先行行為侵權(quán)的侵權(quán)責(zé)任之省思
——以江秋蓮訴劉暖曦案為契機(jī)

石記偉

一 問題的提出

2016年11月3日凌晨，留日中國女學(xué)生江歌因幫助好友劉鑫(現(xiàn)名劉暖曦)解決其與前男友陳世峰的感情糾葛而被陳世峰殘忍殺害(下稱江歌案)，該案經(jīng)媒體報(bào)道后引發(fā)民眾廣泛關(guān)注。2017年12月20日，日本東京地方法院以故意殺人罪、恐嚇罪判處陳世峰有期徒刑20年；(1)東京地裁平28(刑わ)2622號(hào)·平28(合わ)299號(hào)。并于2018年3月28日作出刑事附帶民事判決，判令陳世峰向江歌母親江秋蓮賠償27，578，806日元，但是其無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。江歌遇害后，江秋蓮與劉暖曦因各種分歧導(dǎo)致關(guān)系徹底破裂。2022年1月10日，青島市城陽區(qū)人民法院對(duì)江秋蓮訴劉暖曦生命權(quán)糾紛案(下稱劉暖曦案)作出一審判決，認(rèn)定劉暖曦在江歌案中存在過錯(cuò)，判決其賠償原告各項(xiàng)損失69.6萬元。(2)山東省青島市城陽區(qū)人民法院(2019)魯0214民初9592號(hào)民事判決書。判決甫一作出即引發(fā)各界熱議。2022年12月30日，青島市中級(jí)人民法院對(duì)劉暖曦案作出終審判決，駁回劉暖曦上訴請(qǐng)求，維持原判，二審案件受理費(fèi)由劉暖曦全部負(fù)擔(dān)，(3)山東省青島市中級(jí)人民法院(2022)魯02民終1497號(hào)民事判決書。判決現(xiàn)已被強(qiáng)制執(zhí)行完畢，這標(biāo)志著江歌逝世6年多以來，其間耗時(shí)3年多的劉暖曦案暫告結(jié)束。(4)2023年6月，劉暖曦申請(qǐng)了案件再審，目前山東高院在立案審查中，本文以該案第一、二審判決所揭示的問題為研究對(duì)象，后續(xù)案件走向?qū)Ρ疚挠绊懖淮?，況且該案改判的幾率較小，參見山東省高級(jí)人民法院(2023)魯民申7177號(hào)應(yīng)訴通知書。

劉暖曦案的兩審判決結(jié)果值得贊同，但其論證說理尚存疑問。實(shí)質(zhì)上，該案案情并不復(fù)雜，無非是各方介入過度，人為增加難度而已，去蕪存菁后，反倒是研究先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)的良好樣本。劉暖曦案宣判后，學(xué)界已進(jìn)行了有益評(píng)析，但是對(duì)先行行為理論、因果關(guān)系、作為義務(wù)等論題的分析尚有缺失。(5)代表性文章：楊立新、李怡雯：《受助者的作為義務(wù)及侵權(quán)責(zé)任——以“江歌案”為視角》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2022年第3期，第44—58+169—170頁；謝鴻飛：《江秋蓮訴劉暖曦生命權(quán)糾紛案的關(guān)鍵侵權(quán)法理》，《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2022年3月2日，第4版；張平華：《因幫助他人而受害的私法救濟(jì)——以江歌案民事一審判決為例的考察》，《法律科學(xué)》2022年第5期，第110—127頁。此外，實(shí)務(wù)中法官處理前述問題也有不足，例如，先行行為界定混亂、因果關(guān)系論證闕如、《民法典》第1005條的適用范圍不明等。故以劉暖曦案為契機(jī)，對(duì)先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)的侵權(quán)責(zé)任涉及的學(xué)說、立法及實(shí)務(wù)觀點(diǎn)進(jìn)行深入檢討，略陳淺見。當(dāng)然，論文中的劉暖曦案既是引子，也具有論題范圍限制的作用，限于文章篇幅，并非對(duì)先行行為侵權(quán)涉及的所有問題均進(jìn)行研究。考慮到二審判決補(bǔ)充了一審判決中缺失的侵權(quán)沖突法依據(jù)，國際私法規(guī)范之適用在本案中問題不大，無須贅述。鑒于《民法典》對(duì)不作為侵權(quán)的規(guī)定與以前差異很小，故案例數(shù)據(jù)也涵蓋《民法典》施行前的，但無意于苛責(zé)以前的審案法官。文章展開的思路是：首先簡(jiǎn)要分析劉暖曦案，提出需要討論的問題，然后結(jié)合學(xué)理、實(shí)務(wù)與立法規(guī)定進(jìn)行綜合分析檢討。特需說明的是，由于侵權(quán)法學(xué)界對(duì)先行行為理論的研究較為薄弱，故將適當(dāng)?shù)亟梃b刑法學(xué)的學(xué)思智慧來彌補(bǔ)侵權(quán)法之不足，增強(qiáng)論證的說服力。

劉暖曦案中被告是否構(gòu)成侵權(quán)是各方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，從兩審判決書可知，法院的論證說理整體上遵循了先沖突法規(guī)范，后侵權(quán)法上責(zé)任構(gòu)成認(rèn)定的邏輯順序，尚可接受。但存在如下問題：將作為義務(wù)來源中的特定關(guān)系、部分民法基本原則及權(quán)利義務(wù)相一致原則、先行行為雜糅；將江歌、陳世峰與劉暖曦三人前幾個(gè)月的接觸都納入分析范圍，一體混合處理作為與不作為；把先行行為與事后侵權(quán)整體處理等。本案揭示的主要問題是：作為義務(wù)來源之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)及價(jià)值；作為與不作為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；先行行為的性質(zhì)、特征及判斷標(biāo)準(zhǔn)；先行行為與事后行為的關(guān)系等?？紤]到前述問題及文章主題，首先需要對(duì)作為義務(wù)來源形式進(jìn)行整體性的界定分析，然后進(jìn)一步論述先行行為的區(qū)分價(jià)值，以下詳細(xì)展開。

二 作為義務(wù)來源形式之界分

(一)作為義務(wù)來源形式之整體性界分

不作為侵權(quán)認(rèn)定之前提是確定作為義務(wù)。通常而言，民事主體負(fù)有不得侵害他人合法權(quán)益的消極不作為義務(wù)，違背此義務(wù)者構(gòu)成作為侵權(quán)(其他要件均符合)，而不作為只有在負(fù)有特定作為義務(wù)的前提下才構(gòu)成侵權(quán)，實(shí)屬例外，《民法典》第3、991、1002、1003、1004條的規(guī)定是前者的體現(xiàn)，而不作為侵權(quán)的作為義務(wù)只是零星散存于《民法典》、學(xué)理及司法實(shí)務(wù)的解釋適用中。學(xué)界及實(shí)務(wù)一般認(rèn)為不作為侵權(quán)中作為義務(wù)的來源有法律規(guī)定、合同約定、先行行為、特定關(guān)系、特定職業(yè)或業(yè)務(wù)/服務(wù)關(guān)系、自愿介入行為、誠信原則、公序良俗原則、社會(huì)倫理義務(wù)、慣例、安全保障義務(wù)、一般注意要求等，(6)程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法(第三版)》，北京：法律出版社，2021年，第220—222頁；王利明：《侵權(quán)責(zé)任法(第二版)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2021年，第10頁；朱巖：《侵權(quán)責(zé)任法通論·總論》，北京：法律出版社，2011年，第355—359頁；張民安：《侵權(quán)法上的作為義務(wù)》，北京：法律出版社，2010年，第220—253頁；楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法(第四版)》，北京：法律出版社，2021年，第58頁；王成：《侵權(quán)責(zé)任法(第四版)》，北京：北京大學(xué)出版社，2022年，第78—80頁；趙萬一、蔣英燕：《論不作為侵權(quán)及其法律完善》，《北方法學(xué)》2010年第1期，第38—40頁；山東省臨沂市中級(jí)人民法院(2021)魯13民終2076號(hào)民事判決書、廣東省佛山市中級(jí)人民法院(2020)粵06民終8246號(hào)民事判決書。并且司法實(shí)務(wù)中法官肯定前三種類型的最多。實(shí)質(zhì)上，學(xué)說實(shí)務(wù)上采取的是形式法義務(wù)說(從法律形式的角度論證作為義務(wù)的來源)，通過簡(jiǎn)單的形式化列舉或描述，突出對(duì)義務(wù)來源的形式考察，區(qū)隔法律義務(wù)與倫理道德義務(wù)，為不作為侵權(quán)成立提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，但缺乏深入細(xì)致的探究，既存在界限不清晰，也存在誘發(fā)不作為侵權(quán)泛濫的問題，確有厘清與限制之必要。上述作為義務(wù)來源中，社會(huì)倫理要求可以納入公序良俗分析，比如直系姻親關(guān)系之間的作為義務(wù)等；慣例指涉內(nèi)涵不清；安全保障義務(wù)已經(jīng)部分法定化，可以納入法律規(guī)定的類型中分析，約定的安全保障義務(wù)可以納入合同約定的類型中分析；我國《民法典》并未一般性地科以普通民眾積極作為義務(wù)，一般注意要求的提法與過錯(cuò)侵權(quán)中注意義務(wù)違反不易區(qū)分，顯非合理。故這四種來源形式實(shí)無必要單列。民法學(xué)界對(duì)實(shí)質(zhì)法義務(wù)說分析較少，刑法學(xué)理上已經(jīng)逐步從形式法義務(wù)說向?qū)嵸|(zhì)法義務(wù)說轉(zhuǎn)型，我們可以簡(jiǎn)要考察一下刑法學(xué)界的理論思考。

刑法學(xué)上的實(shí)質(zhì)法義務(wù)說是指跳出以作為義務(wù)形式上的來源論證結(jié)果防止義務(wù)之格局，尋找法律要求不純正不作為犯(以不作為的形式實(shí)現(xiàn)作為犯的犯罪構(gòu)成，并依照作為犯處理的犯罪類型)對(duì)于損害結(jié)果應(yīng)承擔(dān)損害防止義務(wù)的實(shí)質(zhì)性根據(jù)。(7)王瑩：《先行行為作為義務(wù)之理論譜系歸整及其界定》，《中外法學(xué)》2013年第2期，第326頁。實(shí)質(zhì)法義務(wù)說的代表性主張有四種：先行行為說(不作為人實(shí)施不作為行為之前，必須親自設(shè)定了面向法益侵害的因果流程)；危險(xiǎn)創(chuàng)出說(行為人的行為使得法益侵害增高時(shí)，其負(fù)有作為義務(wù))；支配理論(行為人對(duì)因果經(jīng)過流程的支配或?qū)Y(jié)果原因的支配，可分為因果經(jīng)過支配說、結(jié)果原因支配說)；管轄理論(從規(guī)范論視角出發(fā)，刑法處罰犯罪并不是因?yàn)榉ㄒ媸芮趾?，而是因?yàn)橐?guī)范違反，可分為體制管轄產(chǎn)生的義務(wù)、組織管轄產(chǎn)生的義務(wù))。(8)姚詩：《先前行為保證人地位的理論根據(jù)》，《清華法學(xué)》2014年第5期，第163—168頁；黎宏等著：《不作為犯研究的新展開》，北京：北京大學(xué)出版社，2022年，第97—105頁。由此可知，刑法學(xué)界是從解決作為犯與不作為犯等值性的問題上所進(jìn)行的論證分析，并且深受德國刑法上機(jī)能/功能二分說(社會(huì)功能分為保護(hù)控制、安全控制兩種，具體展開為對(duì)特定法益的保護(hù)義務(wù)、對(duì)危險(xiǎn)源的監(jiān)督控制義務(wù))與原來的形式法義務(wù)論的影響。各種學(xué)說基本上屬于推倒重來的理論嘗試，試圖利用一種理論涵蓋不作為犯罪的所有內(nèi)容，并進(jìn)行具體化展開，對(duì)先行行為本身的否定程度存在差異性，但由于不作為內(nèi)涵過于寬泛，各家學(xué)說均難謂周全圓滿，不得不設(shè)置例外或進(jìn)行修正，故而未獲得普遍的認(rèn)同。學(xué)界在尋找認(rèn)定作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)性依據(jù)中無法完全廢棄先行行為。毋庸置疑的是，學(xué)說理論上討論作為義務(wù)認(rèn)定的實(shí)質(zhì)理由，無論是從違法性角度、危險(xiǎn)來源角度、因果流程控制角度、可歸責(zé)性角度，還是從法益保護(hù)需求角度、責(zé)任分配原理上均具有啟發(fā)意義。

具體到不作為侵權(quán)問題上，考慮到以下原因：刑法學(xué)說上處理先行行為引發(fā)的不作為犯罪的客觀情況(實(shí)質(zhì)法義務(wù)說也比較混亂)；作為義務(wù)來源的描述性及廣泛性，如不加限制，則可能會(huì)沖擊侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的限制功能，嚴(yán)重妨礙行為自由；中國侵權(quán)法保護(hù)民事權(quán)益的開放性及寬容性；中國民事法官的法律素養(yǎng)不足及體制制約等，筆者認(rèn)為，不作為侵權(quán)上作為義務(wù)的來源的理論不必從形式法義務(wù)說向?qū)嵸|(zhì)法義務(wù)說轉(zhuǎn)變，而應(yīng)采取兼顧形式化與實(shí)質(zhì)化的考察方法，(9)張明楷：《不作為犯中的先前行為》，《法學(xué)研究》2011年第6期，第137—138頁。借鑒實(shí)質(zhì)法義務(wù)學(xué)說的有益成分，既對(duì)作為義務(wù)的來源進(jìn)行較為嚴(yán)格的限定，又深入挖掘具體作為義務(wù)類型的實(shí)質(zhì)理由，實(shí)現(xiàn)兩個(gè)角度的限制，也即是形式與實(shí)質(zhì)法義務(wù)綜合說。堅(jiān)持維持先行行為的獨(dú)立地位，并從違法性、有責(zé)性及因果關(guān)系上對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性限制。換言之，形式作為義務(wù)是認(rèn)定責(zé)任的基本指引，作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)法律依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)是決定性因素。比如，不能簡(jiǎn)單以存在共同飲酒或共同出行，創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)場(chǎng)域，就肯定先行行為存在，徑行認(rèn)定參與者負(fù)有作為義務(wù)，而應(yīng)該探究行為中是否存在違法性或可歸責(zé)性，行為人對(duì)損害結(jié)果或因果流程是否具有支配或控制能力，這才是產(chǎn)生作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)理由。接下來表1展示了幾種主要作為義務(wù)來源的要求及關(guān)系。

表1 作為義務(wù)來源形式及要求

由表1可知，作為義務(wù)來源之間不但互斥性弱，呈現(xiàn)交叉重合的圖景，而且存在來源形式強(qiáng)度差異較大，解釋力不足的嚴(yán)重問題，與民法所要求的科學(xué)化、體系化及精細(xì)化理念相悖，易引發(fā)認(rèn)知分歧和錯(cuò)誤裁判。其一，醫(yī)生職業(yè)就符合法律規(guī)定、合同約定、特定關(guān)系、特定職業(yè)的要求。無疑法律規(guī)定的強(qiáng)度最大，但違反法律規(guī)定的義務(wù)卻未必構(gòu)成不作為侵權(quán)，比如，發(fā)生火災(zāi)不報(bào)警、交通肇事后不救助、缺陷產(chǎn)品不進(jìn)行警示、召回等。其二，合同約定的作為義務(wù)本可以在合同框架內(nèi)解決，未必依靠侵權(quán)法規(guī)則，似乎是人為創(chuàng)設(shè)的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合之問題；委托監(jiān)護(hù)協(xié)議無效或終止后，受托人形式上并無作為義務(wù)，但是若故意棄之不顧，導(dǎo)致孩童出現(xiàn)凍餒損害，可能還要承擔(dān)不作為侵權(quán)責(zé)任。其三，特定關(guān)系層次感不足，需要很強(qiáng)的相互依賴性、空間相對(duì)封閉性，無其他救濟(jì)可能性等要素限制，(10)Vgl.HK-BGB/Ansgar Staudinger，11.Aufl.2021，BGB § 823 Rn.56；周友軍：《我國侵權(quán)法上作為義務(wù)的擴(kuò)張》，《法學(xué)》2008年第2期，第100頁。夫妻關(guān)系、非婚同居關(guān)系基本上沒有問題，而普通戀人關(guān)系，則稍顯牽強(qiáng)。(11)蘇州市吳中區(qū)人民法院(2020)蘇0506民初8479號(hào)民事判決書、北京市第二中級(jí)人民法院(2021)京02民終12993號(hào)民事判決書、海南省?？谑兄屑?jí)人民法院(2018)瓊01民終875號(hào)民事判決書、福建省漳州市長泰區(qū)人民法院(2022)閩0625民初1062號(hào)民事判決書、山東省菏澤市定陶區(qū)人民法院(2021)魯1703民初1846號(hào)民事判決書。其四，特定職業(yè)或業(yè)務(wù)會(huì)牽涉到一些法律規(guī)定，例如，勞保法上雇主對(duì)雇員的生命健康保護(hù)、救助義務(wù)等。其五，自愿介入行為一般需要“好事做到底(不危及自身生命安全前提下)”，方式妥當(dāng)，無故意或重大過失等，也可能與無因管理重合。部分民法基本原則須具體化導(dǎo)引出作為義務(wù)內(nèi)容，可能涵蓋先行行為、自愿介入行為等的射程范圍，發(fā)揮兜底適用的效力，但面臨向一般條款逃逸的方法論問題，也嚴(yán)重壓縮其他來源形式的生存空間，沖擊侵權(quán)法的內(nèi)在體系，適用時(shí)須格外謹(jǐn)慎。此外，權(quán)利與義務(wù)相一致原則并不是民法基本原則，屬于法官的想當(dāng)然論斷，應(yīng)予糾正。

作為義務(wù)重合的理論意義在于既影響作為義務(wù)的來源，即能否產(chǎn)生作為義務(wù)的問題，也影響作為義務(wù)的大小強(qiáng)度，即是作為義務(wù)的水平問題。也進(jìn)一步揭示了作為義務(wù)來源之間的共通性的價(jià)值底色：相互信賴、積極幫助，關(guān)愛他人、人格尊嚴(yán)；各種作為義務(wù)內(nèi)部可能有一種相互的協(xié)力支撐。作為義務(wù)來源之間的調(diào)整范圍從小到大依次是：法律規(guī)定、特定關(guān)系、特定職業(yè)、自愿介入、合同約定、先行行為、民法基本原則。凡此種種的作為義務(wù)來源的缺陷，可能會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)法保障行為自由之目的落空，故應(yīng)積極探究認(rèn)定責(zé)任的根本理由，嚴(yán)格限制不作為侵權(quán)之成立。實(shí)質(zhì)上，作為義務(wù)來源之間是一種松散的集合關(guān)系，在其核心調(diào)整范圍之內(nèi)并無問題，在邊緣地帶則會(huì)出現(xiàn)重合現(xiàn)象，但是這種重合不影響區(qū)分的實(shí)際意義，不妨礙各種義務(wù)來源之間獨(dú)立存在的價(jià)值。法律規(guī)定雖然具有優(yōu)先性，但只是很狹窄的一部分；監(jiān)護(hù)人的作為義務(wù)也有履行完畢之際。重合之際需要更加關(guān)注損害事實(shí)發(fā)生情況、各個(gè)因素的強(qiáng)度大小，選擇主要方面為案件定性，首先應(yīng)思考法律規(guī)定，然后其他來源形式，最后回到民法基本原則；同時(shí)注意重合未必意味著作為義務(wù)強(qiáng)度是簡(jiǎn)單相加的關(guān)系，有時(shí)候可能是觀察視角的差異，譬如，父母帶自己的孩子在河邊游玩時(shí)孩子遇險(xiǎn)、單位組織員工聚餐之際存在不當(dāng)飲酒行為等。謹(jǐn)防倫理道德義務(wù)與法律義務(wù)的混淆認(rèn)定，避免過分同情受害人而枉顧法律之公平正義。

(二)先行行為與其他作為義務(wù)來源形式之界分

作為義務(wù)的來源可以限制不作為侵權(quán)的成立，先行行為必須因果性地創(chuàng)設(shè)或維持了對(duì)侵權(quán)法所保護(hù)的民事權(quán)益的巨大的、緊迫的侵害危險(xiǎn)，與其他作為義務(wù)來源形式的區(qū)別有三點(diǎn)：第一，前者具有偶然性、意外性或突發(fā)性，需從具體行為中證成作為義務(wù)，而后者一般具有較為穩(wěn)固的制度性保障；第二，先行行為的思想基礎(chǔ)是自然主義的因果關(guān)系理論(引起或維持危險(xiǎn))，而后者大多是個(gè)人自由主義思想；第三，前者是侵權(quán)法的內(nèi)部規(guī)則之體現(xiàn)，而后者大多是侵權(quán)法外部規(guī)則之導(dǎo)入，二者體系定位不同。(12)王瑩：《先行行為作為義務(wù)之理論譜系歸整及其界定》，《中外法學(xué)》2013年第2期，第332頁。尤值注意的是先行行為與民法基本原則的界分，從調(diào)整范圍上看，很明顯后者比前者大很多。從適用順序上說，前者具有優(yōu)先性，如果損害事件符合前者的要件，應(yīng)首先適用先行行為理論，即使通過后者可以得出相同結(jié)論；只有窮盡前者及其他作為義務(wù)來源之后，價(jià)值衡量上又存在特別救濟(jì)之必要時(shí)，方能適用民法基本原則，并進(jìn)行具體化展開，充分說理論證。從實(shí)證法是否規(guī)定上來看，我國《民法典》規(guī)定了民法基本原則，其屬于法典內(nèi)在價(jià)值的外顯，而先行行為則是法無明文，屬于學(xué)說理論之范疇，但是屬于學(xué)說實(shí)務(wù)普遍認(rèn)可的理論，是準(zhǔn)法源或?qū)嵸|(zhì)法源的體現(xiàn)。后文將先行行為界定為違法行為，如果因合法行為導(dǎo)致了嚴(yán)重?fù)p害后果，考慮到民事權(quán)益保護(hù)必要性、責(zé)任分配需求及損害后果的嚴(yán)重性等因素而決定進(jìn)行救濟(jì)時(shí)，則可以通過民法基本原則進(jìn)行補(bǔ)充。先行行為進(jìn)入制定法的可能路徑是：發(fā)揮社會(huì)主義核心價(jià)值觀替代法理的功能，進(jìn)行實(shí)證法化展開，(13)黃茂榮：《民法總則基本規(guī)定概論》，《法治研究》2018年第1期，第16頁。先行行為理論屬于法理之范疇，進(jìn)而可通過《民法典》第1條進(jìn)入。另需注意的是，最高人民法院頒布的《民法典總則編司法解釋》第1條第3款在先行行為侵權(quán)問題上需要進(jìn)行限縮解釋，不能認(rèn)為法律未規(guī)定先行行為，就直接適用民法基本原則。

綜上，作為義務(wù)的來源形式之間可以進(jìn)行較為清晰的界定，重合并不妨礙作為義務(wù)的論證，先行行為具有獨(dú)立存在的價(jià)值。在完成先行行為的外部關(guān)聯(lián)界定后，即可進(jìn)入先行行為內(nèi)部問題之分析。

三 先行行為之厘定

(一)先行行為原則上須具有違法性

民法學(xué)界對(duì)先行行為的研究著墨不多，主要問題是定性、判斷標(biāo)準(zhǔn)、類型化等。先行行為理論是指行為人因其行為肇致一定損害發(fā)生之嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)，依據(jù)客觀情事，于其可得預(yù)期之范圍內(nèi)，負(fù)有防范危險(xiǎn)發(fā)生之合理注意義務(wù)，否則即應(yīng)負(fù)擔(dān)其危險(xiǎn)行為造成的損害結(jié)果。(14)陳聰富：《侵權(quán)行為法原理》，臺(tái)北：元照出版有限公司，2017年，第222頁；否定民事先行行為者，參見湖北省荊州市中級(jí)人民法院(2021)鄂10民終1548號(hào)民事判決書。換言之，先行行為是指行為人制造或者增加民事權(quán)益損害發(fā)生嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)之行為，是侵權(quán)法上自己責(zé)任的體現(xiàn)，其歸責(zé)的根基在于使得侵權(quán)法保護(hù)的民事權(quán)益面臨緊迫現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。針對(duì)先行行為的性質(zhì)問題，司法實(shí)務(wù)中有法院認(rèn)為先行行為的違法性或可歸責(zé)性在所不問；(15)安徽省蕪湖市中級(jí)人民法院(2015)蕪中民一終字第00185號(hào)民事判決書。也有學(xué)者主張先前危險(xiǎn)行為必須是合法的，若是違法的，就直接認(rèn)定作為侵權(quán)的存在。(16)周友軍：《侵權(quán)法學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第193頁。管見以為，前述觀點(diǎn)不可采，若先行行為違法性或可歸責(zé)性均不考慮，則會(huì)極大擴(kuò)展不作為侵權(quán)的范圍，導(dǎo)致權(quán)益保護(hù)失衡；如將先行行為限定為合法行為，則會(huì)出現(xiàn)違背法律邏輯及常識(shí)常理的情景。眾所周知，正當(dāng)防衛(wèi)是合法行為(學(xué)者多用其論證先行行為不必要求違法性)，正當(dāng)防衛(wèi)人因防衛(wèi)行為導(dǎo)致加害人損害，卻還需要救助加害人，則有點(diǎn)違背人性，強(qiáng)人所難，畢竟加害人容忍必要防衛(wèi)義務(wù)屬于責(zé)任自負(fù)原理之體現(xiàn)。(17)趙雪爽：《論防衛(wèi)人的救助義務(wù)——自由分配視角下的正當(dāng)防衛(wèi)與先前行為》，《法學(xué)研究》2023年第2期，第100頁。正常的飲酒聚會(huì)，結(jié)伴出行將會(huì)被視為危險(xiǎn)行為，價(jià)值判斷上恐難被接受。保姆帶雇主之孩童去江邊游玩發(fā)生損害，可以通過合同路徑解決。先行行為雖然具有違法性，但可能由于肯定性抗辯而無法起訴，(18)Restatement (Third)of Torts：Phys.&Emot.Harm § 39 (2012)，Com.c.作者混淆了先行行為與侵權(quán)后行為之關(guān)系。事實(shí)上，該問題涉及到兩種相反的理論主張：因果關(guān)系說、義務(wù)違反說，前說主張先行行為不應(yīng)限定為違法行為，合法行為也可以，只要其因果性的產(chǎn)生對(duì)被避免結(jié)果來說逼近并相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)，其即負(fù)有避免結(jié)果發(fā)生之義務(wù)；后說認(rèn)為先行行為必須違反義務(wù)地或者違法地創(chuàng)造了某種危險(xiǎn)，合法行為則否定之；(19)轉(zhuǎn)引自姚詩：《先前行為保證人地位的理論根據(jù)》，《清華法學(xué)》2014年第5期，第175頁。中德兩國刑法理論上均存在爭(zhēng)議，但又有調(diào)整融合之趨勢(shì)。(20)張明楷：《不作為犯中的先前行為》，《法學(xué)研究》2011年第6期，第137—138頁；姚詩：《先前行為與實(shí)行過限下知情共犯人的刑事責(zé)任》，《法學(xué)研究》2013年第5期，第129—130頁?？紤]到刑法與侵權(quán)法在法益侵害的嚴(yán)重性、責(zé)任構(gòu)成的限定程度等方面的差異性，侵權(quán)法的制度目的、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的功能以及我國社情民意，認(rèn)為應(yīng)采取義務(wù)違反說，并進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚词窍刃行袨樵瓌t上是違法的，但是在攻擊性緊急避險(xiǎn)、產(chǎn)品瑕疵召回義務(wù)等特殊問題上無需違法性，以實(shí)現(xiàn)權(quán)益保護(hù)與行為自由的妥當(dāng)平衡，也體現(xiàn)侵權(quán)法對(duì)道德、情感、習(xí)俗與多元個(gè)性的尊重與禮讓。(21)謝鴻飛：《論創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖：法律介入社會(huì)生活的限度》，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第3期，第22頁。司法實(shí)務(wù)中有些行政違法行為根本無需先行行為理論進(jìn)行處理，可能屬于權(quán)利人私力救濟(jì)/執(zhí)法者依法履職、違法者自主選擇，責(zé)任自負(fù)之范疇。(22)廣東省云浮市中級(jí)人民法院(2017)粵53民終536號(hào)民事判決書、四川省樂山市中級(jí)人民法院(2021)川11民終40號(hào)民事判決書、湖南省永州市中級(jí)人民法院(2020)湘11民終222號(hào)民事判決書。除了先行行為定性之外，還需要結(jié)合主客觀方面，尤其是損害后果，全面準(zhǔn)確地劃定先行行為之范圍。

(二)先行行為的特性及判定

鑒于人類活動(dòng)的豐富性、風(fēng)險(xiǎn)行為的多樣性、信息技術(shù)的充分運(yùn)用，精準(zhǔn)界定先行行為殊為不易，但是司法實(shí)踐是理論認(rèn)知的源頭活水，通過觀察實(shí)務(wù)中頻繁出現(xiàn)的先行行為樣態(tài)——相約行為，比如，共同聚會(huì)飲酒、相伴游玩出行等，(23)江蘇省徐州市中級(jí)人民法院(2021)蘇03民終2354號(hào)民事判決書、湖南省懷化市中級(jí)人民法院(2019)湘12民終1054號(hào)民事判決書、廣西壯族自治區(qū)河池市中級(jí)人民法院(2014)河市民一終字第368號(hào)民事判決書、湖南省鳳凰縣人民法院(2021)湘3123民初1455號(hào)民事判決書、河南省駐馬店市中級(jí)人民法院(2017)豫17民終2793號(hào)民事判決書、云南省昭通市中級(jí)人民法院(2022)云06民終2480號(hào)民事判決書、湖南省常德市中級(jí)人民法院(2022)湘07民終1739號(hào)民事判決書。歸納提煉先行行為的規(guī)范價(jià)值，并結(jié)合既有理論進(jìn)行綜合分析。

第一，先行行為主客觀方面的特性是：侵害民事權(quán)益位階高、損害發(fā)生的高概率性、嚴(yán)重依賴損害后果的實(shí)現(xiàn)；行為的可歸責(zé)性、違法性、一定的預(yù)見可能性、風(fēng)險(xiǎn)的典型性、時(shí)間性、牽連性、因果關(guān)聯(lián)性；并具有較強(qiáng)的價(jià)值判斷色彩、雙向限制功能。司法實(shí)務(wù)中法官認(rèn)定較為隨意和混亂，與對(duì)先行行為的認(rèn)知不清有關(guān)。考慮法秩序之價(jià)值及《民法典》的價(jià)值理念，先行行為須具備違法性及可歸責(zé)性，其屬于邏輯鏈條前端的控制機(jī)制，進(jìn)而需要對(duì)損害結(jié)果具有一定的預(yù)見可能性，但并不必完全精準(zhǔn)預(yù)見到損害項(xiàng)目及程度。先行行為鏈接生活世界與規(guī)范世界，作為前者向后者轉(zhuǎn)移的窗口，一方面可以阻擋低風(fēng)險(xiǎn)的、簡(jiǎn)單的、通常的生活行為進(jìn)入法律評(píng)價(jià)視野；另一方面又框定了作為義務(wù)的范圍、對(duì)象、內(nèi)容、強(qiáng)度等，為責(zé)任認(rèn)定奠定基礎(chǔ)；可以認(rèn)為先行行為創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)場(chǎng)域，既是分析判斷責(zé)任的起點(diǎn)，也是分析判斷責(zé)任的終點(diǎn)，即是具有牽連性及雙向限制功能。先行行為可能囊括不少情誼行為，其判定體現(xiàn)法律介入社會(huì)生活的限度，需要在權(quán)益保護(hù)與行為自由之間取得平衡，因?yàn)榭隙ㄏ刃行袨楹缶蜁?huì)產(chǎn)生相應(yīng)的作為義務(wù)，而科以作為義務(wù)之后，就很容易認(rèn)定責(zé)任成立，故應(yīng)謹(jǐn)慎為之。先行行為侵權(quán)中侵害的主要是生命健康權(quán)益，民事權(quán)益的位階很高，有時(shí)候差不多就是“片刻疏忽引發(fā)巨大損害”，損害發(fā)生幾率很高，因此先行行為的認(rèn)定就意義非凡。先行行為嚴(yán)重依賴損害后果主要是受到不作為的特性及侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)特征的影響或制約，無論是積極投入能量促成或置之不理均需要損害結(jié)果出現(xiàn)，缺失損害后果，先行行為意義不大，這是作為侵權(quán)與不作為侵權(quán)需要共同面對(duì)的問題，但絕不意味著就是簡(jiǎn)單的結(jié)果歸責(zé)或后果主義裁判。即使存在防御性請(qǐng)求權(quán)的行使，侵權(quán)之債的法律效果主要是損害賠償，根本不涉及刑法上的危險(xiǎn)犯問題。

第二，先行行為認(rèn)定中的價(jià)值判斷需要考慮《民法典》的私法自治、誠實(shí)信用、公序良俗等基本原則以及社會(huì)主義核心價(jià)值觀，秉持善意、珍愛生命、(24)四川省都江堰市人民法院(2020)川0181民初2711號(hào)民事判決書(相約自殺)。保護(hù)信賴、堅(jiān)守道義和文明底線、護(hù)持人心與人性、尊重常識(shí)常理常情、贊賞人性光輝，實(shí)現(xiàn)生活世界、規(guī)范世界與意義世界的價(jià)值統(tǒng)一。猶如劉暖曦案以及其他一些案件中，(25)江西省廣昌縣人民法院(2016)贛1030民初51號(hào)民事判決書、云南省曲靖市麒麟?yún)^(qū)人民法院(2020)云0302民初1369號(hào)民事判決書、湖南省鳳凰縣人民法院(2021)湘3123民初1455號(hào)民事判決書、福建省漳州市長泰區(qū)人民法院(2021)閩0625民初76號(hào)民事判決書。行為人引入風(fēng)險(xiǎn)后自私自利，逃之夭夭，置他人生死于不顧，于情于理于法均難謂妥當(dāng)。既然是價(jià)值判斷，立場(chǎng)不同似乎難以避免，但又不是毫無章法可言。處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國，裁判者需要結(jié)合《民法典》的價(jià)值指引，注意情境式理解案件事實(shí)，洞察世情人心，留心價(jià)值變遷，懲惡揚(yáng)善，弘揚(yáng)正氣，增強(qiáng)論證說理，逐步尋找價(jià)值共識(shí)，加強(qiáng)事后檢驗(yàn)與反駁的可能性。譬如，很多法院基于風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)，損害救濟(jì)的考慮，主張共同飲酒可以作為先行行為認(rèn)定，但有的法院認(rèn)為基于遏制惡性飲酒或同情弱者而擴(kuò)張注意義務(wù)，可能妨礙行為自由，與社會(huì)常識(shí)、侵權(quán)法原理、國民文化不符；(26)江蘇省蘇州市吳中區(qū)人民法院(2020)蘇0506民初8479號(hào)民事判決書。上述不同做法反映的是權(quán)益保護(hù)與行為自由之間的價(jià)值沖突，實(shí)際上，我們需要將正常的共同飲酒與不當(dāng)?shù)墓餐嬀菩袨閰^(qū)分開來，后者具有可歸責(zé)性，近些年人民法院通過對(duì)不當(dāng)飲酒法律責(zé)任的認(rèn)定，某種程度上扭轉(zhuǎn)了酒桌上的不良風(fēng)氣，維護(hù)了民眾的生命健康價(jià)值，獲得了民眾認(rèn)可，此時(shí)權(quán)益保護(hù)可能更重要。

第三，作為與不作為的區(qū)分問題。時(shí)間性是指先行行為是一個(gè)空靈的概念，需要行為的填充與價(jià)值的展現(xiàn)，其間自然就有時(shí)間的流逝，畢竟很多行為需要危險(xiǎn)積累，并非一瞬間完成，比如共同飲酒中的各種不當(dāng)行為、相約出行中的危險(xiǎn)行動(dòng)，準(zhǔn)此，時(shí)間的跨度中自然就會(huì)有多種行為樣態(tài)，作為與不作為交替或混合發(fā)生。其也就涉及到作為與不作為的區(qū)分及評(píng)價(jià)問題。民法學(xué)界對(duì)前述問題探討較少，刑法學(xué)界則存在經(jīng)驗(yàn)性標(biāo)準(zhǔn)(使用身體動(dòng)作、因果關(guān)系、能量投入這些因素進(jìn)行區(qū)分，存在早期自然主義標(biāo)準(zhǔn)、能量投入標(biāo)準(zhǔn)、事實(shí)因果關(guān)系、因果關(guān)系與能量投入結(jié)合等觀點(diǎn))、規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)(對(duì)作為與不作為進(jìn)行規(guī)范性評(píng)價(jià)，存有早期的社會(huì)意義標(biāo)準(zhǔn)、重心標(biāo)準(zhǔn)、作為優(yōu)先標(biāo)準(zhǔn)等主張)、目的理性思考(停止能量投入應(yīng)被合目的性的理解為能量不投入即不作為，其他特定方向上的能量投入皆是作為)等觀點(diǎn)，(27)呂翰岳：《作為與不作為之區(qū)分的目的理性思考——以德國判例與學(xué)說為借鏡》，《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第4期，第87、97—107頁；姚詩：《不真正不作為犯德日的差異演進(jìn)及中國的后發(fā)式研究》，《中外法學(xué)》2021年第3期，第730頁。德國民法上認(rèn)為因?yàn)榻煌踩x務(wù)和可比較標(biāo)準(zhǔn)的重要性，與刑法相比，二者的區(qū)分在民法中沒有發(fā)揮同樣的決定性作用。(28)BeckOK BGB/F?rster，67.Ed.1.8.2023，BGB § 823 Rn.75.筆者認(rèn)為，中德兩國安全保障義務(wù)立法設(shè)計(jì)及對(duì)個(gè)人自由認(rèn)可度不同，作為與不作為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取以規(guī)范性為主，經(jīng)驗(yàn)性為輔的標(biāo)準(zhǔn)，原則上觀察該行為是否向損害結(jié)果方向投入能量、是否惡化他人民事權(quán)益狀態(tài)，不以行為的自然形式外觀簡(jiǎn)單論斷。因?yàn)榱⒎ㄉ蠈?duì)作為與不作為大體上同等對(duì)待，法律效果上適用相同的條文，二者對(duì)民事權(quán)益侵害程度并無本質(zhì)差異，故原則上二者具有等值性，例外情況下不作為責(zé)任較輕，對(duì)二者的區(qū)分也不必過分苛求，司法實(shí)務(wù)中不作為侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定較為輕緩的原因在于不作為違法性及可歸責(zé)性可能較弱一些、受害人自身過錯(cuò)、第三人行為介入、普通民眾一般法感情的影響等。

第四，先行行為的判定學(xué)說及方法。刑法上存在排他支配學(xué)說(對(duì)因果流程的排他支配)、結(jié)果原因支配說(支配造成結(jié)果的原因)、刑事立法或刑事政策等方法?？紤]到中國當(dāng)下管制依然強(qiáng)烈，個(gè)人自由不張及侵權(quán)法損害賠償負(fù)累嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)情況，我們需要在義務(wù)違反說的基礎(chǔ)上采取結(jié)果原因支配說，也即是不作為人設(shè)定了因果發(fā)展流程，對(duì)結(jié)果發(fā)生的原因有支配力，(29)姚詩：《先前行為保證人地位的理論根據(jù)》，《清華法學(xué)》2014年第5期，第172頁。這種支配是規(guī)范性支配，同時(shí)對(duì)其進(jìn)行必要的修正，肯定先行行為作為義務(wù)來源的價(jià)值，并且不作為侵權(quán)發(fā)生后，應(yīng)首先檢索其他作為義務(wù)的來源，先行行為處于后位檢索的地位，(30)姚詩：《不真正不作為犯的邊界》，《法學(xué)研究》2018年第4期，第119頁。民法基本原則則是最后的選擇。進(jìn)而，先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)中義務(wù)違反就轉(zhuǎn)換為對(duì)損害結(jié)果發(fā)生原因某種程度的支配，同時(shí)考慮規(guī)范保護(hù)目的，以實(shí)現(xiàn)權(quán)益保護(hù)與行為自由之平衡。先行行為認(rèn)定之際需要采取一種統(tǒng)觀性思維，先行行為的開始與結(jié)束時(shí)點(diǎn)主要依賴危險(xiǎn)的制造或升高的開始、維持與結(jié)束進(jìn)行判定。先行行為判定的具體方法是：尋找損害發(fā)生的源頭或起因；分析起因與損害結(jié)果之間的邏輯關(guān)聯(lián)性；考慮風(fēng)險(xiǎn)類別及異常性、損害發(fā)生的可能性、法律政策及規(guī)范價(jià)值等因素進(jìn)行綜合判斷。

(三)先行行為與侵權(quán)事后行為之交錯(cuò)

饒有趣味的是先行行為與侵權(quán)事后行為的交錯(cuò)牽連問題，其涉及到對(duì)先行行為本質(zhì)的理解和侵權(quán)行為數(shù)量問題，民法學(xué)理上探討較少，因?yàn)榕c有過失及減損義務(wù)的要求，受害人負(fù)有避免損失擴(kuò)大的義務(wù)，而加害人除了在交通事故、安全保障義務(wù)等特定情節(jié)下負(fù)有積極救助、減輕損失義務(wù)之外，并不負(fù)有一般性的侵權(quán)后減損義務(wù)；理論上習(xí)慣于一體性理解作為義務(wù)內(nèi)容，尚欠精準(zhǔn)。先行行為是創(chuàng)設(shè)或維持民事權(quán)益侵害危險(xiǎn)之行為，距離侵權(quán)行為還有距離，后續(xù)的行為樣態(tài)具有多種可能性，如果先行行為創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)為現(xiàn)實(shí)損害，先行行為即告完成，則需要進(jìn)行行為切割，先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)不能成為新的先行行為，但侵權(quán)行為可以成為先行行為。(31)湖南省益陽市中級(jí)人民法院(2022)湘09民終2378號(hào)民事判決書。類似的問題在刑法上有事后不可罰理論或者共犯的事后行為規(guī)則進(jìn)行處理。(32)賈學(xué)勝：《事后不可罰行為研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第5期，第77頁；王太寧：《盜竊后處置行為的刑事責(zé)任異于不可罰的事后行為的本土化思考》，《中外法學(xué)》2011年第5期，第958頁。我們可以借鑒刑法學(xué)的成果，建構(gòu)民法上的解決路徑。首先，前一個(gè)行為必須構(gòu)成侵權(quán)行為，否則就是純粹的生活事實(shí)，與事后行為無涉，不具備法律評(píng)價(jià)意義。其次，事后行為應(yīng)采取侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件說(以侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成為判斷基準(zhǔn))，否則事后行為可能只是前行為的附帶效果或者考慮因素，法律評(píng)價(jià)的價(jià)值大打折扣。然后，將侵權(quán)行為與事后行為進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，判斷需考慮的因素：侵害的民事權(quán)益是否同一或擴(kuò)大原損害、侵權(quán)人是否同一主體、受害人是否同一主體、受害狀態(tài)是否繼續(xù)等，評(píng)價(jià)結(jié)果可能是多樣的。如果回答都是肯定的，則事后行為與侵權(quán)行為就應(yīng)合并評(píng)價(jià)，事后行為沒有獨(dú)立價(jià)值，不具有可歸責(zé)性。

四 先行行為侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成

在先行行為論述清楚后，接下來就需要進(jìn)入侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的探究之中。劉暖曦案中一審法院通過注意義務(wù)違反合并認(rèn)定過錯(cuò)、違法性、因果關(guān)系成立，并且只在損害賠償額認(rèn)定時(shí)提到一次因果關(guān)系，這三者名異實(shí)同，該做法在學(xué)說實(shí)務(wù)上均有主張者；(33)張玉東：《論不作為侵權(quán)與作為侵權(quán)區(qū)分的必要性》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2014年第4期，第44—46頁；朱巖：《侵權(quán)責(zé)任法通論·總論》，第350—351頁；湖北省十堰市中級(jí)人民法院(2018)鄂03民終2593號(hào)民事判決書。二審判決則結(jié)合注意義務(wù)違反，論證了法律上因果關(guān)系，并且提出了事后附隨義務(wù)的內(nèi)容，妥當(dāng)性值得探討。先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)須有損害事實(shí)存在，自不待言。本案揭示的主要問題是過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)、附隨義務(wù)的正當(dāng)性、因果關(guān)系認(rèn)定方法、違法性是否存在等。

(一)過錯(cuò)之認(rèn)定

我國侵權(quán)法上過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)一般采取客觀理性人標(biāo)準(zhǔn)，(34)張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法(第五版)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2020年，第36—37頁；王利明：《侵權(quán)責(zé)任法(第二版)》，第71頁。司法實(shí)務(wù)中大量出現(xiàn)的“普通人、通常人、客觀上”即是明證，(35)吉林省吉林市中級(jí)人民法院(2018)吉02民終2460號(hào)民事判決書、吉林省白城市中級(jí)人民法院(2020)吉08民終983號(hào)民事判決書、寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市中級(jí)人民法院(2022)寧05民終172號(hào)民事判決書。過錯(cuò)的認(rèn)定一般采取事前視角，必要時(shí)適當(dāng)兼顧事后視角，尤其是在先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)中，因?yàn)椴蛔鳛槌闪顺休d先前行動(dòng)與嗣后侵害之間過錯(cuò)關(guān)聯(lián)的因素。(36)[德]埃爾溫·多伊奇、漢斯·于爾根·阿倫斯：《德國侵權(quán)法——侵權(quán)行為、損害賠償及痛苦撫慰金(第6版)》，葉名怡、溫大軍譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2022年，第21頁。不作為侵權(quán)中主觀狀態(tài)一般是過失，故意情形亦有，損害事實(shí)的影響較大。先行行為可以具體展開為危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)、維持、增強(qiáng)、控制、監(jiān)督等行為表現(xiàn)，具體行為形式需要法官個(gè)案評(píng)價(jià)；相對(duì)應(yīng)的作為義務(wù)即是停止、提醒、告知、保護(hù)、救助、減損等義務(wù)。

過錯(cuò)是注意義務(wù)或作為義務(wù)的違反。值得注意的是二審法院在判決書中指出，被救助者負(fù)有維護(hù)救助者善行、事后如實(shí)告知被救助事實(shí)等附隨義務(wù)。司法實(shí)務(wù)中也存在其他共同出行活動(dòng)中其中一人受損害而其他人沉默、隱瞞以及隱藏等行為，(37)福建省漳州市長泰區(qū)人民法院(2021)閩0625民初76號(hào)民事判決書、湖南省鳳凰縣人民法院(2021)湘3123民初1 455號(hào)民事判決書、四川省越西縣人民法院(2019)川3434民初1 109號(hào)民事判決書。值得對(duì)比分析。二審判決中法官的論述受到了合同法中合同給付義務(wù)群的影響，充滿人文關(guān)懷與美好期許，契合倫理道德要求，具有較好的價(jià)值導(dǎo)向功能，與后者的隱瞞行為不同，其中區(qū)分的關(guān)鍵因素是考慮作為義務(wù)及損害事實(shí)是否已經(jīng)客觀存在。如果損害已經(jīng)客觀存在，不具有救助可能性，維護(hù)被救助者善行符合我們文化傳統(tǒng)中感恩戴德的理念，如實(shí)陳述被救助事實(shí)有利于弘揚(yáng)英雄事跡，給英雄一個(gè)交代，寬慰受害人家屬，然而，科以被救助者或者同行者如此高的注意義務(wù)要求，可能不具有期待可能性與實(shí)操性，甚至有點(diǎn)違背人性，民法中預(yù)設(shè)的人僅是具有中等道德水準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)理性人，而無法苛求每個(gè)人都去做圣人，把美好的道德愿望作為法律注意義務(wù)認(rèn)定顯非合理，也不能把他們均當(dāng)作證人角色看待，說出事實(shí)可能就要成為被告，這會(huì)發(fā)生角色混同，導(dǎo)致左右為難、進(jìn)退失據(jù)，民法不能強(qiáng)迫行為人自證其責(zé)。若損害尚未發(fā)生或者在發(fā)生之中，行為人負(fù)有作為義務(wù)，則此時(shí)的隱瞞會(huì)導(dǎo)致處于險(xiǎn)境之人喪失挽回?fù)p失的可能性，應(yīng)該認(rèn)定為存在過錯(cuò)，進(jìn)行法律上的否定性評(píng)價(jià)。然而，此種附隨義務(wù)即使按照合同規(guī)則處理，也無法獨(dú)立訴請(qǐng)履行，違反后所產(chǎn)生的損害賠償難以確定，也無法通過侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之檢驗(yàn)。《民法典》第183、184條規(guī)定的見義勇為及自愿緊急救助本身就對(duì)人性期許過高，再加上此種圣潔的附隨義務(wù)條款，更難獲得履行。所以此種附隨義務(wù)應(yīng)作為價(jià)值倡導(dǎo)規(guī)范，屬于倫理道德調(diào)整范疇，不宜作為法律義務(wù)。

司法實(shí)務(wù)中廣泛存在的以危險(xiǎn)升高程度、當(dāng)事人關(guān)系親密程度、制造危險(xiǎn)的參與度、受害人對(duì)行為人的依賴程度(38)受害人孤獨(dú)無助并非必須，但若出現(xiàn)此情景，則需提升注意義務(wù)水平，參見湖南省鳳凰縣人民法院(2021)湘3123民初1 455號(hào)民事判決書、福建省漳州市長泰區(qū)人民法院(2021)閩0625民初76號(hào)民事判決書、江西省廣昌縣人民法院(2016)贛1030民初51號(hào)民事判決書；also see Restatement (Third)of Torts：Phys.&Emot.Harm § 39 (2012)，Com.e.等劃分當(dāng)事人之間的注意義務(wù)的程度或內(nèi)容，(39)湖北省鄖西縣人民法院(2016)鄂0322民初1312號(hào)民事判決書、湖南省鳳凰縣人民法院(2021)湘3123民初1455號(hào)民事判決書、北京市第二中級(jí)人民法院(2021)京02民終12993號(hào)民事判決書、河南省駐馬店市中級(jí)人民法院(2017)豫17民終2793號(hào)民事判決書、海南省?？谑兄屑?jí)人民法院(2018)瓊01民終875號(hào)民事判決書。體現(xiàn)了注意義務(wù)的動(dòng)態(tài)性或?qū)哟涡?，契合侵?quán)法上責(zé)任自負(fù)的基本原理；說明了我國侵權(quán)法越來越精細(xì)化、科學(xué)化的發(fā)展趨勢(shì)，彰顯了法律的溫情與公正，價(jià)值衡量得當(dāng)；有助于維護(hù)法律與倫理道德習(xí)俗的適當(dāng)邊界，值得贊同。

(二)因果關(guān)系及違法性判定

法院在劉暖曦案中對(duì)因果關(guān)系的論證未采取相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說，而是采取了風(fēng)險(xiǎn)降低理論，該做法引發(fā)學(xué)界爭(zhēng)議，該爭(zhēng)論反映了不作為侵權(quán)中因果關(guān)系認(rèn)定中反事實(shí)推論的抽象性、多樣性及不確定性。其不僅是比較法上的難題，(40)[奧地利]海爾姆特·庫奇奧：《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題(第一卷)：德語國家的視角》，朱巖譯，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第136—137頁；[日]吉村良一：《日本侵權(quán)行為法(第4版)》，張挺譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年，第46—47頁；[德]埃爾溫·多伊奇、漢斯·于爾根·阿倫斯：《德國侵權(quán)法——侵權(quán)行為、損害賠償及痛苦撫慰金(第6版)》，第24—25頁。也是我國學(xué)說實(shí)務(wù)困惑的問題。

學(xué)理上，有學(xué)者指出在不作為侵權(quán)中，加害行為、責(zé)任成立因果關(guān)系、不法性與過錯(cuò)的判斷同一，均通過有作為義務(wù)而不作為認(rèn)定；(41)吳香香：《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)——方法、體系與實(shí)例》，北京：北京大學(xué)出版社，2021年，第85頁。亦有學(xué)者認(rèn)為不作為侵權(quán)與第三人行為結(jié)合的因果關(guān)系認(rèn)定可以結(jié)合相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說、危險(xiǎn)范圍說、可預(yù)見規(guī)則和替代原因規(guī)則對(duì)這種因果關(guān)系存否作出全面認(rèn)定。(42)楊垠紅：《不作為侵權(quán)責(zé)任之比較研究》，北京：法律出版社，2012年，第397頁；《侵權(quán)法上不作為因果關(guān)系之判定》，《法學(xué)》2014年第1期，第142頁。實(shí)務(wù)中，法官處理先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)的因果關(guān)系問題的方法有通過作為義務(wù)違反合并認(rèn)定過錯(cuò)、違法性與因果關(guān)系，不單獨(dú)分析因果關(guān)系問題；作為義務(wù)違反與因果關(guān)系單列，但采用過錯(cuò)分析方法；直接認(rèn)定事實(shí)因果，不分析法律因果；不分析事實(shí)因果，直接分析法律因果關(guān)系；詳細(xì)分析過錯(cuò)，責(zé)任成立與責(zé)任范圍因果關(guān)系等。(43)五種大致案型數(shù)據(jù)，根據(jù)分號(hào)依次為：福建省莆田市中級(jí)人民法院(2019)閩03民終3210號(hào)民事判決書、寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市中級(jí)人民法院(2022)寧05民終172號(hào)民事判決書；山東省臨沂市中級(jí)人民法院(2021)魯13民終2076號(hào)民事判決書；北京市第二中級(jí)人民法院(2022)京02民終2488號(hào)民事判決書；貴州省黔東南苗族侗族自治州中級(jí)人民法院(2020)黔26民終855號(hào)民事判決書；北京市第二中級(jí)人民法院(2021)京02民終12993號(hào)民事判決書等。由此可知，實(shí)務(wù)中法官未嚴(yán)格堅(jiān)持相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說，歸因和歸責(zé)的問題并未明確區(qū)分，法院時(shí)常運(yùn)用間接的、相應(yīng)的、一定的、直接的等詞匯來描述因果關(guān)系成立和貢獻(xiàn)度，甚至是沉默留白或者直接酌定因果關(guān)系，法院的做法實(shí)際上規(guī)避了事實(shí)因果關(guān)系認(rèn)定的難題，降低了受害人證明難度，否認(rèn)了因果關(guān)系上“全有或全無”的要求，采用了類似于比例因果關(guān)系或者比例責(zé)任的方法，具有較強(qiáng)的實(shí)用主義色彩。

我國《民法典》未規(guī)定因果關(guān)系采取何種觀點(diǎn)，主要依賴比較法及學(xué)說、實(shí)務(wù)的總結(jié)發(fā)展。不作為侵權(quán)的因果關(guān)系判定，不論是大陸法系的相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說、法規(guī)目的說，還是英美法系的近因理論/可預(yù)見性理論，(44)美國侵權(quán)法重述及司法實(shí)務(wù)中對(duì)“實(shí)質(zhì)要素說”的定位與實(shí)效存在爭(zhēng)議，Richard W.Wright教授提出的充分必要因素標(biāo)準(zhǔn)(NESS)中必要與否也存在價(jià)值判斷，see Restatement (Third)of Torts：Phys.&Emot.Harm § 26 (2010)，com.j.都會(huì)在第一步的事實(shí)因果/條件性的判斷上遇到困難，事實(shí)因果關(guān)系簡(jiǎn)單的、反事實(shí)術(shù)語理解在極端案例中失敗，(45)Note.Rethinking Actual Causation in Tort Law，130 Harv.L.Rev.2163 (2017)，p.2182.尤其是像劉暖曦案、共同不當(dāng)飲酒后行為人又有駕駛車輛、第三人行為等介入因素，條件性的判定更加困難。《民法典》第1175條一般性的規(guī)定第三人原因免責(zé)，更是加劇了不作為侵權(quán)或間接侵權(quán)的結(jié)構(gòu)性困境。先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)與第三人故意侵權(quán)結(jié)合之際的因果關(guān)系判斷問題，因果關(guān)系中斷理論只是解決了法律因果關(guān)系問題，事實(shí)因果關(guān)系問題依舊存在。針對(duì)此問題，刑法學(xué)界也是聚訟紛紜，無法給出圓滿方案。(46)喻浩東：《不作為因果關(guān)系判斷中的自由意志與規(guī)范假設(shè)》，《政治與法律》2022年第4期，第125頁；李川：《不作為因果關(guān)系的理論流變與研究進(jìn)路》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第1期，第41頁；黎宏：《刑法因果關(guān)系論考察》，《清華法學(xué)》2022年第3期，第112頁；鄒兵建：《合法則性條件說的厘清與質(zhì)疑》，《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第3期，第54頁。筆者認(rèn)為，既然相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說在解決前述問題上力有未逮，用法律因果彌補(bǔ)事實(shí)因果的主張也不可采，(47)劉召成：《安全保障義務(wù)的擴(kuò)展適用與違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展》，《法學(xué)》2014年第5期，第72頁。那我們應(yīng)該堅(jiān)持實(shí)事求是，棄之不用，轉(zhuǎn)而尋找其他解決方案?？紤]到不作為侵權(quán)的結(jié)構(gòu)特性，作為侵權(quán)的普遍性及典型性，作為與不作為侵權(quán)因果關(guān)系認(rèn)定上應(yīng)有所區(qū)別。在不作為侵權(quán)因果關(guān)系問題上，法的安定性與可預(yù)期性應(yīng)該有所降低，盲目挑戰(zhàn)人類認(rèn)知極限，強(qiáng)人所難，并不可取。侵權(quán)行為的法效果主要還是落腳于損害賠償，我們?cè)谝蚬P(guān)系問題上放松要求，可以在損害賠償數(shù)額上從寬處理，這樣就可以大致實(shí)現(xiàn)一種對(duì)沖和平衡，并不會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的不公正。因此，主張?jiān)诓蛔鳛榕c第三人故意作為結(jié)合侵權(quán)之際，因果關(guān)系的認(rèn)定可以采取風(fēng)險(xiǎn)降低理論，即是作為義務(wù)人履行義務(wù)后，就能較大概率避免損害后果或降低損害發(fā)生的幾率，則因果關(guān)系成立。(48)姚詩：《不真正不作為犯 德日的差異演進(jìn)及中國的后發(fā)式研究》，《中外法學(xué)》2021年第3期，第741—742頁。實(shí)際上采取的是一種規(guī)范分析方法，前已述及先行行為侵權(quán)并不是一種結(jié)果責(zé)任，行為人創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)情事，相對(duì)人可以行使絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)效力或侵權(quán)預(yù)防請(qǐng)求權(quán)，即是《民法典》第1167條。法官在認(rèn)定因果關(guān)系時(shí)應(yīng)考慮以下因素：結(jié)果避免可能性、先行行為內(nèi)容(是否為他人加害創(chuàng)造機(jī)會(huì)或者條件、協(xié)同作用、動(dòng)機(jī)貢獻(xiàn))、(49)[美]哈特、托尼·奧尼爾著：《法律中的因果關(guān)系(第二版)》，張紹謙、孫戰(zhàn)國譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第111頁。作為義務(wù)內(nèi)容、第三人行為的異常性、受侵害權(quán)益類別及損害程度等，法官需要結(jié)合全案證據(jù)，考慮經(jīng)驗(yàn)法則，《民法典》價(jià)值指引確定因果關(guān)系成立與否，當(dāng)涉及到生命健康等重大民事權(quán)益損害的時(shí)候，行為人履行作為義務(wù)能夠避免損害結(jié)果發(fā)生的幾率達(dá)到50%時(shí)，就肯定因果關(guān)系存在，反之則否；當(dāng)面對(duì)一般民事權(quán)益時(shí)，履行作為義務(wù)避免損害結(jié)果發(fā)生幾率較低，可歸責(zé)性低，則否定因果關(guān)系成立，反之則是；當(dāng)涉及到純粹經(jīng)濟(jì)損失之際，原則上否定因果關(guān)系之成立，除非情況極其特殊。自然科學(xué)或哲學(xué)上的因果關(guān)聯(lián)只是考慮的起點(diǎn)，但并非是重點(diǎn)?；蛟S不作為侵權(quán)的因果關(guān)系本身就有歸責(zé)因子。前述楊垠紅老師的觀點(diǎn)雜糅多種理論主張，標(biāo)準(zhǔn)不夠清晰，并不可采。

誠然，不作為侵權(quán)中因果關(guān)系的認(rèn)定和違法性、過錯(cuò)的分析非常接近，其中作為義務(wù)發(fā)揮了關(guān)鍵作用，基本上處于一種規(guī)范分析的層次。但是筆者仍然主張三個(gè)要件需要進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮^(qū)分，尤其是先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)中，不作為違法性要件具有重要價(jià)值。三個(gè)要件指涉的側(cè)重點(diǎn)不同，這也是民法科學(xué)化與體系化的內(nèi)在要求。先行行為本身就空靈多樣，一體認(rèn)定可能導(dǎo)致判斷失誤，消減侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的限制功能，故前述吳香香老師的觀點(diǎn)不可采。劉暖曦案中法院沒有論述違法性要件的問題，其實(shí)，法官是通過江歌的生命權(quán)受損直接推定了違法性要件的成立，此問題在中國侵權(quán)法上素有爭(zhēng)議，(50)肯定者：葉金強(qiáng)：《<民法典>第1165條第1款的展開路徑》，《法學(xué)》2020年第9期，第22頁、方新軍：《侵權(quán)責(zé)任利益保護(hù)的解釋論》，北京：法律出版社，2021年，第100頁；反對(duì)者：程嘯：《侵權(quán)法的希爾伯特問題》，《中外法學(xué)》2022年第6期，第1 437頁。故采取肯定見解，先行行為侵害的多為重要民事權(quán)益，并且先行行為本身一般需要違反法規(guī)范之價(jià)值，這樣行為違法及損害結(jié)果違法就會(huì)發(fā)生重合，可以共同限制先行行為侵權(quán)之成立，捍衛(wèi)侵權(quán)法所珍視的行為自由價(jià)值。

余 論

除了前述內(nèi)容之外，先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)的法律適用似有斟酌余地。劉暖曦案兩審判決的法律適用均為正確，但有學(xué)者從安全保障義務(wù)角度上批評(píng)法院的判決；(51)王靜、舒國瀅：《司法上不承認(rèn)超越法教義學(xué)的“道德審判”——對(duì)“江歌案”相關(guān)論點(diǎn)的討論》，《探索與爭(zhēng)鳴》2023年第3期，第82頁。司法實(shí)務(wù)中有些法院卻將先行行為侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)確定為《民法典》第1005、1198條，均值得商榷。誠然，劉暖曦案中法院混用安全保障義務(wù)與注意義務(wù)的做法有失嚴(yán)謹(jǐn)，但結(jié)合案情、兩審判決書所援引的法律依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條以及“社會(huì)交往”的用詞可知，法院可能表達(dá)的意思是：因?yàn)閯⑴氐南刃行袨殚_啟危險(xiǎn)，其對(duì)江歌負(fù)有保護(hù)、保障、維持人身安全的義務(wù)，這是本案注意義務(wù)的核心要求，同時(shí)也要注意到司法實(shí)務(wù)中混用的現(xiàn)象并不稀奇，(52)廣東省陽江市中級(jí)人民法院(2021)粵17民終1538號(hào)民事判決書、山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院(2021)魯01民終1975號(hào)民事判決書。關(guān)鍵是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，進(jìn)行精準(zhǔn)的體系化解釋，畢竟安全保障義務(wù)并不限于立法者限定的狹窄范圍。通常而言，安全保障義務(wù)、法定救助義務(wù)、先行行為三者涇渭分明，因?yàn)橄刃行袨橐l(fā)的不作為侵權(quán)的法律依據(jù)是過錯(cuò)侵權(quán)一般條款，《侵權(quán)責(zé)任法》《民法典》規(guī)定的安全保障義務(wù)的適用主體及義務(wù)來源均有明確限定(排除先行行為)，并存在立法者忽視安全保障義務(wù)人與第三人行為結(jié)合的多樣性引發(fā)的弊病及濫用安全保障義務(wù)的嚴(yán)重問題，而先行行為侵權(quán)不應(yīng)該重蹈覆轍?！睹穹ǖ洹返?005條的規(guī)定因欠缺法律效果，又嚴(yán)格限制于法定情形，屬于不完全引致條款、一般規(guī)定、輔助性規(guī)定，重在強(qiáng)調(diào)及提示，并不能作為獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，先行行為侵權(quán)根本無法適用?！睹穹ǖ洹返?005條與第1198條結(jié)合適用問題不大，后者可單獨(dú)適用，而前者則否。綜上，先行行為引發(fā)的不作為侵權(quán)問題較為復(fù)雜，尚期民法學(xué)界同仁深入研究，協(xié)力促進(jìn)中國民法的繁榮發(fā)展。