行業(yè)規(guī)章參與社會治理的理論證成與法治化路徑

李紅勃

奧地利法社會學(xué)家埃利希曾指出:“在當代以及任何其他的時代,法的發(fā)展的重心既不在立法,也不在法學(xué)或司法判決,而在于社會本身?！盵1]他強調(diào)要關(guān)注生活中真實和有效的規(guī)范,因而提出了一個“活法”(Living Law)的概念,用以描述那些雖不是出自國家立法機關(guān),但在現(xiàn)實生活中發(fā)揮著類似法的規(guī)范功能的社會規(guī)則,譬如風俗習慣、行業(yè)規(guī)章、團體紀律等。美國法學(xué)家埃里克森在其關(guān)于夏斯塔縣牧民如何無需依賴法律而自行解決牧場糾紛的研究后指出:“法律制定者如果對促進非正式合作的社會條件缺乏眼力,他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界?！盵1]這些法社會學(xué)的研究提醒我們,法學(xué)不僅要從司法的角度分析官方的正式規(guī)范即國家制定法,更要從社會治理的角度關(guān)注那些客觀存在和切實有效的民間法、行業(yè)法等這些非正式和非官方的社會規(guī)范。

在當代中國,自經(jīng)濟市場化和政府實施簡政放權(quán)以來,社會治理領(lǐng)域發(fā)生的重要變化之一,就是政府逐步放松了對社會的管制,從而為包括行業(yè)協(xié)會在內(nèi)的社會組織開展自治留下了空間。伴隨著政府和社會的適度分離,原先由國家法律調(diào)控的一些領(lǐng)域,逐步讓渡給了行業(yè)自治規(guī)范,也就是由行業(yè)協(xié)會等民間組織制定和頒布的行業(yè)規(guī)章,包括行業(yè)組織制定的行業(yè)章程、行業(yè)標準、行規(guī)行約、職業(yè)道德等。這些行業(yè)規(guī)章在社會治理中發(fā)揮著越來越重要的作用。

習近平總書記在黨的二十大報告中明確提出:“健全共建共治共享的社會治理制度,提升社會治理效能。”這為我們做好新時代社會治理工作提供了重要的理論支撐。在這一語境下,法治社會建設(shè)被提到新的高度,受到特別重視。法治社會建設(shè),要堅持法治、德治、自治相結(jié)合,在此背景下,如何通過行業(yè)規(guī)章推動行業(yè)自治,便成為一個極具現(xiàn)實意義的治理命題。2020年發(fā)布的《法治社會建設(shè)實施綱要(2020—2025年)》指出:“充分發(fā)揮社會規(guī)范在協(xié)調(diào)社會關(guān)系、約束社會行為、維護社會秩序等方面的積極作用。加強居民公約、村規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、社會組織章程等社會規(guī)范建設(shè),推動社會成員自我約束、自我管理、自我規(guī)范?！庇纱丝梢钥吹?當代中國的社會治理,不僅需要依靠以法律為代表的出自官方的“國家規(guī)范”,也需要依靠來自民間的“社會規(guī)范”,即村規(guī)民約、市民公約、行業(yè)規(guī)章、社會組織章程等。

本文討論的“行業(yè)規(guī)章”,主要指依法成立的行業(yè)協(xié)會發(fā)布的,適用于其組織成員的,成文化的行業(yè)自治規(guī)范。行業(yè)規(guī)章的表現(xiàn)形式主要包括:(1)行業(yè)組織制定的行業(yè)章程,例如《中華全國律師協(xié)會章程》《中國快遞協(xié)會章程》等;(2)行業(yè)標準,例如《中華全國律師協(xié)會章程》《中國注冊會計師審計準則》等;(3)行業(yè)管理規(guī)范,例如《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》等;(4)行業(yè)職業(yè)道德,即行業(yè)組織為本行業(yè)成員制定的行業(yè)道德,例如《律師職業(yè)道德基本準則》《中國注冊會計師職業(yè)道德守則》《中國旅行社行業(yè)從業(yè)人員職業(yè)道德準則》等。同為社會規(guī)范,與村規(guī)民約、居民公約等其他規(guī)范相比,行業(yè)規(guī)章具有非常突出的特點和顯著的優(yōu)勢:從表現(xiàn)形式來看,作為行業(yè)自治組織頒布的“規(guī)范性文件”,行業(yè)規(guī)章是成文化的,更加規(guī)范和明確;從規(guī)范效力來看,行業(yè)規(guī)章要更有強制力和約束力;從適用范圍來看,行業(yè)規(guī)章覆蓋特定行業(yè)和領(lǐng)域,更具有普遍性。本文將從社會治理的角度出發(fā),以特定行業(yè)規(guī)章為對象,圍繞行業(yè)規(guī)章的法律基礎(chǔ)、法律功能、法律審查等問題進行分析,在此基礎(chǔ)上,就如何實現(xiàn)行業(yè)規(guī)章的法治化改造和規(guī)訓(xùn),如何更好地發(fā)揮行業(yè)規(guī)章的社會治理功能,提出相應(yīng)的對策建議。

一、行業(yè)規(guī)章的制度基礎(chǔ)與規(guī)范功能

從法治角度對行業(yè)規(guī)章的正當性進行審視,應(yīng)從兩個方面展開:其一是其法律基礎(chǔ)或法律依據(jù),這可以解決行業(yè)規(guī)章的規(guī)范正當性;其二是其在社會治理中發(fā)揮的作用,這可以解決行業(yè)規(guī)章的功能正當性。

(一)行業(yè)規(guī)章的制度基礎(chǔ)

1.法律授權(quán)基礎(chǔ)

行業(yè)協(xié)會屬于公民結(jié)社權(quán)的產(chǎn)物,結(jié)社行為造就了行業(yè)協(xié)會,行業(yè)協(xié)會的自治產(chǎn)生了行業(yè)規(guī)章。在引導(dǎo)和培育社會自治的過程中,國家需要對社會能夠自行解決的事項保持謙抑,需要為行業(yè)協(xié)會制定和實施行業(yè)規(guī)章留下空間。換言之,國家應(yīng)當尊重行業(yè)協(xié)會的“立法權(quán)”,并為行業(yè)規(guī)章的制定和實施提供支持和保障,提供明確的法律基礎(chǔ)。

在我國,憲法第35條關(guān)于結(jié)社權(quán)的規(guī)定,為行業(yè)規(guī)章提供了第一層次的憲法依據(jù)。在憲法之下,相關(guān)的法律法規(guī)構(gòu)成了行業(yè)規(guī)章的第二層次法律依據(jù),可以將其分為如下兩類。

一是一般性法律依據(jù),即國家制定的用以規(guī)范行業(yè)協(xié)會的一般性法律法規(guī),其中最基礎(chǔ)的就是《民法典》總則第三章中“非營利法人”部分的相關(guān)規(guī)定,另外最直接的就是國務(wù)院2016年修訂的《社會團體登記管理條例》,其中第5條規(guī)定:“國家保護社會團體依照法律、法規(guī)及其章程開展活動,任何組織和個人不得非法干涉?！背酥?2020年起實施的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第29條也規(guī)定:“行業(yè)協(xié)會商會應(yīng)當依照法律、法規(guī)和章程,加強行業(yè)自律,及時反映行業(yè)訴求,為市場主體提供信息咨詢、宣傳培訓(xùn)、市場拓展、權(quán)益保護、糾紛處理等方面的服務(wù)?！睋?jù)此,行業(yè)協(xié)會獲得了制定規(guī)章的法律授權(quán)。除了國家層面的上述立法外,有些地方立法也對此有相應(yīng)規(guī)定,如2006年廣東省出臺了國內(nèi)第一部規(guī)范行業(yè)協(xié)會的地方性法規(guī)《廣東省行業(yè)協(xié)會條例》,其中第27條關(guān)于行業(yè)協(xié)會的職能部分就規(guī)定了“參與有關(guān)行業(yè)標準的論證,建立規(guī)范行業(yè)和會員行為的機制”的內(nèi)容。

二是特別性法律依據(jù),即專門針對特定領(lǐng)域和行業(yè)制定的法律規(guī)范。比如,《律師法》第46條關(guān)于律師協(xié)會制定行業(yè)規(guī)范和懲戒規(guī)則的規(guī)定:“律師協(xié)會應(yīng)當履行下列職責:……(三)制定行業(yè)規(guī)范和懲戒規(guī)則;……律師協(xié)會制定的行業(yè)規(guī)范和懲戒規(guī)則,不得與有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章相抵觸?！薄峨娪爱a(chǎn)業(yè)促進法》第9條關(guān)于電影行業(yè)組織制定自律規(guī)范的規(guī)定:“電影行業(yè)組織依法制定行業(yè)自律規(guī)范,開展業(yè)務(wù)交流,加強職業(yè)道德教育,維護其成員的合法權(quán)益?！薄扼w育法》第35條中關(guān)于體育團體章程的規(guī)定:“國家鼓勵、支持體育社會團體按照其章程,組織和開展體育活動,推動體育事業(yè)的發(fā)展?！薄稄V告法》第7條關(guān)于廣告行業(yè)組織制定行業(yè)規(guī)范的規(guī)定:“廣告行業(yè)組織依照法律、法規(guī)和章程的規(guī)定,制定行業(yè)規(guī)范,加強行業(yè)自律,促進行業(yè)發(fā)展,引導(dǎo)會員依法從事廣告活動,推動廣告行業(yè)誠信建設(shè)?！薄多]政法》第60條關(guān)于快遞行業(yè)協(xié)會制定快遞行業(yè)規(guī)范的規(guī)定:“經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)的企業(yè)依法成立的行業(yè)協(xié)會,依照法律、行政法規(guī)及其章程規(guī)定,制定快遞行業(yè)規(guī)范,加強行業(yè)自律,為企業(yè)提供信息、培訓(xùn)等方面的服務(wù),促進快遞行業(yè)的健康發(fā)展?！?/p>

2.契約基礎(chǔ)

國家法律對行業(yè)規(guī)章作出規(guī)定,解決了行業(yè)規(guī)章的“外部合法性”問題。與此同時,行業(yè)規(guī)章還存在“內(nèi)部合法性”的問題,即其對成員的約束力和權(quán)威性,這需要通過契約理論予以解決。

套用近代論證國家產(chǎn)生的契約理論,我們可以對行業(yè)協(xié)會與其成員之間的關(guān)系作出這樣的解釋:在成立行業(yè)協(xié)會的時候,本行業(yè)的所有成員之間達成了一個契約,大家約定一起讓渡自己的部分權(quán)利,創(chuàng)造一個可以代表全體成員的行業(yè)協(xié)會,這是第一份契約,行業(yè)協(xié)會據(jù)此得以成立;行業(yè)協(xié)會成立后,作為有獨立意志的法人,經(jīng)由協(xié)商,它與其成員之間又達成另一個契約,這個契約的表現(xiàn)形式就是協(xié)會章程,這個契約的內(nèi)容就是授權(quán)行業(yè)協(xié)會對其成員進行管理。據(jù)此,行業(yè)協(xié)會的管理權(quán)及制定行業(yè)規(guī)章的“立法權(quán)”得以產(chǎn)生。

行業(yè)規(guī)章既是契約的產(chǎn)物,同時它本身也帶有契約的性質(zhì),這是行業(yè)規(guī)章合法性和權(quán)威性的重要依據(jù)。行業(yè)協(xié)會成員自己制定行業(yè)規(guī)章,自己遵守行業(yè)規(guī)章,這是私法自治原則的具體體現(xiàn)。私法自治原則主張“協(xié)議就是法律”,從而賦予了行業(yè)規(guī)章以習慣法的效力?！傲晳T法在規(guī)范相關(guān)大眾間形成法的共識,規(guī)范的妥適性疑慮最小,以此解決爭議也最可被接受?！盵3]“行業(yè)自治規(guī)范有基于行業(yè)成員協(xié)商一致基礎(chǔ)上的創(chuàng)制的成分,同時,其內(nèi)容很多是對市場活動中普遍的商業(yè)習慣做法的總結(jié)和定型化,基于有關(guān)行業(yè)團體成員的同意而訂立,并為行業(yè)成員所普遍接受,對行業(yè)成員具有普遍的約束力。因此,行業(yè)自治規(guī)范具有習慣法的效力?！盵4]

(二)行業(yè)規(guī)章的規(guī)范功能

行業(yè)規(guī)章的規(guī)范功能,涉及它在社會治理和規(guī)范體系中的必要性和不可替代性。從法律多元理論層面分析,國家法律是基礎(chǔ)性規(guī)范,行業(yè)規(guī)章屬于輔助性規(guī)范;國家法律屬于“硬法”,行業(yè)規(guī)章屬于“軟法”;國家法律屬于正式的法律淵源,而行業(yè)規(guī)章屬于非正式的法律淵源。行業(yè)規(guī)章有助于法律的實施,可以補充法律,推動法律發(fā)展,在社會治理中發(fā)揮了獨特作用。

1.通過行業(yè)規(guī)章實施法律

國家法律代表著國家意志,具有普遍效力,適用于國家管理和公共生活的各個領(lǐng)域。但是,國家法可能也會存在抽象性、僵化性、個案不正義等情形。比如,法律規(guī)定相對比較抽象,與鮮活的社會生活之間存在一定的距離;法律過于關(guān)注普遍性問題,而忽略了不同地域、行業(yè)的特殊性,從而導(dǎo)致法律適用中的個案結(jié)果不正義等。因而,行業(yè)組織通過制定行業(yè)規(guī)章開展自治,對于推進法律的有效實施具有獨特價值。

首先,行業(yè)規(guī)章可以把法律的一般性規(guī)定轉(zhuǎn)換成具體的行為規(guī)范,從而打通法律規(guī)范與生活事實的“最后一公里”。比如《律師法》第2條規(guī)定:“律師應(yīng)當維護當事人合法權(quán)益,維護法律正確實施,維護社會公平和正義。”第3條規(guī)定:“律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律,恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律。”這些原則性法律規(guī)定的實現(xiàn),既要靠法律的具體規(guī)定,也要依賴行業(yè)協(xié)會的行業(yè)規(guī)章。如果沒有中華全國律師協(xié)會制定的包括《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》《律師業(yè)務(wù)推廣行為規(guī)則》《律師辦理刑事案件規(guī)范》《律師協(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則》在內(nèi)的大量行業(yè)規(guī)章的具體指引,律師承擔的“維護當事人合法權(quán)益、維護法律正確實施、維護社會公平和正義、恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律”的職業(yè)責任在實踐中是很難全面實現(xiàn)的。

其次,行業(yè)規(guī)章可以根據(jù)法律的授權(quán)對特定問題作出專門規(guī)定。比如,《體育法》第67條規(guī)定:“單項體育協(xié)會應(yīng)當接受體育行政部門的指導(dǎo)和監(jiān)管,健全內(nèi)部治理機制,制定行業(yè)規(guī)則,加強行業(yè)自律?！睋?jù)此,為貫徹法律的授權(quán)規(guī)定,包括中國足球協(xié)會、中國籃球協(xié)會、中國田徑協(xié)會等在內(nèi)的體育行業(yè)組織制定了相應(yīng)的行業(yè)規(guī)范,如中國田徑協(xié)會制定的《中國田徑協(xié)會反興奮劑工作實施細則》,中國籃球協(xié)會制定的《中國籃球協(xié)會競賽管理辦法暨實施細則》與《中國籃球協(xié)會紀律準則和處罰規(guī)定》等。其中,中國足協(xié)的行業(yè)規(guī)章較有代表性,按照管理內(nèi)容不同,可將其發(fā)布的自治規(guī)范分為:(1)章程類,如《中國足球協(xié)會章程》《中國足球協(xié)會俱樂部章程》;(2)紀律處分類,如《中國足球協(xié)會紀律準則》《中國足球協(xié)會紀律準則及處罰辦法》《中國足球協(xié)會足球比賽違規(guī)違紀處罰辦法》等;(3)糾紛、爭議處理類,如《中國足球協(xié)會訴訟委員會工作條例》《中國足球協(xié)會仲裁委員會工作規(guī)則》等;(4)各類賽事規(guī)則,如《中國足球協(xié)會職業(yè)比賽管理暫行規(guī)定》《中國足球協(xié)會商業(yè)足球比賽管理規(guī)定》等;(5)會員準入、轉(zhuǎn)會類,如《中國足球協(xié)會球員身份及轉(zhuǎn)會暫行規(guī)定》《中國足球協(xié)會職業(yè)聯(lián)賽俱樂部準入實施細則》《中國足球協(xié)會職業(yè)聯(lián)賽俱樂部準入條件和審查辦法》《關(guān)于俱樂部參加中超聯(lián)賽的申請、審核辦法》《中國足協(xié)運動員登記證管理暫行規(guī)定》《中超足球俱樂部標準》等;(6)其他管理類,如《中國足球協(xié)會球員經(jīng)紀人管理辦法》《中國足協(xié)訓(xùn)練基地命名管理辦法(試行)》等,這些構(gòu)成了當下中國足球協(xié)會行使管理權(quán)的“規(guī)則體系”①。這些具體的、具有針對性與可操作性的行業(yè)自治規(guī)范,在客觀上細化了法律的內(nèi)容,延伸了法的調(diào)整范圍,提升了法的實施效果。

2.通過行業(yè)規(guī)章補充法律

法律是現(xiàn)代社會最基本、最普遍和最權(quán)威的社會規(guī)范,但法律不能涵蓋所有的領(lǐng)域,尤其是在快速變化的時代,它常常會出現(xiàn)漏洞和空白。在法律出現(xiàn)漏洞時,行業(yè)協(xié)會規(guī)章可以予以適當?shù)奶钛a,而在法律無法介入的空白領(lǐng)域,行業(yè)規(guī)章可以發(fā)揮替代法律的規(guī)范作用。

以中華全國律師協(xié)會為例,自1986年成立以來,中華全國律師協(xié)會除了制定協(xié)會章程這一律師行業(yè)自治的“基本法”之外,還先后頒布了會員違規(guī)行為處分、律師服務(wù)收費爭議調(diào)解、律師辦理特定業(yè)務(wù)(如海商、婚姻、土地、破產(chǎn)、刑事辯護、勞動、環(huán)境、專利)操作指引、律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范、律師和律師事務(wù)所誠信信息管理、律師職業(yè)道德基本準則、律師執(zhí)業(yè)權(quán)利維護、律師業(yè)務(wù)推廣、律師宣誓、律師參與法律援助等多個方面的行業(yè)規(guī)范。這些規(guī)范性文件內(nèi)容詳細、具體、可操作性強,在對《律師法》《刑事訴訟法》《法律援助法》等法律法規(guī)進行細化、延伸、擴展的同時,還對法律無法涉獵的相關(guān)領(lǐng)域和特定問題作出了規(guī)定,可以有效地彌補法律的局限和不足。

3.通過行業(yè)規(guī)章發(fā)展法律

行業(yè)規(guī)章不僅可以實施法律和補充法律,還可以進行“立法試驗”,即在法律尚未規(guī)定或者存在滯后的情形下,由行業(yè)組織發(fā)布相關(guān)創(chuàng)新性、試驗性行業(yè)規(guī)章,為國家未來的法律創(chuàng)制和法律修改開展試驗、積累經(jīng)驗。

通過行業(yè)自治規(guī)范引領(lǐng)國家法律發(fā)展,這在電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)保護、人工智能等新興領(lǐng)域尤其突出。比如,在未成年人網(wǎng)絡(luò)保護中,互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會的作用至關(guān)重要。在英國,互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商協(xié)會(Internet Services Providers’Association,簡稱ISPA)是英國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中具有較大影響力的行業(yè)自律組織之一,目前擁有超200個會員單位,包括了世界各大知名的互聯(lián)網(wǎng)電信企業(yè),如全球搜索引擎巨頭谷歌、英國電信公司等。ISPA要求入會會員必須遵守其制定的互聯(lián)網(wǎng)自律業(yè)務(wù)守則(Codes of Practice),“其中包括了所有成員必須在合理范圍內(nèi)竭盡所能確保其提供的服務(wù)和促銷內(nèi)容不包含或鼓勵任何違反英國法律的行為”,“所傳播內(nèi)容不得宣揚種族仇恨、兒童色情,并且鼓勵I(lǐng)SPA會員積極成為IWF②的會員,對于IWF提供的兒童色情網(wǎng)站和分級內(nèi)容網(wǎng)站要刪除和分別進行標注”[5]。在這些新興領(lǐng)域,行業(yè)組織往往要比政府更內(nèi)行,因而,這些出自行業(yè)組織的內(nèi)部規(guī)范,在經(jīng)過實踐檢驗后,能夠為國家相應(yīng)的互聯(lián)網(wǎng)立法提供經(jīng)驗和借鑒。

二、行業(yè)規(guī)章的合法性審查

實踐中,行業(yè)協(xié)會制定的規(guī)章可能會出現(xiàn)違反法律、侵害成員或其他公民權(quán)利、損害社會公共利益的情形③。因此,對于行業(yè)規(guī)章,法律一方面要予以支持,另一方面還要予以必要的監(jiān)控和監(jiān)督。作為行業(yè)自治規(guī)范,行業(yè)規(guī)章應(yīng)當符合法治原則,包括法律優(yōu)先原則,即其內(nèi)容應(yīng)符合國家法律規(guī)定,不得與國家法律相抵觸,還包括法律保留原則,即對涉及成員基本權(quán)利或重大權(quán)利的事項,行業(yè)規(guī)章不得加以設(shè)定,只能由國家立法機關(guān)通過法律作出規(guī)定[6]。為保障行業(yè)規(guī)章的合法性,需要建立備案審查機制?！皩ι鐣?guī)范建立備案審查制度,是發(fā)揮社會規(guī)范在協(xié)調(diào)社會關(guān)系、約束社會行為、維護社會秩序等方面的積極作用,以及防止社會規(guī)范偏離其正軌的有效途徑,也是實現(xiàn)國家和社會生活法治化的重要路徑?！盵7]

對行業(yè)規(guī)章的法律審查,主要來自兩個方面:一是行業(yè)主管部門的行政審查,可以稱其為“事前的一般審查”;二是來自法院的司法審查,可以稱其為“事后的個案審查”。

(一)行政審查機制

基于特定的政治體制與社會現(xiàn)實,我國對于行業(yè)協(xié)會的管理是“政府主導(dǎo)型”模式,不同于其他國家的“市場競爭型”和“自由放任型”。在法律上,國務(wù)院的《社會團體登記管理條例》對行業(yè)協(xié)會管理規(guī)定了二元管理機制,行業(yè)協(xié)會不僅要接受業(yè)務(wù)主管部門的指導(dǎo),而且要接受民政部門的管理。行業(yè)規(guī)章的行政審查,就是在這種機制下開展的。

關(guān)于行業(yè)規(guī)章的行政審查方式,常規(guī)的主要有批準和備案兩種。有些法律規(guī)定行業(yè)規(guī)章應(yīng)在生效前報有關(guān)部門批準,比如《注冊會計師法》第35條規(guī)定:“中國注冊會計師協(xié)會依法擬訂注冊會計師執(zhí)業(yè)準則、規(guī)則,報國務(wù)院財政部門批準后施行?！庇行┓梢?guī)定行業(yè)規(guī)章應(yīng)在出臺后報有關(guān)部門備案,比如《律師法》第44條規(guī)定:“全國律師協(xié)會章程由全國會員代表大會制定,報國務(wù)院司法行政部門備案。”《證券法》第175條規(guī)定:“證券業(yè)協(xié)會章程由會員大會制定,并報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)備案。”還有一些特殊情況既需要核準,也需要備案,比如《資產(chǎn)評估法》第34條規(guī)定:“評估行業(yè)協(xié)會的章程由會員代表大會制定,報登記管理機關(guān)核準,并報有關(guān)評估行政管理部門備案。”

關(guān)于行業(yè)規(guī)章備案的主體,有學(xué)者認為,應(yīng)當通過立法明確規(guī)定民政登記管理部門作為指導(dǎo)和規(guī)范行業(yè)協(xié)會商會自治規(guī)則制定的主要部門,并輔之以相應(yīng)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)部門來對行業(yè)協(xié)會商會依據(jù)自治規(guī)則所開展的日?；顒舆M行監(jiān)管[8]。也就是說,行業(yè)協(xié)會的“立法”活動由民政部門監(jiān)管,行業(yè)協(xié)會的“執(zhí)法”活動由業(yè)務(wù)部門監(jiān)管。筆者認為這一觀點值得商榷,要讓行業(yè)規(guī)章備案不流于形式性的“告知”,而是真正發(fā)揮“審查”的功能,還是應(yīng)該把備案主體規(guī)定為業(yè)務(wù)主管部門。畢竟,每個行業(yè)都有自己的特點,與業(yè)務(wù)主管部門相比,民政部門無法全面、深入地掌握各個行業(yè)的實際情況,因此也就很難對行業(yè)規(guī)章開展切實有效的合法性審查。比如,與民政部門相比,司法行政部門對于律師行業(yè)更為熟悉,而財政部門對會計行業(yè)會更加專業(yè)。所以,筆者認為,行業(yè)規(guī)章的審查機構(gòu)應(yīng)該是行業(yè)的主管部門,而非民政部門。業(yè)務(wù)主管部門在進行行業(yè)規(guī)章審查時,既要進行形式審查,也要進行實質(zhì)審查;既要依靠內(nèi)部力量,也應(yīng)借助法律顧問、法律專家等外部力量。

需要強調(diào)的是,在依法行政和簡政放權(quán)的背景下,業(yè)務(wù)主管部門對行業(yè)規(guī)章的批準、核準、備案,必須有其必要性和合理性,必須符合比例原則,以法律的明文規(guī)定為依據(jù),凡法律沒有規(guī)定的,不應(yīng)增加審查環(huán)節(jié),否則可能構(gòu)成行政權(quán)的濫用以及對行業(yè)自治的不當干涉。比如,《仲裁法》第15條第3款規(guī)定:“中國仲裁協(xié)會依照本法和民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定制定仲裁規(guī)則?！边@就意味著,既然法律沒有規(guī)定事后審查程序,那么仲裁協(xié)會制定的仲裁規(guī)則就無需向行政部門報批或備案。

(二)司法審查機制

行業(yè)協(xié)會的規(guī)章,既會對其行業(yè)內(nèi)部成員形成約束,也會對外部公眾產(chǎn)生影響,因此,將其納入司法審查不僅必要而且正當。誠如德國法學(xué)家卡爾·拉倫茨所說:“社團在‘自治’范圍內(nèi)對社員行使一定的紀律權(quán)力的權(quán)利,并不意味著它就可以不受國家司法權(quán)的管轄。”[9]與行政審查相比,司法審查有其獨特性:行政審查往往是事前和預(yù)先的審查,司法審查則是糾紛發(fā)生后的審查;行政審查是一般性和抽象性的,司法審查則是個案性的,是對具體行為的審查;行政審查既包括合法性審查,也包括合理性審查,而司法審查主要關(guān)注合法性,對合理性問題一般不予介入;行政審查的涵蓋面相對比較狹窄,并非所有的行業(yè)規(guī)章均要經(jīng)過報批、核準、備案程序,司法審查則是兜底性的,它能夠為權(quán)利受到侵害的任何主體提供法律救濟。

行業(yè)規(guī)章對相關(guān)主體的權(quán)利侵害,主要涉及兩個方面的問題:一是實體性問題,二是程序性問題。這些問題均可以通過司法審查予以解決。

首先來看涉及實體性權(quán)利侵害的情形。行業(yè)規(guī)章侵害的權(quán)利主體,有的屬于一般社會公眾,比如中國旅游飯店業(yè)協(xié)會出臺的《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》曾規(guī)定旅游飯店可以謝絕“客人自帶酒水”④,就對消費者的選擇權(quán)構(gòu)成侵害;有的受害者屬于行業(yè)組織成員,比如在法律理由不充分的情況下規(guī)定了行業(yè)成員過多過重的義務(wù),或者剝奪了行業(yè)會員的權(quán)利⑤。另外,在演藝娛樂領(lǐng)域,行業(yè)協(xié)會依據(jù)規(guī)章對其會員實施的“全行業(yè)封殺”,也有可能因違反法律保留原則和比例原則而侵害成員合法權(quán)益。對于這些情形,權(quán)益受損害者均可向法院起訴,尋求司法救濟。

其次來看涉及程序性權(quán)利侵害的情形。社會現(xiàn)實中可能存在著以“行業(yè)自治”和“內(nèi)部行為”的名義排斥司法救濟的情形。根據(jù)我國《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定,只有法律才能排除司法審查⑥,行業(yè)協(xié)會不能以行業(yè)規(guī)章為由排除司法審查。在2002年的長春亞泰足球俱樂部訴中國足球協(xié)會一案中⑦,中國足協(xié)就法院對此案的管轄權(quán)提出了異議,認為該案不屬于法院的司法管轄范圍,其依據(jù)是當時《中國足球協(xié)會章程》中的相關(guān)規(guī)定:“會員協(xié)會、會員俱樂部及其成員應(yīng)保證不得將他們與中國足球協(xié)會、其他會員協(xié)會、會員俱樂部及其成員的爭議提交法院,而只能向中國足球協(xié)會及其訴訟委員會提出申請。訴訟委員會在《訴訟委員會工作條例》規(guī)定的范圍內(nèi)作出的最終決定,對各方均具有約束力。訴訟委員會作出的上述范圍外的裁決,可以向執(zhí)行委員會申訴,執(zhí)行委員會的裁決是最終裁決。”⑧針對當時中國足協(xié)的這一規(guī)定,有學(xué)者指出,中國足協(xié)通過章程自設(shè)訴訟委員會,并以此排除司法機關(guān)對中國足協(xié)有關(guān)爭議的管轄,直接影響了其成員通過司法程序?qū)で缶葷臋?quán)利,因而是違法的[6]。又如,2010年,中國足協(xié)紀委會對此前公布的《中國足球協(xié)會紀律準則及處罰辦法》進行了修改,其中的“適用時間條款”規(guī)定:“本準則及處罰辦法適用于其生效后發(fā)生的各種事實。在本準則及處罰辦法生效后處理的此前發(fā)生的事實時,在對當事人更有利的條件下,本準則及處罰辦法也適用于以前發(fā)生的事實?！边@一規(guī)定涉嫌違背“法不溯及既往”原則,引起了廣泛的爭議和質(zhì)疑。有學(xué)者認為,“適用時間條款”有悖于法治精神[10]。事實上,對于行業(yè)協(xié)會而言,哪些領(lǐng)域?qū)儆诮^對的行業(yè)自治,哪些領(lǐng)域需要法律的介入和制約,不是行業(yè)協(xié)會規(guī)章可以自行確定的。這個問題的解決,一方面可以通過立法進行規(guī)定,另一方面也可以通過法院的典型判例予以澄清。

三、行業(yè)規(guī)章的規(guī)范化路徑

推進社會治理的法治化,既需要國家機關(guān)科學(xué)立法和嚴格執(zhí)法,也需要行業(yè)協(xié)會積極發(fā)揮行業(yè)規(guī)章的規(guī)范作用,國家機關(guān)依據(jù)法律的治理可以被稱為“統(tǒng)治”,而行業(yè)協(xié)會依據(jù)行業(yè)規(guī)章的治理可以被稱為“自治”,在法治社會建設(shè)中,需要統(tǒng)治和自治的協(xié)調(diào)配合。因而,從治理模式的選擇上,需要確立包容性法治的思路,打破社會治理中“規(guī)范單一、體制單一、手段單一的結(jié)構(gòu)性瓶頸”[11],實現(xiàn)社會治理的“共建共治”。

當前,在推動法治社會建設(shè)的進程中,通過行業(yè)規(guī)章開展行業(yè)自治還并不理想,還存在諸多問題,包括行業(yè)規(guī)章權(quán)威性不足、內(nèi)容形式不規(guī)范、行業(yè)規(guī)章的執(zhí)行效果差等。以廣告行業(yè)為例,中國廣告協(xié)會先后制定了《中國廣告協(xié)會自律規(guī)則》《廣告宣傳精神文明自律規(guī)則》《廣告行業(yè)公平競爭自律守則》《城市公共交通廣告發(fā)布規(guī)范(試行)》《廣告自律勸誡辦法》《奶粉廣告自律規(guī)則》《衛(wèi)生巾廣告自律規(guī)則》《中國移動互聯(lián)網(wǎng)廣告標準》等多部自律措施。“但是,以上行業(yè)自律由于缺乏法律依據(jù),缺少行業(yè)規(guī)則的共同起草、共同簽約、共同遵守之程序,僅僅是政府意志及協(xié)會工作工作人員的單方面的努力,造成行業(yè)不認同,沒有行業(yè)權(quán)威性及共同守之的自覺性。變成了‘繡花枕頭’,中看不中用?！盵12]在法治時代,基于行業(yè)規(guī)章的行業(yè)自治,必須按照法治的邏輯,在法治的軌道上進行。因此,為更好地發(fā)揮行業(yè)規(guī)章的作用,需要采取積極措施,進一步規(guī)范行業(yè)規(guī)章的制定和實施,最大程度地激發(fā)行業(yè)規(guī)章的治理潛能。

(一)通過立法明確行業(yè)規(guī)章的法律地位與制定程序

對于行業(yè)自治,《民法典》雖然做了一般性規(guī)定,但依然不夠:一是其規(guī)范角度僅是從私法出發(fā)的,未能體現(xiàn)公法的維度;二是其規(guī)定還比較原則,外延也不夠?qū)拸V。因此,關(guān)于行業(yè)自治的國家立法,還需要繼續(xù)推進和不斷完善。在行業(yè)規(guī)章的制定層面,可以通過立法明確行業(yè)規(guī)章的法律地位與制定程序。

對于行業(yè)自治的國家立法,應(yīng)該采用一般法與特別法相結(jié)合的二元模式。所謂“一般法”,即頒布類似《社會團體管理法》等一般性法律規(guī)范,對包括行業(yè)協(xié)會在內(nèi)的各類社會團體制定行業(yè)規(guī)章、開展行業(yè)自治等問題作出系統(tǒng)性規(guī)定;所謂“特別法”,即在特定行業(yè)立法中保留專門條款,對該領(lǐng)域的行業(yè)規(guī)章作出規(guī)定,比如《體育法》中對體育行業(yè)規(guī)章的制定主體與程序、規(guī)章執(zhí)行機制、仲裁機制等作出的規(guī)定。

國家關(guān)于行業(yè)自治和行業(yè)規(guī)章的立法,要注意實現(xiàn)從“管理”到“治理”的轉(zhuǎn)向。《法治社會建設(shè)實施綱要(2020—2025年)》提出:“使社會規(guī)范制訂和實施符合法治原則和精神?！睋?jù)此,國家相關(guān)行業(yè)的自治立法,需要重點解決兩個問題:一是明確行業(yè)組織的規(guī)章制定權(quán)。從法治社會建設(shè)的角度,國家立法應(yīng)明確認可行業(yè)協(xié)會有制定和實施行業(yè)規(guī)章的“社會性權(quán)力”,并在政府與行業(yè)協(xié)會之間構(gòu)建起一種“合作、服務(wù)、監(jiān)管”的新型關(guān)系。二是明確行業(yè)規(guī)章的法律地位。行業(yè)規(guī)章的性質(zhì)和效力如何,學(xué)術(shù)上有很多說法和歸類,比如軟法、習慣法、法的非正式淵源等。但在法律上,對行業(yè)規(guī)章目前還沒有統(tǒng)一而明確的法律規(guī)定。因此,未來的立法可以考慮明確解決這一問題,即明確規(guī)定行業(yè)規(guī)章是解決民事爭議的依據(jù),沒有法律規(guī)定的,可以適用行業(yè)規(guī)章。如果國家立法暫時解決不了這個問題,也可以先通過最高司法機關(guān)的司法解釋或指導(dǎo)性案例,對規(guī)章的效力、適用作出規(guī)定。比如,最高人民法院可以對《民法典》第10條“處理民事糾紛,應(yīng)當依照法律;法律沒有規(guī)定的,可以適用習慣,但是不得違背公序良俗”作出解釋,明確行業(yè)規(guī)章屬于“習慣”的范疇。

(二)建立健全懲戒與裁決機制

行業(yè)規(guī)章的有效執(zhí)行,需要一套相應(yīng)的實施機制,當前最重要的是建立健全懲戒與裁決機制,包括對違反行業(yè)規(guī)章行為的懲戒機制和在規(guī)章適用中發(fā)生糾紛時的裁決機制。

懲戒機制,即對違規(guī)成員的紀律懲戒。行業(yè)的聲譽需要通過行業(yè)協(xié)會所有成員的合法誠信行為來維系,否則可能會給整個行業(yè)帶來損害。因此,在通過行業(yè)規(guī)章推動行業(yè)健康發(fā)展的過程中,應(yīng)當確立科學(xué)、規(guī)范的行業(yè)懲戒機制,運用行業(yè)協(xié)會的“社會性權(quán)力”,對違反行業(yè)規(guī)章的行為實施“社會性制裁”。

基于國家法律的懲戒,屬于法律制裁;來自行業(yè)協(xié)會的制裁,則屬于社會制裁。社會制裁對于法律制裁是一種重要的補充,可以在法律作用有限甚至缺失的時候,發(fā)揮重要的補充懲戒功能。因此,各個行業(yè)組織可以根據(jù)自己的情況,完善行業(yè)懲戒機制,對違反行業(yè)規(guī)章的行為予以內(nèi)部制裁。在懲戒類型方面,除了一般的警告、通報批評外,還可以構(gòu)建行業(yè)內(nèi)的信用懲戒機制,將違反行業(yè)規(guī)章、有損行業(yè)聲譽的成員列入“黑名單”,在一定范圍內(nèi)公布。另外,還可以在特定領(lǐng)域建立強制退出即開除機制,即對嚴重違反行業(yè)規(guī)章、造成惡劣影響的成員,剝奪其行業(yè)成員資格,在一定期限甚至終身將其驅(qū)逐出本行業(yè)。

裁決機制,即圍繞行業(yè)規(guī)章適用產(chǎn)生糾紛時的處理機制。對于法律而言,如果無法通過法院在個案中得以適用,法律就沒有實際意義,同樣,對于行業(yè)規(guī)章而言,專門的裁決機制也不可或缺。要想讓行業(yè)規(guī)章不淪落為“紙老虎”,就必須建立一套科學(xué)、有效的裁決機制。在這方面,體育行業(yè)的仲裁制度非常值得借鑒。國際奧委會下屬的國際體育仲裁法庭(Court of Arbitration for Sport,簡稱CAS)作為體育行業(yè)的裁決機構(gòu),在推進體育行業(yè)規(guī)章執(zhí)行、解決相關(guān)爭議中發(fā)揮了關(guān)鍵性作用。2022年,我國修訂后的《體育法》設(shè)立了“體育仲裁”專章,對仲裁機構(gòu)設(shè)置、仲裁范圍、裁決效力、仲裁程序銜接等內(nèi)容進行了規(guī)范,從立法上確立了獨立、專業(yè)的體育仲裁制度。

在構(gòu)建行業(yè)規(guī)章的裁決機制的過程中,一方面要頒布專門的、類似訴訟法的“行業(yè)裁決辦法”,如中華律師協(xié)會的《律師協(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則》和中國足球協(xié)會的《紀律準則及處罰辦法》等,通過一套科學(xué)、合理、正當?shù)某绦蛞?guī)范,保障圍繞行業(yè)規(guī)章產(chǎn)生的糾紛、違紀行為得到公正處理;另一方面要建立行業(yè)內(nèi)部專門的裁決機構(gòu),可以稱為“懲戒委員會”,也可以稱為“仲裁委員會”,裁決機構(gòu)必須專業(yè)、獨立、權(quán)威,只有這樣,才能使圍繞行業(yè)規(guī)章所產(chǎn)生的糾紛通過這一機構(gòu)得到公正處理,從而保障行業(yè)規(guī)章在個案中得到有效實施。

結(jié) 論

在建設(shè)法治中國的系統(tǒng)工程中,法治社會是構(gòu)筑法治國家的基礎(chǔ),是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分?；诂F(xiàn)實的復(fù)雜性及任務(wù)的艱巨性,中國的法治社會建設(shè),必須采取一種包容性模式,并需要社會力量的廣泛參與,重視治理規(guī)范的多元化。一切規(guī)則之治皆為法治,從治理技術(shù)的角度看,國家治理的現(xiàn)代性變革和轉(zhuǎn)型,其核心就在于如何確立“巧治理”(Smart Governance)的意識自覺和決策視角,有機整合不同的制度資源,深入提煉其中的治理機能,使得各類規(guī)范都能因事因地而宜,皆有用武之地[13]。

“社會中的習慣、道德、慣例、風俗等社會規(guī)范從來都是一個社會的秩序和制度的一個部分,因此也是其法治的構(gòu)成性部分,并且是不可缺少的部分……沒有這些非正式制度的支撐和配合,國家正式的制度也就缺乏堅實的基礎(chǔ)。”[14]為提升社會治理的法治化,需要認真對待基于行業(yè)規(guī)章的行業(yè)自治。“行業(yè)自治作為一種治理形式,體現(xiàn)了公共治理主體由一元向多元的轉(zhuǎn)變、治理方式由強制、他治向協(xié)商、自治的體現(xiàn),也是民主精神的體現(xiàn)?！盵15]因此,當前我國的社會治理,既要發(fā)揮國家法律的主導(dǎo)作用,也要發(fā)揮行業(yè)性自治規(guī)范的補充作用,要為行業(yè)規(guī)章的成長留下足夠空間,為行業(yè)規(guī)章的實施提供支持和引導(dǎo),通過科學(xué)完備的行業(yè)規(guī)章,引導(dǎo)行業(yè)可持續(xù)發(fā)展,推動各行各業(yè)有規(guī)矩、守規(guī)矩,共同構(gòu)建誠信、友善、公正、和諧的法治社會。

注釋

①參見韋志明:《論中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范的法源地位》,《天津體育學(xué)院學(xué)報》2015年第3期,第228—233頁。②IWF是網(wǎng)絡(luò)觀察基金會“Internet Watch Foundation”的簡稱。③比如,2002年5月1日起,中國旅游飯店業(yè)協(xié)會推出的《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》中規(guī)定,2500家會員旅游飯店可以謝絕“客人自帶酒水”,這涉嫌與《消費者權(quán)益保護法》相關(guān)規(guī)定沖突。2013年,上海黃金協(xié)會牽頭制定的《上海黃金飾品行業(yè)黃金、鉑金飾品價格自律實施細則》中規(guī)定了黃金、鉑金飾品零售價的測算方式、測算公式和定價浮動幅度,要求上海多家金店在對所售黃金、鉑金產(chǎn)品進行定價時,均不允許超過協(xié)會所約定“中間價”的正負2%或正負3%,因涉嫌組織本行業(yè)經(jīng)營者從事價格壟斷活動而受到調(diào)查。④中國旅游飯店業(yè)協(xié)會2002年制定的《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》第29條規(guī)定:“飯店可以謝絕客人自帶酒水和食品進入餐廳、酒吧、舞廳等場所享用,但應(yīng)當將謝絕的告示設(shè)置于有關(guān)場所的顯著位置。”⑤比如在“婁丙林訴北京市水產(chǎn)批發(fā)行業(yè)協(xié)會橫向壟斷協(xié)議糾紛上訴案”一案中,婁丙林退出水產(chǎn)批發(fā)協(xié)會后無法獲得獐子島扇貝供貨渠道,無法銷售獐子島扇貝,水產(chǎn)批發(fā)協(xié)會的行為構(gòu)成反壟斷法所禁止的橫向壟斷協(xié)議,損害了當事人的合法權(quán)益。北京市高級人民法院(2013)高民終字第4325號民事判決。轉(zhuǎn)引自:《2008—2018年中國法院反壟斷民事訴訟10大案件案情簡介》,《人民法院報》2018年11月17日,第3版。⑥《行政訴訟法》第2章第13條規(guī)定:“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟:(一)國防、外交等國家行為;(二)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令;(三)行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定;(四)法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的行政行為?！雹?001年10月,中國足協(xié)對2001年甲B五家足球俱樂部進行處罰,進而引起足球俱樂部揭發(fā)黑哨的風暴和司法介入的討論。被處罰的長春亞泰足球俱樂部及全體教練員球員,于2002年1月7日向北京市第二中級人民法院遞交了起訴中國足球協(xié)會的行政起訴狀,北京市二中院隨后作出了不予受理的裁定,亞泰足球俱樂部隨后向北京市高級人民法院上訴,請求撤銷北京市二中院的不予受理的裁定。⑧2017年的《中國足球協(xié)會章程》(2017年1月第十屆中國足球協(xié)會第三次會員大會通過)第52條也有類似規(guī)定:(一)除本章程和國際足聯(lián)另有規(guī)定外,本會及本會管轄范圍內(nèi)的足球組織和足球從業(yè)人員不將爭議訴諸法院。有關(guān)爭議應(yīng)提交本會或國際足聯(lián)的有關(guān)機構(gòu)。(二)爭議各方或爭議事項屬于本會管轄范圍內(nèi)的為國內(nèi)爭議,本會有管轄權(quán)。其他爭議為國際爭議,國際足聯(lián)有管轄權(quán)。