行業(yè)的整體聲譽受損程度實際上并不會因為法律的懲罰而下降，因為消費需求的總量依然保持不變，至多短期之內發(fā)生微小的變動，長期的需求曲線依然是穩(wěn)定的。但是，如果處罰的對象只是其中某一家或者某幾家企業(yè)，被處罰的企業(yè)就會面臨聲譽降低的風險，甚至是破產的可能。因為法律的處罰會降低企業(yè)的服務的等級，在消費總量不變的情況下，僅僅因為法律處罰的社會涵義，就會減少特定企業(yè)的消費需求和對企業(yè)的信心。因此，盡管處罰的過程和結果在法律上并不存在瑕疵，但規(guī)制的結果也可能受到被懲罰企業(yè)的抵制。比如2014年淘寶與工商總局叫板的事件，盡管工商總局公布的網絡交易商品定向檢測結果對淘寶有積極的警示作用，而且還為了淘寶的上市并未公布調查的內部文件。76參見成慧：《國家工商總局網絡交易商品定向監(jiān)測結果引發(fā)熱議》，http://cpc.people.com.cn/n/2015/0128/c83083-26464072.html，最后訪問日期：2023年7月15日。但由于與其他三家B2C相比，淘寶的正品率全網墊底已被公布，因此在有了橫向比較的情況下，淘寶負責人向國家權力機關公開叫板。

（四）互聯網平臺動態(tài)競爭與法律規(guī)制

如果將平臺之間的競爭關系納入討論，還可以看到平臺規(guī)制與法律規(guī)制之間的動態(tài)關系，前期平臺與法律可能是“貓鼠游戲”（Catch Me If You Can），但后期平臺利用法律打擊競爭對手這一目的也無形中促進了平臺從“違法”到“守法”行為的轉變。以版權糾紛為例，在互聯網企業(yè)發(fā)展的早期，侵犯版權是互聯網發(fā)展的不成文規(guī)定，那時的行業(yè)默認規(guī)則是互聯網平臺企業(yè)都不對版權作品付費，消費者可以自行上傳侵權作品，77比如P2P傳輸。除了一些涉及憲法和刑法的內容外，平臺對內容沒有事先審核的義務。即使權利人在網上發(fā)現被侵權的作品，也只能按照“通知－刪除”的步驟維權，但通常的情況是權利人在維權的過程中平臺已經獲得了足夠的侵權紅利，即使被迫需要事后購買版權，如果被提起訴訟且強制購買版權的概率不到100%，平臺也無力主動購買版權。即使有的互聯網平臺已經意識到了購買版權的重要性，但購買版權的成本也需要轉移，在互聯網平臺剛剛興起并且還在尋找盈利模式的階段，版權費用如何轉移本身就是一個問題，后者會進一步阻止平臺主動購買版權。況且，當時的互聯網世界急需能夠吸引用戶上網的內容，各個平臺獲取信息的重疊程度較低，在不同的領域獲得的信息往往不會引起平臺之間較大的競爭，而用戶也還有較為寬松的時間分配。后來競爭法上討論的兩個不同領域的互聯網平臺是否具有競爭關系的爭論還并未浮出水面。因此，在互聯網平臺內部動力不足，外部壓力條件不具備的情況下，大部分互聯網平臺在早期不會選擇主動購買版權。78參見李斯特：《在互聯網時代回顧版權演化歷史》，載《法律與社會科學》第2016年第1期，第101-133頁。

但如果某家平臺企業(yè)事先出于某種原因購買了版權，79例如，樂視網就是最早購買音樂版權的公司之一。就可以在互聯網平臺興起之后的競爭關系中處于優(yōu)勢地位。這主要是外部條件發(fā)生了變化。一方面由于信息的爆炸性增長，用戶的注意力變成了稀缺資源，平臺之間的競爭從信息的供給轉移到了爭取用戶的注意力上，競爭變得更加激烈；另一方面，國家對版權侵權更加重視，平臺企業(yè)放任生長的活動空間被壓縮；最后，由于互聯網平臺在發(fā)展過程中也開始嘗試創(chuàng)作內容，平臺內部對版權的保護也開始重視，爭取財產權的保護競爭優(yōu)勢。在平臺版權化的過程中，法律無疑成為了平臺發(fā)展先占優(yōu)勢的利器。它們可以利用法律的確權排除競爭對手擁有相同網絡內容的資格，造成對方流量的損失，并將損失的流量引入自己的平臺，擴大平臺的影響力和號召力。平臺還可以繼續(xù)利用這一優(yōu)勢進一步與其他權利合作者談判，以優(yōu)勢談判者的地位壓低交易方的價格，繼續(xù)擴大壟斷的權力、打擊競爭對手。較小的平臺因為資金的短缺和流量的缺乏往往很難與大平臺抗衡，但勢均力敵的平臺會繼續(xù)在購買版權的路上進行較量，最終形成平臺守法的博弈均衡，此時的默認規(guī)則便從默認侵權變成了購買版權。

雖然互聯網平臺規(guī)制和法律規(guī)制并不總是一致，但是互聯網平臺在整體上對法律規(guī)制的補充和促進作用仍然是有效的。互聯網平臺利用信息優(yōu)勢，不僅可以具體落實法律的價值、法律的原則和具體的法律規(guī)范，而且還可以成為新業(yè)態(tài)和新領域的秩序供給者，為法律的介入提供充足的準備。

四、互聯網平臺信息治理與規(guī)制的一個延伸

與上一部分討論互聯網平臺規(guī)制對法律價值、原則和具體規(guī)范的影響不同，這一部分主要從理論層面討論互聯網平臺的信息能力對整個法律規(guī)則以及多元規(guī)制的影響，因為信息規(guī)制不僅可以決定立法的制定還可以有效調動決策的信息范圍。因此本部分主要從信息理論的視角探討互聯網平臺信息治理與規(guī)則的延伸。決策者獲取信息的數量和質量會直接對法律規(guī)制的立法、執(zhí)法和司法產生巨大的影響，但總體而言是正向前進的。80參見李晟：《信息技術與政法傳統：重思社會信用體系建設》，載《中國社會科學評價》2022年第4期，第51-62頁。平臺作為數字社會的核心主體，其掌握的信息也會直接影響法律適用的效果。除此以外，平臺的出現打破了原有多元規(guī)制的平衡結構，由于其信息優(yōu)勢，使得市場、構架和社會規(guī)范的規(guī)制力量都向平臺靠攏，呈現出以平臺為中心的多元規(guī)制局面。

（一）信息與規(guī)制

從上文的互聯網平臺的興起可知，互聯網平臺的治理絕不是一種平行于其他治理手段的方式，由于其掌握的數據總量和數據深度都達到了前所未有的高度，因此平臺治理引起了人們對其治理能力威脅國家主權地位的擔憂。但這種擔憂其實是過分焦慮，因為國家的主權不僅在人們的意識中具有至高的地位，而且在實踐中，國家也可以通過制裁、罰款、約談等行政手段控制平臺的治理能力以及平臺治理的范圍，調節(jié)可供平臺使用的資源，使平臺無法與國家進行直接抗性。但不可否認的是，從實用主義的角度看，為了達到社會治理的最優(yōu)水平，平臺治理確實能起到幫助國家達到最優(yōu)治理的重要作用。這主要得益于平臺對信息的掌握。信息對社會治理的作用至關重要，缺少足夠和高質量的信息，決策者的規(guī)制就會發(fā)生錯位、扭曲甚至造成更大的破壞性影響。一個典型的例子是，傳統的計劃經濟之所以會失敗，其中一個重要原因是分配者沒有足夠的渠道了解每一個人的需求，如果分配者可以通過某種科技或者技術手段了解到每一個人的合理需要，單純從分配效率上看，市場經濟并不一定比計劃經濟更有效率。因此，掌握盡可能多的信息是良好決策的一個必要條件。81參見【英】弗里德利?！ゑT·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元譯，中國社會科學出版社1997年版。

由于信息通常分布在不同主體的手中，因此在沒有辦法形成一個中央信息協調機制之前，適當地利用每一個主體或者群體共同分享的信息為決策者服務是至關重要的。集中供給的制度規(guī)范以及分散生成、作用的非正式規(guī)范共存的多元秩序是常態(tài)。其背后的經濟學原理是國家為了維持法律實施的壟斷通常會對私人的懲罰進行限制和禁止，但為了節(jié)省公共懲罰資源的支出，又必須利用私人之間的監(jiān)控和懲罰，因此私人之間的監(jiān)控和懲罰是輔助國家治理的一項重要的社會控制資源。法律制度的設計應當充分發(fā)揮公共懲罰與私人懲罰之間的比較優(yōu)勢，合理劃分公法和私法之間的區(qū)別，在達到同等執(zhí)法效果的目標下努力追求社會控制成本的最小化。82參見桑本謙：《公共懲罰與私人懲罰的互動——一個解讀法律制度的新視角》，載《法律與社會發(fā)展》2005年第5期，第104-114頁。在這個過程中，法律還可以通過影響社會規(guī)范的意涵，提高社會的道德水平降低法律的執(zhí)法成本。83參見戴昕：《“守法作為借口”：通過社會規(guī)范的法律干預》，載《法治與社會發(fā)展》2017年第6期，第90-104頁。

從法律體系來看，立法者掌握的信息數量和質量會直接影響立法的粗細，而立法的粗細又會直接影響司法的適用情況，這也是傳統法學命題的模糊性與精確性以及法律經濟學中的規(guī)則和標準的經典命題。84參見田源：《行為法律經濟學視野中的“法律確定性命題”——以規(guī)則和標準的分類為線索》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第24卷第2期，第43-60頁。通常而言，影響法律適用的因素很多，例如被規(guī)制對象無法在行為發(fā)生前確認法律對其應當作何種要求、執(zhí)法不力、法官個人專業(yè)素質不強等，但不可否認的是一條指向明確的立法是法律適用的大前提，如果法律本身模糊不清，規(guī)定粗疏，指向混亂，即使規(guī)制對象有合規(guī)的意愿、執(zhí)法資源充足或者法官的專業(yè)能力優(yōu)秀，也會導致法律適用出現問題，法律規(guī)范可能發(fā)生誤解，甚至被錯用和濫用。因此，立法者首先需要以法律條文的形式清楚地表達立法的目的和要求，以及在何種情況下法律應當懲罰那些沒有違規(guī)的被規(guī)制者。而要實現這一目標，立法者需要獲得足夠多的和精確的信息，例如規(guī)制的對象、行為以及懲罰的力度等，這些信息是良法善治的首要條件。

總的來說，信息不足和信息不對稱都會影響治理的最優(yōu)水平。前者會直接影響立法者的立法水平，后者會影響法律規(guī)制與其他規(guī)制手段的組合方式。

（二）互聯網平臺信息對法律內部規(guī)制的影響

互聯網平臺的出現有效地彌補了傳統規(guī)制手段在信息數量上的不足，解決了信息不對稱的問題。首先，平臺依靠大數據和人工智能技術積累的海量數據可以為法律制定者提供充足的信息，在法律與社會規(guī)范研究的傳統視野下，這是其他規(guī)制手段為法律制度服務的最重要的功能之一。正如上文在“七天無理由退貨”的例子中描述的，在網絡購物的語境中，由于商品交易的數量巨大，立法者無法事先預料除了法律規(guī)定的內容之外，哪些商品可以適用“七天無理由退貨條款”。而且由于立法成本的制約，也無法做到每增加一類新的商品就對法條進行修改。因此，該如何落實這一規(guī)則會成為平臺面對的一個問題。而互聯網平臺通過以往收集的數據對可能出現爭議的產品分門別類，并通過頁面的構架設計提前為用戶和商家做出有益的默認選擇，延長了法律適用的深度，可以緩解法律在現實中可能出現的適用問題。

實際上，“七天無理由退貨”規(guī)定原本是部分平臺在交易實踐中自發(fā)形成、適用的規(guī)則，《消費者權益保護法》只是將這一規(guī)則提升到正式法律的層面。85參見戴昕：《重新發(fā)現社會規(guī)范：中國網絡法的經濟社會學視角》，載《學術月刊》2019年51卷第2期，第109-123頁。將這類自發(fā)交易的規(guī)則法律化的意義在于，不但可以借助國家的強制力量支持此類規(guī)范獲得更高程度的執(zhí)法效果，而且還可以借助法律的信息機制，向市場傳遞更加明確的信號，加強經營者的市場壓力。86See Richard H. McAdams, The Expressive Powers of Law, Harvard University Press 2015.

執(zhí)法的力度也是法律治理體系中一個重要的環(huán)節(jié)。司法不僅限于審判，還包括執(zhí)法環(huán)節(jié)。執(zhí)法乏力如果長期得不到更多執(zhí)法資源的及時補充，法律的權威就會被侵蝕，即使立法上完美無缺，也只能停留在書面上的法律，只有執(zhí)法與立法的完美結合才能保證整個法律體系的高效運轉。決定司法公信力的因素有兩個：第一個是審判的正確率或者錯誤率，錯誤率越高，審判的公正程度就越低。第二個是執(zhí)行率，執(zhí)行力越高法律實施的效果越好。裁判的正確率和執(zhí)行率的乘積可以測度司法的完美程度，這一法經濟學的邏輯同樣可以作為互聯網平臺治理的標準。對互聯網“避風港”規(guī)則的討論可以反映互聯網平臺起到的在司法意義上糾紛解決的功能。87參見張劍：《激辯“長短視頻”之爭（一）：“避風港”規(guī)則該如何適用？》，https://news.caijingmobile.com/article/detail/479515?source_id=40；《激辯“長短視頻”之爭（二）：侵權賠償金額如何確定》，https://news.caijingmobile.com/article/detail/479640?source_id=40；《激辯“長短視頻”之爭（三）：解決侵權爭議有哪些路徑？》，https://finance.sina.com.cn/tech/internet/2022-12-02/doc-imqqsmrp8297581.shtml；《激辯網絡視頻“長短之爭”（四）：“盜版”和“反盜版”》，https://news.caijingmobile.com/article/detail/479895?source_id=40&open_tag=0；《激辯“長短視頻”之爭（五）：他山之石》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1751201548629639121，最后訪問日期：2023年7月15日。

《民法典》第1194條到1197條是“避風港”規(guī)則的核心條款，其核心內容可以分為互聯網平臺的事前義務和事后義務。事先義務表現為網絡服務提供者對明顯侵權的行為應當采取事先審查的措施，以避免承擔連帶責任。事后義務表現為通知侵權人侵權事由以及確認侵權之后采取的刪除、屏蔽、斷開連接等必要措施。在前互聯網時代，由于侵權的數量較為有限，因此依靠傳統的公權力執(zhí)法可以解決大部分被侵權人的需求。但到了互聯網平臺時代，網上侵權的數量已經大幅攀升，再單純依靠傳統的公共執(zhí)法力量已經無法應對大規(guī)模的侵權行為，出現了“執(zhí)法失靈”的現象。為了應對這一挑戰(zhàn)，學者們認為將執(zhí)法的主體從公權力機關轉移到作為私主體的互聯網平臺可以有效緩解侵權案件過多以及執(zhí)法不力的矛盾。首先，互聯網平臺扮演了公安機關的角色，如果出現明顯侵權行為，平臺應當進行審查和采取相應的手段。其次，平臺扮演了法院的角色，接到侵權的通知之后需要將該通知轉送相關網絡用戶，并根據構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施。如果在接到網絡用戶提交的不存在侵權行為的聲明后，在合理期限內未收到權利人已經投訴或者提起訴訟的通知，平臺應當及時終止所采取的措施。這一過程實際上包含了平臺的自主判斷，包括判斷侵權的初步證據是什么，以及是否構成需要采取必要措施的前提條件。最后，平臺還是執(zhí)法機關，對于侵權的行為和作品應當采取刪除、屏蔽、斷開連接等必要措施。

一個現實的例子是，在版權保護領域中，早期平臺研發(fā)的智能算法基本取代了人工的審查?！坝凸堋痹缭?007年就開發(fā)出了能夠自動檢測信息相似度的檢測系統，該系統可以24小時不間斷自動審查上傳作品的侵權程度，使版權保護系統全自動運行。如果不符合視頻網站的相關規(guī)定，特別是沒有獲得原作者的授權，上傳的圖片、文字、音頻和視頻就可能上傳失敗。這相當于用智能算法提高了審判的能力以及執(zhí)行的能力。88參見焦和平：《算法私人執(zhí)法對版權公共領域的侵蝕及其應對》，載《法商研究》2023年第1期，第187-200頁。雖然這種算法的運用在規(guī)范層面是否符合“避風港”規(guī)則的設計初衷還有待商榷，但在事實層面平臺的自動化算法確實起到了減少侵權作品的作用。

（三）互聯網平臺信息對多元規(guī)制的影響

隨著互聯網平臺治理的興起，多元規(guī)制結構的平衡狀態(tài)被平臺基于智能算法以及商業(yè)操作的技術化手段打破，逐漸呈現出以互聯網平臺為中心的治理結構。從對平臺性質的討論上以及在現實中互聯網平臺造成的一些社會問題，可以反映和解釋互聯網平臺是如何控制其他多元規(guī)制手段的。但是平臺對其他規(guī)制方式的裹挾，必須建立在正式制度對平臺容忍的基礎上，否則平臺無法長期調動巨大的社會資源以及獲得普遍的社會鼓勵和支持。89參見戴昕：《平臺責任與社會信任》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2023年第2期，第82-97頁。

第一，平臺作為“多邊市場”的核心聯系主體，通常被賦予中立連接者的屬性，從橫向上擴展了交易主體的范圍。這一定義蘊含的重要思想是平臺僅僅是交易主體的連接者，對交易的成功與否不起實質性的作用，這也是互聯網平臺最早宣稱的口號之一。90參見曾鳴：《智能商業(yè)》，中信出版社2018年版。在早期供需雙方的數量相對有限的情況下，互聯網平臺僅僅起到中介的作用是有道理的，如果平臺在客戶黏性并未有保證的情況下貿然收費，必定會影響平臺的流量，無法聚集足夠多的用戶數量。但是當所有社會主體的基本社會需求都需要在平臺上完成時，平臺在中間的作用就不僅限于中介者的角色了，因為消費者的時間和精力是有限的，能最先吸引消費者駐留的平臺必定會獲得大部分的收益。為了留住用戶，平臺之間的服務質量會成為消費者去留的重要因素，而支持服務不斷優(yōu)化的重要資金來源之一就是廣告。價高者得的規(guī)則曾經一度主導平臺的廣告銷售模式，但是這種競拍廣告的模式也會引發(fā)類似“魏則西案”這一類的社會問題，造成社會悲劇。可以看到，從這一角度而言，平臺并不是純粹的中間商，它通過對廣告位的收費間接篩選用戶可以接觸到的商家信息，影響市場的結構。

第二，互聯網平臺還承擔著社會基本構架的職能，較為經典的描述是“基礎設施”（Infrastructure），這種說法認為平臺能夠涵蓋所有基于互聯網開展業(yè)務的企業(yè)實踐。91參見胡凌：《功能視角下個人信息的公共性及其實現》，載《法律與社會發(fā)展》2021年第5期，第176-189頁。其提供的從支付、物流、評分、認證、糾紛解決等基礎服務，92參見胡凌：《互聯網的開放與封閉及其法律回應》，載《交大法學》2022年第2期，第7-16頁。實際上是數字經濟社會進行大規(guī)模協同合作的前提，平臺作為數字社會最重要的主體，為整個數字社會的發(fā)展提供了基本的物質條件。但這種架構很容易形成有利于平臺收集個人信息并對個人信息進行加工、處理和利用的封閉空間。93參見胡凌：《新媒體的暗面》，載《文化縱橫》2013年第6期，第40-44頁。平臺利用智能算法對用戶瀏覽的信息類型、停留時間、搜集次數、購買情況、點贊和發(fā)言等信息進行收集和分析，以此為結果不斷反饋符合用戶喜好的推薦，但這種做法很容易造成過度購買和“信息繭房”94參見【美】凱斯·R·桑斯坦：《信息烏托邦——眾人如何生產知識》，畢競悅譯，法律出版社2008版。等不利于社會發(fā)展的問題。除此以外，由于用戶的個人信息無法輕易轉移到其他平臺，也會加速平臺成為較為封閉的空間，形成“圍墻花園”構架。95參見鐘祥銘：《“圍墻花園”破拆：互聯網平臺治理的一個關鍵問題》，載《現代出版社》2021年第5期，第62-67頁。

最后，互聯網平臺作為一種獨立于傳統社會規(guī)范的新的治理模式，對正式制度還起到了填補規(guī)范空白、抑制無效的網絡社會規(guī)范以及支持有效網絡社會規(guī)范的作用。但另一方面，平臺的構架會影響新群體的形成以及網絡社會規(guī)范的維系，因此規(guī)范企業(yè)家和意見領袖會更有動力向規(guī)范的生產進行投入。96參見李晟：《從互聯網法到互聯網司法：技術與規(guī)范變遷中的多維互動》，載《法商研究》2022年第39卷第4期，第62-75頁。根據社會網絡理論，互聯網是由眾多節(jié)點形成的，但每一個節(jié)點的影響力并不是相同的，更能有效創(chuàng)造規(guī)范的關鍵是誰能夠負擔得起從事費用高昂的成本以傳遞信號，97參見方錦清：《網絡科學的誕生與發(fā)展》，載《廣西師范大學學報：自然科學版》2007年第25卷第3期，第2-6頁。Albert-László Barabási, Linked: the New Science of Networks (Cambridge, Mass.:Perseus Pub., 2002); Bernardo A. Huberman,The Laws of the Web: Patterns in Theecology of Information,MIT Press 2001.從而要求社會中的其他主體與之合作，否則就會懲罰背叛者。98參見【法】 米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓與懲罰——監(jiān)獄的誕生》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店2003年版。在網絡空間中，互聯網平臺掌握著技術優(yōu)勢和巨大的市場份額，并跨越眾多領域，因此可以利用其影響力打壓不合作者，創(chuàng)造并強化已經形成的社會規(guī)范，將網民形成的行為模式轉化為更為普遍遵守的社會規(guī)范。99參見胡凌：《網絡安全、隱私與互聯網的未來》，載《中外法學》2012年第2期，第379-394頁。

總的來說，互聯網治理中的多元構架實際上是由去中心化向中心化發(fā)展，有別于早期網絡社會秩序多元規(guī)制的平衡狀態(tài)。早期分散的多元規(guī)制構架由于受到信息和成本的約束，每一種規(guī)制手段處于相對獨立的狀態(tài)，但互聯網平臺由于具有信息優(yōu)勢，使得規(guī)制手段之間的獨立空間變得越來越小，甚至每一種規(guī)制手段都受制于平臺的約束，這是在互聯網平臺出現之前從未發(fā)生的規(guī)制力量的變革。

五、結語

互聯網平臺的興起是多方力量協同合作的結果。數據和信息技術的發(fā)展讓平臺在在線化、智能化和網絡化三個維度上不斷延展，為平臺商業(yè)模式的探尋提供了最初的動力以及生產資料的積累，幫助平臺找到了“免費+增值服務/廣告/電子商務”的商業(yè)模式。而新的商業(yè)模式開發(fā)又為鑲嵌在互聯網平臺內部的智能技術提供了新的數據動力，形成了數據－計算－分析的反饋閉環(huán)。在這一過程中，法律從立法到執(zhí)法層面為互聯網平臺的創(chuàng)新留下了巨大的空間，降低了互聯網平臺初期創(chuàng)新的制度成本，為平臺不斷嘗試新的發(fā)展提供背書。技術、市場以及制度的交融最終孕育出一種新的社會控制力量——互聯網平臺。當平臺已經從基本的物理構架轉變成新的制度運行機制后，它與法律規(guī)制的關系必定會出現碰撞，既有正面的也有負面的。通過將互聯網平臺規(guī)制與法律規(guī)制的互動進行討論，可以發(fā)現平臺內部的治理機制為平臺外部的社會治理提供了新的可能性，平臺治理或許不再以平行于其他社會控制力量的面貌出現，而是滲透在社會的每一個角落，成為整個社會治理不可缺少的一環(huán)。