大型基礎設施項目爭議評審制度的完善

張鵬飛

中鐵二十四局集團福建鐵路建設有限公司，福建 福州 350000

由于建設工程行業(yè)具有的生產周期長、涉及資金量較大、外部性強等特點，導致在合同履行過程中，雙方出現(xiàn)分歧幾乎是必然的現(xiàn)象。由于建設工程價值高，此類分歧往往牽扯較大的工程款項，對于參建各方而言都是無法忽視的成本。

一、建設工程糾紛解決方式的現(xiàn)狀

目前，我國并沒有針對建設工程糾紛的特點設置專門的糾紛解決機制，如專業(yè)法庭，僅通過傳統(tǒng)的調解、仲裁、訴訟甚至法律以外的方式（以下簡稱“傳統(tǒng)方式”）解決糾紛。此類傳統(tǒng)方式缺乏具有針對性的方法，導致建設工程糾紛存在解決時間長、成本高、執(zhí)行難等問題。同時，由于案情一般較為復雜，代理律師及法官的能力、經驗良莠不齊，裁判的結果較難預測。這就導致在漫長的糾紛解決期間，雙方的交易關系始終處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，不但損害了糾紛雙方的利益，也嚴重阻礙了建筑業(yè)的健康發(fā)展。

（一）大型基礎設施項目對傳統(tǒng)方式的排斥

除了上述成本問題之外，大型基礎設施項目的發(fā)包人與承包人均為大型國有企業(yè)，甚至彼此之間人員存在頻繁流動，雙方都不傾向于通過訴訟或仲裁的方式解決上述分歧。原因大致有以下三點：1．上述分歧所產生的利益增加或損失，與直接決策人員的個人利益關系較?。?．一旦采取訴訟或仲裁的方式，對雙方企業(yè)的聲譽以及良好關系均會產生較大的負面影響；3．爭議雙方在股權結構上追溯有可能會牽連到行政主管部門，甚至是同一個行政主管部門。因此，雙方更傾向于通過內部協(xié)調或者提請共同上級協(xié)調來解決糾紛。

（二）協(xié)商解決方式的弊端

通過協(xié)商方式解決糾紛也有其弊端，如：1．需要雙方的領導層決策確定協(xié)商方案，也因此承擔決策失誤的風險；2．大型基礎設施項目周期較長，而國有企業(yè)領導層更迭較為頻繁；3．當分歧較大時，雙方可能都難以承受損失，導致無法得到雙方都能夠接受的協(xié)商方案。

（三）糾紛解決方式的時間價值

現(xiàn)金流量或貨幣的時間價值是維持建筑行業(yè)以及其他眾多行業(yè)的生命和血液。因此，獲得基本公平且迅速、低費用的裁決對于糾紛解決來說具有特殊的價值。為了獲得這樣的裁決，甚至可以考慮利用概率而不是嚴格的客觀認定來進行裁決。

筆者認為，糾紛解決的效率對于民事糾紛的價值，低于相對的公正，但應當高于絕對的公正或者較高比例接近于絕對的公正。事實已經證明，追求絕對公正在民事糾紛中是不可行的，也是沒有必要的。那么如果僅為了相對的公正，而忽視了糾紛解決的效率，就是忽視爭議雙方當事人的利益。尤其是在大型基礎設施建設中，爭議雙方當事人由于各種原因，無法主動追求糾紛解決的效率。

鑒于以上分析，筆者建議在大型基礎設施項目的糾紛解決機制中引入爭議評審制度。

二、關于爭議評審制度理論研究和制度設置的現(xiàn)狀

與傳統(tǒng)方式糾紛解決方式比較，爭議評審制度具有便捷性、專業(yè)性、經濟性的特點。目前，國內部分仲裁委員會內部設立有爭議評審組，這種方式主要存在如下不足：

（一）缺少立法支持

爭議評審制度目前并無相關立法的支持，僅在仲裁規(guī)則和示范文本中被提及。如《建筑工程施工合同（示范文本）》（2013 版、2017 版）將爭議評審制度列入其中，但示范文本不具有強制性，一項制度的建立并不能僅依靠標準合同文本的推行，立法的支持與推動是必不可少的。

（二）評審條款的設置缺乏可操作性

通過傳統(tǒng)方式解決糾紛，盡管需要消耗爭議雙方以及審判方大量的時間、資金、精力，但其程序明確，裁決結果具有權威性。故傳統(tǒng)方式對爭議雙方均會產生較大的吸引力。同時，由于我國現(xiàn)有的仲裁機構規(guī)則和示范文本中規(guī)定的評審條款，均缺乏可操作性。即便爭議雙方試圖避免冗長的傳統(tǒng)方式，也沒有適當的替代方式供其選擇。即便選擇爭議評審制度解決糾紛，由于轉入訴訟或仲裁的成本較低，仍然存在較大可能放棄爭議評審結果轉入訴訟或仲裁程序。

（三）評審專家缺乏公信力

我國各地仲裁委員會中的仲裁員一般由律師、高校教師、科研人員及部分公務人員組成。其中，既具有理論深度，又具有實務經驗的仲裁員非常稀少，一般在建筑業(yè)中也不具有較高知名度。如果爭議雙方并不了解仲裁員，自然也無從認可仲裁員的能力，難以對仲裁裁決產生信任。

（四）我國傳統(tǒng)文化對于爭議評審制度的接納程度較低

制度建立需要相應的文化基礎做支撐，如果爭議雙方可以任意排除其適用，就會導致制度形同虛設。西方國家在其文化背景下，存在眾多具有極高公信力的非官方組織，如各大信用評級機構。與西方國家相比較，我國自古以來的傳統(tǒng)是更加相信公權力，對于爭議評審制度這類非官方評價信任不足。

上述爭議評審制度需要面對的問題，如不能妥善解決，則該制度的設立只是提供一種新的替代性解決方式，僅產生形式多元化的作用，并無實際意義。

三、從權力補強角度探討促進爭議評審制度的方式

權力補強是一個較新的概念，筆者認為，權力補強是指在某項權力由于各種原因無法發(fā)揮其應有的作用或者發(fā)揮的作用較弱時，運用其他權力方法，共同作用，加強權力實施的實效性。

（一）立法權對于司法權的補強

立法權對于司法權補強的最常見的方式是，我國的最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）通過司法解釋明確審判人員在各類案件審判中應遵循的原則，對審判工作進行指引。兩高運用自身具有的立法權補強了司法權，取得了較好的效果。而立法權對于爭議評審制度的補強，建議采取下列措施：

1．爭議評審前置

建議先將爭議評審制度寫入《中華人民共和國建筑法》，并設置配套的實施條款，對大型基礎設施項目糾紛的解決效率和質量起到積極的作用。具體的措施可包括：仿效勞動仲裁前置制度，設立評審前置制度。通過法律規(guī)定或者合同約定，在出現(xiàn)大型基礎設施項目糾紛時，糾紛雙方應當先將糾紛提交至爭議評審組織。在評審意見生效后，如一方或者多方對評審意見不服，可以再選擇通過訴訟或者仲裁手段解決糾紛。

大型基礎設施項目糾紛的爭議評審制度前置，既可以吸收勞動仲裁前置的優(yōu)點，又可以克服其缺點。通過評審前置制度，將部分糾紛化解在訴訟與仲裁之前，在節(jié)省司法資源的同時，又可盡量維持爭議雙方的合作關系，促進評審意見的執(zhí)行。同時，勞動糾紛中由于糾紛雙方地位的不對等以及轉入訴訟的成本較低等原因導致的問題，如一些研究者提出的前置制度虛化［1］，糾紛雙方最終仍然要通過訴訟解決，將勞動仲裁前置反而增加勞動者負擔等問題，在大型基礎設施項目糾紛的爭議評審制度中是不顯著的。

2．設置半官方的爭議評審組織

半官方組織（Quasi-Non-Governmental Organizations）在政治制度史上存在已久，是指一些由政府創(chuàng)立的機構、委員會、協(xié)會或社會團體，雖然并不屬于政府的組成部分，但在一定程度上發(fā)揮著政府的職能。

在我國，半官方組織通常被稱為具有政府背景的民間組織，一般以社會團體法人的法定形式出現(xiàn)。［2］在我國比較著名的半官方組織，如中國婦聯(lián)、殘聯(lián)、海峽兩岸關系協(xié)會以及各地的仲裁委員會等。此類半官方組織既因具有政府背景而產生較大公信力，又因民間組織的性質具有行政部門、司法部門無法比擬的靈活性，適合作為爭議評審機構。

3．評審意見的法律評價

合同法的重要價值是維護相對人簽訂合同時的真實意圖。如爭議雙方已經在施工合同中約定了爭議評審制度，在爭議雙方未提起訴訟或仲裁之前應當對雙方具有暫時的約束力。暫時約束力，是永久約束力的對稱，指評審意見僅在某個階段，對爭議雙方具有法律上的約束力。爭議雙方可以通過某項行為，終止暫時約束力，但仍然具有證明力。

在爭議雙方確定不通過其他傳統(tǒng)糾紛解決機制終止其暫時約束力，并認可該評審意見時，應當直接認定或通過仲裁委員會、法院的生效文件確認評審意見，使其具有永久約束力。如爭議雙方對評審意見不滿意，仍然通過仲裁或訴訟解決糾紛時，法律應確定爭議評審的意見應當作為專家證人證言（具有專門知識的人或專家輔助人），列入庭審證據。爭議評審的結論作為證據提交法院后，相當于訴前雙方共同委托第三方做出的鑒定，必然會產生實質影響力。一般情況下，除非評審結論的內容明顯與客觀事實不符，或者其評審過程存在私下串謀，否則法官很有可能直接采納其內容為判決理由。

（二）行政權對司法權的補強

行政權對司法權的補強，并不是允許行政權干預司法，而是在司法程序之外，設立另一種有別于司法程序的糾紛解決方式。行政權是用來調整目的明確的行為的，而爭議評審制度的最終目的也并不僅僅是追求司法正義，而是以高效、便捷地定紛止爭，讓經濟秩序迅速恢復為主要目的。

1．評審細則的制定

由于爭議評審制度追求迅速、便捷的價值取向，應當設置嚴格的審理期限，原則上不宜延長。同時，爭議評審機構并沒有調取證據的權力，只需依據現(xiàn)有證據作出評審意見。如果現(xiàn)有證據不完整，并且爭議雙方也無法提供補充證據的，可以根據現(xiàn)有證據作出部分評審意見，同樣可以較傳統(tǒng)方式節(jié)省司法資源。同時，也可以給予糾紛雙方一個明確的時間成本預估，減少不確定性。

2．半官方組織的設置權

各地建設行政主管部門所屬的行業(yè)協(xié)會以及其他半官方組織，在性質定位和作用發(fā)揮方面差別很大。應當通過立法，明確由建設行政主管部門確定或新設一個半官方組織，作為爭議評審機構。

四、關于爭議評審制度的設置及完善的建議

（一）廣泛調研，提出調研報告

本文所提出的爭議評審制度有別于傳統(tǒng)糾紛解決機制，也有別于現(xiàn)有的爭議評審制度。該制度施行的前提是獲得建設行政主管部門在內的各方管理部門的支持。因此，在制度制定之前，應當進行廣泛且深入的調研。

（二）建議建設行政主管部門出臺相關細則

爭議評審制度在我國缺乏完善的規(guī)定，地方建設行政主管部門應當在上位法的框架之下，出臺地方的操作細則。在案件類型的選擇上，應當有一定的限制。應當先適用于爭議雙方均為政府機關、事業(yè)單位、國有企業(yè)等公有制主體的大型基礎設施項目或者均為私營經濟主體的糾紛；如爭議雙方一方為政府機關、事業(yè)單位、國有企業(yè)等公有制主體，另一方為私營經濟主體的，則不應適用。

（三）由建設行政主管部門設立或選擇專門機構

如前所述，我國并不具備由民間組織裁定糾紛的傳統(tǒng)文化土壤，故筆者建議，可由各地與建設行業(yè)相關的行業(yè)協(xié)會設立一個半官方組織，以建筑業(yè)法律咨詢服務機構的名義作為爭議評審機構。

（四）評審委員的選擇和吸引

應當盡量選擇能夠令爭議雙方信服的專家，可以考慮從下列人員中選擇：建設工程領域的大學教師、建設工程領域的專業(yè)律師、建設主管部門的公務人員，其他與建設行業(yè)相關的專家。評審專家的選擇應采取政府認證和專業(yè)背景兩方面的考察，并且應具備良好的社會形象和個人品德，評審組織應對其進行適當調查。

評審機構應當鼓勵評審專家公開發(fā)表意見。對于評審專家而言，參與爭議評審一方面可擴大其在相關行業(yè)的影響力，有利于促進其本職工作；另一方面，滿足其對于社會事務決策的參與性需求，具備一定的吸引力。

五、進一步的展望

（一）關于評審機構的運行成本問題

爭議評審機構采用半官方組織的形式，可通過收取爭議處理能負擔基礎性的成本，包括評審專家報酬、場地、與其他單位的協(xié)調費用等。

（二）關于評審機構的公正性問題

評審機構作為第三方主體，應當與糾紛雙方無利益聯(lián)系。然而同一行業(yè)中錯綜復雜的關系仍然可能導致不公正的情況，難以杜絕，因此應當在爭議評審的適用中嚴格執(zhí)行限制受案類型、嚴格篩選評審專家等措施。

（三）關于吸引專家擔任評審委員的問題

前文中已建議通過業(yè)績以及社會認可度的鼓勵，吸引專家，幫助其擴大在行業(yè)內的影響。然而要將鼓勵機制轉化為長效機制，還需要與建設主管部門協(xié)調，建立具體的獎勵制度或與職稱和榮譽稱號的評定關聯(lián)。

（四）關于吸引糾紛雙方選擇爭議評審制度的問題

爭議評審制度本身對于糾紛雙方是具有較大價值的，因此應當讓可能產生糾紛主體盡快了解該項制度，可采取主管部門適當引導與評審機構廣泛宣傳相結合的方式。

（五）關于評審專家是否應當承擔錯誤評審責任的問題

就目前的法律規(guī)定而言，在評審專家做出錯誤決定并導致被評審的一方產生損失時，評審專家應當承擔責任。但由于其評審結論并不具有強制執(zhí)行的效力，僅對參與評審各方產生有限的約束力，實踐中應根據具體情況確定評審專家應當承擔的責任。

綜上所述，大型基礎設施項目糾紛的爭議評審制度對于優(yōu)化我國目前建設工程糾紛的解決方式，促進我國建筑業(yè)的健康發(fā)展具有重大意義。通過不斷的理論研究和實踐探索，未來將成為建設工程領域解決糾紛的重要途徑。無論是否選擇爭議評審制度，爭議雙方都應當提前確定一種快速合理的分歧解決機制，因為分歧在施工合同履約過程中幾乎是必然存在的，確認上述機制對于項目的進度以及質量保證都具有重大意義。