《能源憲章條約》中的公平公正待遇條款現(xiàn)代化：歐盟方案及中國因應(yīng)

岳樹梅 黃秋紅

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

《能源憲章條約》（ECT）是全球首個(gè)具有法律效力的多邊能源合作機(jī)制和能源投資保護(hù)協(xié)定。作為投資保護(hù)中最具爭(zhēng)議性的條款之一，公平公正待遇（FET）條款在國際投資仲裁實(shí)踐中面臨解釋和適用的雙重困境。隨著全球化進(jìn)程的不斷加快，國際能源投資日益頻繁，包括FET 在內(nèi)的許多ECT 條款已經(jīng)“落伍”，不符合當(dāng)前國際能源投資保護(hù)的要求。作為ECT 的倡導(dǎo)者和主要締約方，歐盟于2020 年5 月27日發(fā)布了關(guān)于ECT 現(xiàn)代化的建議文本，對(duì)FET 等條款提出了改革升級(jí)的現(xiàn)代化方案。當(dāng)前中國經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的FET 規(guī)則初具規(guī)模，但也存在問題，如標(biāo)準(zhǔn)模糊、適用不明等。本文聚焦歐盟關(guān)于能源領(lǐng)域多邊協(xié)定的FET 現(xiàn)代化方案，對(duì)ECT 下的相關(guān)仲裁實(shí)踐進(jìn)行考察，探究FET 的現(xiàn)代化動(dòng)因，汲取歐盟經(jīng)驗(yàn)，為中國提供參考和借鑒。

一、ECT 公平公正待遇條款現(xiàn)代化的歐盟推進(jìn)因素

（一）ECT 下的公平公正待遇仲裁實(shí)踐現(xiàn)狀

根據(jù)國際能源憲章組織秘書處統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)，從2001 年至2023 年5 月1 日，依ECT 提起的國際投資仲裁案例共有158 個(gè)。從申訴依據(jù)來看，主要涉及ECT 中的FET、歧視性措施、充分的保護(hù)和安全、征收、國民待遇等條款，其中違反FET 義務(wù)是投資者提起仲裁的最主要訴因。從申訴主體來看，112 起案件以歐盟成員國為被申請(qǐng)人，而西班牙作為被申請(qǐng)人的案件共有51 起。根據(jù)現(xiàn)有公開資料，明確來龍去脈的89 起案例中，涉嫌違反FET 條款的案件占25．1%，數(shù)量最多（圖1）。在45 起案件的最終裁決中認(rèn)定東道國構(gòu)成違反FET 條款的案件占64%（圖2）。

圖1 涉嫌違反ECT條款的89起投資仲裁案① 截至2023年5月1日，根據(jù)公開資料，89個(gè)投資仲裁案涉嫌違反以上ECT條款，其余的63個(gè)案例由于公開數(shù)據(jù)不足，不予考慮。

圖2 違反ECT 條款的45 起投資仲裁案例

2020 年后登記在案的20 個(gè)投資仲裁申請(qǐng)中，僅有“格魯吉亞Zaur Leshkasheli 和英屬馬恩島Rosserlane Consultants 訴阿塞拜疆”“德國漢堡商業(yè)銀行訴意大利”“塞浦路斯Ostchem 公司訴烏克蘭”等3 個(gè)案件明確了訴因，即申請(qǐng)人認(rèn)為東道國的行為違反了FET 及征收條款。除已達(dá)成調(diào)解協(xié)議的案件，共有29 個(gè)案件明確認(rèn)定東道國因違反ECT 中的FET 條款而需要承擔(dān)賠償責(zé)任，22 個(gè)已作出最終仲裁裁決，最高賠償額達(dá)2．906億歐元。其中有19 個(gè)被申請(qǐng)人都為歐盟成員國，近兩年認(rèn)定東道國違反FET 條款的案件大半是因西班牙可再生能源法律改革引起的。②Energychartertreaty．org．List of cases[EB/OL]．https://www．energychartertreaty．org/fileadmin/DocumentsMedia/Statistics/Chart_ECT_cases_-_1_June_2022．pdf．[2022-06-01] (2022-10-05)．

（二）ECT 公平公正待遇仲裁實(shí)踐中的困境

1.ECT 公平公正待遇條款下的濫訴

FET 規(guī)定于ECT 第10．1 條中，從文本內(nèi)容可以看出，其屬于“大雜燴”式條款，包含了FET、穩(wěn)定的保護(hù)和安全、不合理的或歧視性措施以及最低待遇標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容。該條僅規(guī)定了“締約方給予投資者FET 承諾”，卻未明確FET 的內(nèi)涵，具有表述簡單、語義抽象的特點(diǎn)，這為投資者濫訴提供了可乘之機(jī)。當(dāng)ECT 其他投資保護(hù)條款內(nèi)容明確、適用門檻較高時(shí)，投資者往往會(huì)選擇援引FET 條款達(dá)到申訴目的，近幾年ECT 下西班牙可再生能源投資仲裁案可以印證這一點(diǎn)。1997 年起，為吸引外資、推動(dòng)可再生能源的開發(fā)利用，西班牙推行可再生能源優(yōu)惠政策。受2008 年金融危機(jī)影響，西班牙政府削減補(bǔ)貼，頒布了一系列法令限制項(xiàng)目數(shù)量、增加技術(shù)要求，并通過RDL1/2012 等法令直接取消優(yōu)惠和補(bǔ)貼，對(duì)投資項(xiàng)目進(jìn)行征稅，由此引發(fā)了一系列爭(zhēng)端（劉志一，2015）。

由于稅收是一國主權(quán)的重要標(biāo)志，ECT 第21．1 條明確了東道國稅收措施管轄例外規(guī)定；ECT 秘書處也指出，稅收對(duì)經(jīng)濟(jì)主體和主權(quán)國家都有重要影響，雖然外國投資者希望不會(huì)受到稅收歧視，但東道國傾向于在稅收措施方面保留一定的自由裁量權(quán)(Energy Charter Secretariat，2004)。在稅收例外限制下，外國投資者還頻頻以FET 條款為突破口提起仲裁，正是利用了ECT 中FET 表述簡單、語義抽象的特點(diǎn)。

2.ECT 公平公正待遇條款的解釋困境

基于ECT 中FET 的上述特點(diǎn)，多數(shù)仲裁庭會(huì)通過司法實(shí)踐將其內(nèi)容具體化，結(jié)合《維也納條約法公約》的體系解釋、文義解釋等方法以及先例、個(gè)案情況納入不同的要素，致使違反FET 的情形多達(dá)11 種（曾華群，2009）。曾有學(xué)者因此將FET條款喻為“帝王條款”，指出FET 的不確定性使其“裸奔”于國際投資法律實(shí)踐中，仲裁庭借此獲得過度裁量權(quán)，不斷擴(kuò)張適用解釋（徐崇利，2008）。

在ECT 仲裁實(shí)踐中，仲裁庭經(jīng)常結(jié)合不同的要素解釋FET。例如，在Watkins Holdings 訴西班牙案中，仲裁庭主要考慮了投資者的合法期待、法律制度和商業(yè)框架的穩(wěn)定性、措施的透明度、行為的非武斷性和一致性等4 個(gè)要素。①Watkins Holdings v． Spain,ICSID Case No． ARB/15/44,Award,9 January 2020,para． 514．在The PV Investor 訴西班牙案中，仲裁庭則闡述了FET 與投資者合法期待、比例性和穩(wěn)定性的關(guān)系。②The PV Investors v． The Kingdom of Spain,UNCITRAL Arbitration,PCA Case No． 2012-14,Final Award,28 February 2020,paras．566～585．大部分仲裁庭都認(rèn)可投資者合法期待這一適用標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)如何認(rèn)定這一要素尚存爭(zhēng)議。例如，RREEF 仲裁庭認(rèn)為保證投資者的合理回報(bào)才是西班牙政府的具體承諾，不涉及稅收變化；而Watkins Holdings 仲裁庭卻認(rèn)為西班牙政府作出的明確承諾中包含稅收穩(wěn)定。③Watkins Holdings v． Spain,ICSID Case No． ARB/15/44,Award,9 January 2020,para． 526．顯然，對(duì)于ECT 中的FET 適用標(biāo)準(zhǔn)，各個(gè)仲裁庭的觀點(diǎn)存在交叉，而這些都沒有明確規(guī)定在ECT 第10．1 條中，是否當(dāng)然適用于ECT 下的FET 尚待商榷。

3.ECT 公平公正待遇條款的適用困境

抽象定義帶來的語義分歧、解釋困境必然引發(fā)裁決沖突，從而影響FET 條款適用的穩(wěn)定性。在涉及FET 裁決的實(shí)踐中，仲裁庭裁決的不一致性一直備受詬病。最為典型的就是Lauder 訴捷克共和國及CME Czech Republic B． V． 訴捷克共和國兩起仲裁案，它們由相同事實(shí)引發(fā)，即捷克政府采取了變更先前承諾的措施。兩個(gè)案件均由同一投資者Lauder 提出，一個(gè)是其本人依美國和捷克簽署的雙邊投資協(xié)定在倫敦國際仲裁院（LCIA）申請(qǐng)仲裁，另一個(gè)由Lauder 控股的荷蘭公司CME 以捷克違反與荷蘭簽訂的投資協(xié)定為依據(jù)將爭(zhēng)端提交至斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院（SCC）解決。兩項(xiàng)協(xié)定中的FET 條款內(nèi)容基本相同，但兩個(gè)仲裁庭作出的裁決大相徑庭。LCIA 認(rèn)為捷克政府未向投資者作出具體承諾，因此其實(shí)施的措施不構(gòu)成違反FET。而SCC 則認(rèn)為捷克政府所采取的措施損害了投資者的合理期待，且投資者是基于此種期待進(jìn)行的投資，故認(rèn)定捷克違反了FET 義務(wù)。

ECT 仲裁實(shí)踐也存在這一問題，這從晚近針對(duì)西班牙、捷克能源領(lǐng)域改革措施提起的幾起案例可以看出。Isolux 訴西班牙案、Eiser 訴西班牙案、Novenergia 訴西班牙案、Masdar Solar 訴西班牙案、Antin 訴西班牙案、Foresigh 訴西班牙案這6 起案件中，投資者以ECT 第10．1 條FET 為訴因在SCC 和ICSID 針對(duì)西班牙頒布《15/2012號(hào)法》等法案、采取相關(guān)稅收措施申請(qǐng)仲裁，西班牙政府依ECT 第21 條提出稅收例外抗辯均被采納。而在同時(shí)期的Antaris Solar GmbH 和Dr． Michael G?de 訴捷克共和國案中，針對(duì)投資者對(duì)捷克政府征收太陽能稅構(gòu)成違反ECT 中FET 義務(wù)的訴請(qǐng)，仲裁庭在捷克政府提出稅收例外抗辯的情況下行使了管轄權(quán)。①Antaris Solar and Gode v． Czech Republic,PCA Case No． 2014-01,Award,2 May 2018．

FET 的語義解釋分歧和裁決結(jié)論沖突互為因果，語義抽象、解釋分歧造成裁決沖突，裁決矛盾加劇語義分歧（梁開銀，2015）。在ECT 中FET 的概括性規(guī)定下，規(guī)則指引效果不足，仲裁庭的裁斷案件、東道國的外資管理和投資者的投資行為無不受影響。仲裁庭對(duì)FET 義務(wù)內(nèi)容的解釋和適用前后不一、變化多端，東道國對(duì)其所需承擔(dān)義務(wù)的性質(zhì)和范疇缺乏明確認(rèn)識(shí)和準(zhǔn)確理解（Connolly，2007）。投資者在條約明顯不具可預(yù)見性和先前裁決暗藏對(duì)立傾向的情形下對(duì)投資活動(dòng)容易舉棋不定，發(fā)生爭(zhēng)端后卻毫不含糊地反復(fù)援引FET 條款。換言之，實(shí)踐中的雙重困境既限制了東道國的外資管理主權(quán)，又減損了投資者的合理預(yù)期，對(duì)投資者的信心造成負(fù)面效應(yīng)，阻礙其實(shí)際投資行為。鑒于FET 條款的重要價(jià)值，ECT 現(xiàn)代化推進(jìn)工作必須要妥善解決FET 條款在實(shí)踐中面臨的雙重困境。

二、ECT 公平公正待遇條款現(xiàn)代化的歐盟方案剖析

從國際協(xié)定發(fā)展趨勢(shì)來看，各國一直在嘗試通過限定FET 的范疇來避免原則性規(guī)定帶來的仲裁實(shí)踐問題，例如《美墨加協(xié)定》（USMCA）第14．6 條和《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）第10．5 條。作為ECT 發(fā)起者、推動(dòng)者和主要參與者的歐盟在這方面也積累了較為成熟的經(jīng)驗(yàn)?？紤]到歐盟的經(jīng)濟(jì)體量及其在ECT 締結(jié)上的歷史地位和傳統(tǒng)上所具有的規(guī)則話語權(quán)，歐盟關(guān)于ECT 公平公正待遇條款的現(xiàn)代化方案值得關(guān)注。

（一）以列舉式立法設(shè)置公平公正待遇條款

歐盟在ECT 現(xiàn)代化建議文本的第10．1 條提出了FET 的現(xiàn)代化方案，從內(nèi)容上看，該條款分為5 個(gè)部分，一是規(guī)定了締約方的FET 與安全保護(hù)義務(wù)，二是列舉了違反FET 義務(wù)的情形，三是說明了投資者合法期待的適用，四是明確了安全義務(wù)限定于物理安全方面，五是防止該條款成為仲裁實(shí)踐中的“霸王條款”而受到濫用。

與ECT 中僅作原則性規(guī)定、表述高度概括的FET 條款相比，歐盟摒棄了原來“大雜燴”性的概括式立法模式，進(jìn)行了特征顯著的改革，采取列舉式立法模式界定FET 的內(nèi)容。歐盟方案以5 個(gè)要素限定FET，將投資者合法期待作為仲裁庭“自由裁量”要素，而非必要要素。除在文本層面界定FET 內(nèi)涵之外，歐盟還采用了“根本性”“明顯”等程度限定詞試圖進(jìn)一步限制仲裁庭的解釋范圍。

（二）以五大要素界定公平公正待遇內(nèi)容

歐盟方案明確將FET 限定在5 類情形中，包括不得拒絕司法、遵循正當(dāng)程序、禁止采取明顯的專斷措施、不得進(jìn)行針對(duì)性歧視及虐待，東道國對(duì)以上任一要素的違背即可能被認(rèn)定為違反FET 條款。

1. 非拒絕司法

非拒絕司法要求東道國依據(jù)習(xí)慣國際法向外國投資者提供有效的司法救濟(jì)手段?！熬芙^司法”包括程序性拒絕司法和實(shí)體性拒絕司法?！俺绦蛐跃芙^”在實(shí)踐中幾乎不存在爭(zhēng)議，東道國法院拒絕受理外國投資者的訴請(qǐng)和拒不作出裁判是最典型的形式，立案、審理、裁判等不合理的程序延遲也屬于拒絕司法。例如，仲裁庭在France 訴委內(nèi)瑞拉案中就指出司法機(jī)構(gòu)在裁判過程中錯(cuò)誤性的拖延構(gòu)成“拒絕司法”。而在“實(shí)體性拒絕”下，東道國法院基于主觀惡意作出明顯不公正的判決可能會(huì)被認(rèn)定為拒絕司法，適用法律錯(cuò)誤等法官誤判行為則不構(gòu)成拒絕司法，司法系統(tǒng)嚴(yán)重失靈才是仲裁庭認(rèn)定拒絕司法成立的理由。歐盟方案將刑事、民事和行政訴訟都納入了司法拒絕的范疇，以充分保障外國投資者在東道國的司法救濟(jì)權(quán)利。因此，行政救濟(jì)程序的違法也會(huì)被歸結(jié)為“拒絕司法”，東道國需要提供行政復(fù)議等補(bǔ)正或上訴機(jī)會(huì)。

2. 正當(dāng)程序

正當(dāng)程序作為現(xiàn)代法治的基石原則，在國際投資領(lǐng)域也指東道國行政機(jī)構(gòu)或司法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法、司法過程中應(yīng)遵守程序性規(guī)定，如歐盟提出的透明度要求。立法、行政執(zhí)法和司法審判領(lǐng)域都需要貫徹透明度要求，行政執(zhí)法環(huán)節(jié)中的不透明極易引發(fā)國際投資爭(zhēng)端，表現(xiàn)在行政決定作出前未充分通知投資者、行政行為前后矛盾導(dǎo)致投資者合法期待落空等方面。

根據(jù)歐盟提案，并非所有不遵循正當(dāng)程序的東道國行為都意味著違反FET 義務(wù)，只有根本違反或者嚴(yán)重違反正當(dāng)程序的行為才需要承擔(dān)國際法上的責(zé)任。在International Thunderbird Gaming Corp． 訴墨西哥一案中，仲裁庭認(rèn)為東道國已提供審判和辯駁的機(jī)會(huì)，不存在顛覆司法正當(dāng)性的情形，盡管程序缺陷會(huì)造成一定不良影響，但不是任何程序缺陷都構(gòu)成違反FET 條款。①International Thunderbird Gaming Corporation v． The United Mexico States,UNCITRAL,Arbitral Award,January 26,2006．此外，歐盟將透明度原則作為根本違反正當(dāng)程序的組成部分，東道國應(yīng)在外國投資者投資的全過程及時(shí)、全面、持續(xù)地公開與投資活動(dòng)相關(guān)的法律、法規(guī)、政策等文件，讓投資者知曉。

3. 禁止明顯的專斷

專斷，亦稱武斷，指完全基于個(gè)人的偏好或者厭惡而非依據(jù)事實(shí)或推理進(jìn)行的裁量。在國際投資領(lǐng)域中，專斷措施即東道國缺乏法律基礎(chǔ)或出于不公正的目的、不合理的理由而采取的任意性執(zhí)法和司法措施。東道國先后實(shí)施不同措施可能會(huì)被認(rèn)定為專斷，例如Tecmed S． A． 訴墨西哥案中，仲裁庭就指出投資者期待東道國措施保持連貫一致，不得隨意撤銷在先決定。②Tecnicàs Medioambientales Tecmed SA v． United Mexican States,ICSID ARB(AF)/00/2,Final Award,29 May 2003 (Grigera Na?n．Fernàndez Rozas．Verea．),para． 154．禁止明顯的專斷要求東道國基于理性或事實(shí)而采取措施，不得以公共福利為目標(biāo)而采取意在損害投資者利益的措施。

4. 非針對(duì)性歧視

“歧視”是指不合理地、非平等地對(duì)待不同個(gè)體，或者基于某種理由給予某人較低的待遇。實(shí)踐中判斷東道國行為是否構(gòu)成歧視措施，需對(duì)比東道國本國或他國投資者的實(shí)際待遇、考慮東道國給予差別待遇時(shí)是否處于相似情形以及東道國是否具有合理正當(dāng)?shù)睦碛??！捌缫暋辈⒉槐厝贿`反FET 條款，僅在歧視措施不具合理緣由或雖具合法依據(jù)但嚴(yán)重?fù)p害投資者利益的情況下，才會(huì)被視為“針對(duì)性的歧視”。歐盟基于人權(quán)保護(hù)的角度考慮東道國的區(qū)別對(duì)待行為，其提案中的針對(duì)性歧視包括性別、種族和宗教信仰歧視，行業(yè)歧視不在歧視性措施之列?！捌缫暋背Ｅc“專斷”結(jié)合使用，“專斷性歧視”措施被仲裁庭認(rèn)定為違反FET 條款的可能性更大。

5. 禁止虐待

“虐待”是指東道國實(shí)行的任何故意或出于嚴(yán)重疏忽而造成外國投資者利益受損的行為，歐盟ECT 現(xiàn)代化方案將騷擾、脅迫和強(qiáng)迫等虐待行為設(shè)為違反FET 的情形，旨在防止東道國政府以上述形式的強(qiáng)權(quán)行為強(qiáng)迫外國投資者做出違背其真實(shí)意愿的利益讓渡。國際投資實(shí)踐中不乏東道國惡意行為的存在，例如Total S． A． 訴阿根廷共和國案中，東道國政府強(qiáng)迫投資者開展不合理的交易；③Total S． A． v． The Argentine Republic,ICSID Case No． ARB/04/01,Award, 27 December 2010,para． 338．在Desert Line Projects LLC 訴也門共和國案中，東道國在法院作出判決后，要求外國投資者接受極度不公平的協(xié)議。④Desert Line Projects LLC v． The Republic of Yemen,ICSID Case No． ARB/05/17,Award,6 February 2008,para． 151．禁止虐待意味著投資者免受東道國政府不當(dāng)行為的損害，若東道國明顯沒有合法理由或基于不當(dāng)理由而采取脅迫、騷擾等措施，可能違反FET 條款。

（三）以投資者的合法期待為考量要素

對(duì)于投資者合法期待的內(nèi)涵，學(xué)界并沒有形成統(tǒng)一明確的概念，實(shí)踐中主要圍繞“東道國穩(wěn)定的法律制度、特定的意思表示或承諾、措施的一致性、不同部門行為的協(xié)調(diào)性和外國投資者預(yù)期利益的期待”進(jìn)行討論?；谥鳈?quán)原則，東道國具有制定、修改、廢止法律的權(quán)力和自由。但當(dāng)外國投資者在投資前已盡適當(dāng)注意義務(wù)，并根據(jù)法律或合同產(chǎn)生合法期待時(shí)，東道國不能隨意、頻繁地變更法律和措施，否則會(huì)被認(rèn)定為違反FET 條款。尤其是在東道國為吸引投資者而作出特定承諾的情況下，承諾越具體，越容易構(gòu)成對(duì)法律制度穩(wěn)定性的破壞。實(shí)踐中，仲裁庭會(huì)重點(diǎn)考察東道國法律對(duì)投資者建立新的投資項(xiàng)目或作出維持投資決定所起的作用。當(dāng)然，法律不可能一成不變，投資者的合法期待這一要素并非禁止東道國改變制度和措施，只是要求東道國公平合理、公正合法地行使立法權(quán)。東道國同一部門措施的一致性、不同部門行為的協(xié)調(diào)性這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也曾得到仲裁庭的肯定，①Técnicas Medioambientales Tecmed,S． A． v． The United Mexican States,ICSID Case No． ARB(AF)/00/2, Award,29 May 2003,para． 253．MTD Equity Sdn Bhd． MTD Chile S． A． v． The Republic of Chiles,ICSID Case No． ARB/01/7, Award,25 May 2004, para． 183．但都被指出對(duì)東道國過于嚴(yán)苛，有待進(jìn)一步考量。

歐盟未將投資者合法期待列為FET 的必要要素，而是將其作為仲裁庭考量的整體性要素，交由仲裁庭自由裁量。根據(jù)歐盟ECT 現(xiàn)代化方案，投資者的合法期待需要符合3 個(gè)條件，一是投資者期待因東道國具體陳述而產(chǎn)生，二是投資者在該陳述下開展了新項(xiàng)目或保留原有投資，三是東道國后續(xù)措施損害了投資者期待。投資者的合法期待經(jīng)常適用于仲裁實(shí)踐，例如Electrabel S． A． 訴匈牙利案中，仲裁庭就將其視為違反FET 的主導(dǎo)因素。②Electrabel S． A． v． Republic of Hungary,ICSID Case No． ARB/07/19,Decision on Jurisdiction Applicable Law and Liability,30 November 2012,para． 7．75．歐盟提案中的具體陳述可能也蘊(yùn)含了穩(wěn)定法律制度和商業(yè)環(huán)境的承諾，仲裁庭在解釋該標(biāo)準(zhǔn)時(shí)往往需要綜合考量東道國制定或變革相關(guān)政策的方式及目的，而非絕對(duì)限制東道國改革已有的立法。

（四）歐盟方案的特點(diǎn)及優(yōu)勢(shì)

綜觀當(dāng)前國際投資法律實(shí)踐，采用列舉方法界定FET 適用范圍有兩種類型，第一類是開放式列舉，即內(nèi)容不局限于所列事項(xiàng)，如美國 2012 年BIT 范本規(guī)定的“包括不得拒絕司法”；第二類是封閉式列舉，其特點(diǎn)是適用情形“包括且限于”條款所列，排除了其他要素內(nèi)容，歐盟ECT 現(xiàn)代化提案中的FET 條款就是典型代表。總的來看，歐盟關(guān)于ECT 的FET 條款現(xiàn)代化方案呈現(xiàn)以下幾個(gè)特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)。一是采用列舉式立法有效改善了ECT 概括式立法下FET 語義抽象、標(biāo)準(zhǔn)模糊的問題，符合新一代國際投資協(xié)定的發(fā)展趨勢(shì)。傳統(tǒng)國際投資協(xié)定具有保護(hù)投資者利益的先天基因，為打破東道國“監(jiān)管寒流”困境和國際投資法的正當(dāng)性危機(jī)，美國、歐盟打造的TPP、CETA 等晚近投資協(xié)定逐漸重視東道國的公共政策規(guī)制權(quán)（張慶麟和鄭彥君，2017），以限制FET 外延為目標(biāo)的列舉式改革得以興起和發(fā)展，成為促進(jìn)東道國管制權(quán)和私人投資者利益平衡的重要表現(xiàn)。二是封閉式列舉明確了ECT 的FET 條款適用標(biāo)準(zhǔn)，有效限制了仲裁庭的寬泛解釋，提高了條款適用的可預(yù)測(cè)性和準(zhǔn)確性。RCEP 和USMCA 等協(xié)定只明確了“非拒絕司法”或“正當(dāng)程序”的FET 義務(wù)內(nèi)容，而考察國際投資仲裁實(shí)踐可知FET 內(nèi)涵多樣，若將其局限于一兩項(xiàng)內(nèi)容，就會(huì)影響 FET 條款的實(shí)際適用，并不足以為外國投資者保駕護(hù)航。開放式列舉容易造成仲裁庭根據(jù)個(gè)案為FET 增加新的要素，無法達(dá)到有效約束仲裁庭自由裁量權(quán)的效果，可能再次陷入仲裁庭隨意解釋的不良循環(huán)。歐盟采用排他、封閉性的列舉方式明確FET 條款的適用標(biāo)準(zhǔn)，將得到實(shí)踐檢驗(yàn)的大部分要素窮盡式地列舉，仲裁庭據(jù)此將案件與文本中的要素一一對(duì)應(yīng)，增強(qiáng)了條款的確定性。三是使用“根本性”“明顯”的文本用語試圖進(jìn)一步限定仲裁庭對(duì)正當(dāng)程序、專斷、歧視3 類情形的適用，反映了歐盟限制仲裁庭剩余裁量權(quán)的主張，并推動(dòng)改善ECT 單方保護(hù)投資者而忽略東道國公共政策規(guī)制及可持續(xù)發(fā)展要求的現(xiàn)狀。四是設(shè)定投資者合法期待的具體適用條件，增強(qiáng)FET 條款的可操作性和指引作用，外國投資者可據(jù)此在投資前與東道國達(dá)成協(xié)議，約定好風(fēng)險(xiǎn)分配等內(nèi)容，以平衡保護(hù)外國投資者的投資安全和東道國靈活調(diào)整公共政策的需要。綜上，歐盟關(guān)于ECT 的FET 現(xiàn)代化方案具有較為突出的優(yōu)點(diǎn)，能較好地應(yīng)對(duì)雙重困境，緩解投資者濫訴的問題。中國自2015 年成為能源憲章組織的簽約觀察員國后，也一直關(guān)注著ECT 的現(xiàn)代化動(dòng)向，無論是否加入ECT，包括FET條款在內(nèi)的ECT 現(xiàn)代化經(jīng)驗(yàn)都值得我們思考和借鑒。

三、ECT 公平公正待遇條款現(xiàn)代化進(jìn)展下的中國因應(yīng)

ECT 中的FET 規(guī)則現(xiàn)代化對(duì)國際能源合作和發(fā)展具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，中國是當(dāng)前全球最大的能源消費(fèi)國和可再生能源投資國，歷來重視國際能源合作，并將其作為“一帶一路”倡議的重點(diǎn)合作內(nèi)容。近年來，因“一帶一路”沿線國違反FET條款而被訴的國際投資仲裁案件頻發(fā)。①2013～2020年底，“一帶一路”亞非歐主要國家因可能違反FET條款而涉訴的案件共21起。https://investmentpolicy．unctad．org/investment-dispute-settlement/advanced-search#iia-breaches．[2021-10-17](2022-10-05)．在“一帶一路”能源投資規(guī)模不斷發(fā)展的情況下，中國涉FET 的投資糾紛可能也會(huì)隨之出現(xiàn)?？紤]到中國FET 條款存在較多不足，因此可借鑒歐盟關(guān)于ECT 中的FET 條款變革經(jīng)驗(yàn)，完善相關(guān)經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的FET條款，以期在維護(hù)國家公共政策規(guī)制權(quán)和保護(hù)投資者利益兩方面尋求最佳平衡點(diǎn)。

（一）明確FET 定位，構(gòu)建獨(dú)立適用之條款

作為重要的投資保護(hù)實(shí)體規(guī)則，中國簽訂的大部分投資貿(mào)易協(xié)定對(duì)FET 都有所規(guī)定，總體來看，這些規(guī)定存在較大差異，呈碎片化狀態(tài)，不同時(shí)期對(duì)該待遇的認(rèn)識(shí)和定位也各不相同。自1982 年與瑞典簽訂首個(gè)雙邊投資協(xié)定以來，中國已經(jīng)簽訂了145 個(gè)雙邊投資協(xié)定，目前生效的有107 個(gè)，大部分都涵蓋了FET 條款，與美國和歐盟的雙邊投資協(xié)定談判中均涉及FET。中國簽署的19 個(gè)FTA 有不少在投資專章也對(duì)FET 加以規(guī)制，例如RCEP 第10．5 條和中國—新西蘭FTA 第143 條。中國—毛里求斯FTA、中國—韓國FTA、《關(guān)于升級(jí)中國—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定的議定書》均未單獨(dú)設(shè)置FET 條款，而是將FET 及充分的保護(hù)和安全納入最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的范疇，要求東道國根據(jù)習(xí)慣國際法向投資者提供最低待遇標(biāo)準(zhǔn)。從FET 的具體設(shè)置來看，大致可以分為未予規(guī)定、概括性規(guī)定、與國際法或國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系、關(guān)聯(lián)國民待遇或最惠國待遇、列舉規(guī)定。其中規(guī)定FET 不低于國民待遇或最惠國待遇的協(xié)定數(shù)量最多，概括性規(guī)定次之，列舉式數(shù)量極少。該條款在不同協(xié)定中呈現(xiàn)較大的區(qū)別，定位不明，表述各異。盡管大多協(xié)定將FET 條款放置在正文部分，但也有一些規(guī)定于序言中，如1990 年中國—土耳其雙邊投資協(xié)定。此外，不同協(xié)定存在“公正與公平的待遇”“公平合理的待遇”“公平公正待遇”等不同表述。

中國對(duì)FET 應(yīng)形成明確的定位，可借鑒歐盟的做法，明確FET 實(shí)體規(guī)則的地位，統(tǒng)一將其放置于文本正文部分，獨(dú)立成為一個(gè)專門的實(shí)體待遇標(biāo)準(zhǔn)，在談判和實(shí)際締約過程中再結(jié)合形勢(shì)之需進(jìn)行必要的調(diào)整。其一，將FET 置于序言部分有原則化之嫌，序言通常是闡釋文本制定的目的、背景或明確宗旨和基本原則。FET 作為一項(xiàng)具有獨(dú)立規(guī)范內(nèi)容的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)已被實(shí)踐和學(xué)界廣泛接受（Choudhury，2005），故應(yīng)在協(xié)定正文中固化FET 條款位置，并采用“公平公正待遇”的統(tǒng)一表述。其二，可借鑒歐盟改革方案將FET 區(qū)別于其他待遇標(biāo)準(zhǔn)，獨(dú)立設(shè)置該條款的內(nèi)容，避免該條款的適用受到其他待遇標(biāo)準(zhǔn)的影響，保證其在適用上的獨(dú)立性和確定性。以國民待遇或最惠國待遇限定FET 內(nèi)容存在較大風(fēng)險(xiǎn)，從性質(zhì)上來看，國民待遇和最惠國待遇屬于相對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)，需以東道國國民或第三國投資者享有的待遇為比較對(duì)象，F(xiàn)ET 是絕對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)，無需參照對(duì)象?？紤]到各國法治發(fā)展進(jìn)程不一，且大部分“一帶一路”沿線國家都屬于發(fā)展中國家，法制狀況仍待完善，以國民待遇限制FET 并不利于投資者的保護(hù)。與ECT 中FET 相似的概括性立法方式的弊端更為突出，難以限制仲裁庭的自由裁量權(quán)，可能有損國家的公共政策規(guī)制權(quán)。與國際最低待遇掛鉤，將使FET 受到習(xí)慣國際法演進(jìn)變化的要件限制，因?yàn)椤昂螢楝F(xiàn)行習(xí)慣國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容至今尚不明朗”。①Olatokunbo,Lad-Ojomo．What Is the Distinction between the Fair and Equitable Treatment Standard and the Minimum Standard of Treatment under Customary International Law[EB/OL]．University of Dundee．http://www．dundee．a(chǎn)c．uk/cepmlp/gateway/files．php? File=cepmlp_car13_79_167622186．pdf．[2022-05-01] (2022-10-05)．FET 提供的保護(hù)范圍不止于最低待遇，“一帶一路”倡議持續(xù)推進(jìn)的背景下，非獨(dú)立適用的FET 模糊規(guī)定無法有效保護(hù)中國迅速增長的海外投資利益（王衡和惠坤，2013）。因此，中國可參考?xì)W盟關(guān)于ECT 的FET 現(xiàn)代化方案，在明確FET 實(shí)體規(guī)則定位的基礎(chǔ)上，將此待遇脫鉤于其他待遇，采用規(guī)范統(tǒng)一的措辭，合理構(gòu)建獨(dú)立適用的FET 條款。

（二）采取列舉式路徑，界定FET 具體要素

近年來，中國開始采用列舉式清單方式設(shè)定FET 條款，對(duì)FET 的義務(wù)要素進(jìn)行具體列舉，以達(dá)到限制寬泛解釋的效果。但綜觀中國現(xiàn)有FET 條款，適用要素不外乎非拒絕司法、禁止歧視性或?qū)啻胧?、遵循正?dāng)程序3 種，例如中俄雙邊投資協(xié)定中的FET 條款只涉及非歧視要素，中國—烏茲別克斯坦雙邊投資協(xié)定中的FET 包含了非拒絕公正審理、非歧視和非專斷，中國—毛里求斯FTA 則將FET 限定為非拒絕司法單項(xiàng)要素。簡言之，中國FET 條款適用情形過于簡單，且缺乏兜底條款的設(shè)置，顯然與實(shí)踐中普遍認(rèn)可的FET 要素相差甚遠(yuǎn)。美國試圖通過在《北美自由貿(mào)易協(xié)定）（NAFTA）等協(xié)定中訂入符合習(xí)慣國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的“包括不得拒絕司法”這一單項(xiàng)要素來限制FET 的適用范圍，局限于投資者程序性權(quán)利的保護(hù)，可能會(huì)引發(fā)FET 目的落空的矯枉過正現(xiàn)象（包晉，2014）。歐盟現(xiàn)代化方案采取封閉式列舉清單方式，將既有成熟的要素全部納入FET 范疇，既能有效提高條款解釋和適用的確定性，又能均衡保護(hù)投資者和東道國利益，是最為可取的改革路徑（王彥志，2015）。因此，中國應(yīng)結(jié)合國際投資仲裁實(shí)踐完善FET 的適用標(biāo)準(zhǔn)，納入更多廣為國際社會(huì)認(rèn)可的要素，包括不得根本性違反正當(dāng)程序、虐待等。同時(shí)要注意歐盟ECT 現(xiàn)代化方案對(duì)FET 條款的設(shè)計(jì)是絕對(duì)封閉性的，這難以應(yīng)對(duì)未來實(shí)踐發(fā)展的變化。中國要在吸納列舉式立法的基礎(chǔ)上保留條款內(nèi)容的調(diào)整權(quán)，增加兜底條款，如締約方定期討論FET 內(nèi)容或締約一方可請(qǐng)求討論FET 內(nèi)容，便于掌控FET 條款未來發(fā)展演進(jìn)的權(quán)利。

對(duì)于投資者合法期待這一重要判斷因素，歐盟進(jìn)行了巧妙設(shè)置，雖然沒有直接將它納入FET 的必要要素，但極大地提升了條款的可操作性。投資仲裁實(shí)踐表明，投資者合法期待已成為判斷FET 的重要因素，但在合法期待的產(chǎn)生和合理性問題上存在較大分歧，歐盟明確了這一要素的適用要件，較好地解決了期待生成問題。在“因具體承諾產(chǎn)生期待”要件的指引下，仲裁庭可能優(yōu)先接受具體投資合同和正式的東道國政府決定或許可，非正式的行政行為歸責(zé)受限，一般性立法和非指向性的行政行為可能不再予以考察（劉筍，2022）。中國可以借鑒這一做法，在FET 條款設(shè)計(jì)中引入投資者合法期待、東道國特定陳述的考量要素。

此外，歐盟ECT 現(xiàn)代化方案為了限制仲裁庭寬泛解釋FET 條款的空間，改變過度保護(hù)投資者的現(xiàn)狀，從文本用語上對(duì)違反FET 的情形進(jìn)一步加以限制，采用了“根本的”“明顯的”和“針對(duì)性的”等程度副詞來修飾“正當(dāng)程序”“專斷”和“歧視”，將東道國違反FET 的情形限定于嚴(yán)重的和明顯的、故意的標(biāo)準(zhǔn)，排除了輕度違反的情形，符合當(dāng)前從嚴(yán)解釋FET 的需求。中國可借鑒歐盟的這種方式，對(duì)適用要素加以程度限制，防止FET 條款的濫用。事實(shí)上，“拒絕司法”和“正當(dāng)程序”的透明度要素涵蓋范圍極為廣泛，若不加以限定，將不利于實(shí)現(xiàn)限制FET 條款解釋的目的。所以，中國可以在FET 規(guī)則談判和完善的過程中對(duì)透明度的范疇予以適當(dāng)限制，從實(shí)體層面及程序?qū)用婷鞔_“拒絕司法”的范疇，界定透明度義務(wù)中信息公開的內(nèi)容，從而限制仲裁庭的FET 規(guī)則解釋權(quán)，提高中國FET 條款適用的可預(yù)測(cè)性、確定性以及可操作性。

（三）納入比例原則，平衡考量投資者和國家利益

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展和國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，過去的單一資本輸出國或輸入國逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)殡p重身份混合國家，東道國的規(guī)制權(quán)開始得到重視，傳統(tǒng)上片面強(qiáng)調(diào)投資自由和投資保護(hù)的國際投資協(xié)定日益關(guān)注公共利益。尤其是能源投資與東道國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、自然環(huán)境、公共衛(wèi)生等息息相關(guān)，在日趨頻繁的國際能源投資下，生態(tài)效益和經(jīng)濟(jì)效益之間的矛盾不斷激化，能源投資過程的不當(dāng)行為極易觸發(fā)自然環(huán)境破壞、生態(tài)資源污染等問題。在“唯利是圖”的全球化大背景下，怎樣達(dá)到投資者經(jīng)濟(jì)利益和東道國環(huán)境等公共利益的平衡是ECT 現(xiàn)代化亟待解決的問題，歐盟ECT 中的FET 現(xiàn)代化改革方案并未妥善解決這一問題。能源亦是中國對(duì)外投資的主要領(lǐng)域，以電力、熱力、燃?xì)饧八a(chǎn)和供應(yīng)業(yè)為例，2021 年中國對(duì)外非金融類直接投資額達(dá)48．9 億美元，同比增長75．9%。①中能傳媒能源安全新戰(zhàn)略研究院．中國能源大數(shù)據(jù)報(bào)告(2022)——能源發(fā)展綜述[EB/OL]．wexin．https://mp．weixin．qq．com/s?__biz=MzA3MjgzMzYwNw==mid=2660124016idx=1sn=94145c660ca524ee590fe100d12e65b8chksm=8462aa58b315234e 27403cd132a133317372e070164566057d2a703396946dd62dcc60f268eascene=27．[2022-10-24](2022-11-06)．同時(shí)，中國堅(jiān)持引進(jìn)外資，2022 年全年實(shí)際使用外資1,891．3 億美元。簡言之，中國兼具能源投資東道國和投資者母國雙重身份，為避免在相關(guān)投資爭(zhēng)端中處于不利地位，需合理設(shè)計(jì)FET 條款，平衡保護(hù)投資者和國家權(quán)益。（1）以總體國家安全觀為立足點(diǎn)，以利益平衡為基本原則，探索有利于保障我國公共政策規(guī)制權(quán)的FET 例外適用路徑（張倩雯和王鵬，2022）。在條款中增設(shè)適用例外情形，如基于公共衛(wèi)生、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、環(huán)境保護(hù)等優(yōu)先目標(biāo)而違反FET條款的例外適用。作為主權(quán)者和外資管理者，東道國具有平衡不同利益的公共權(quán)力和責(zé)任，東道國為吸引外資而提供的外資保護(hù)并不意味著以犧牲其公共目標(biāo)為代價(jià)（徐崇利，2010）。因此不能從私法合同的角度來解釋FET，F(xiàn)ET 現(xiàn)代化要嚴(yán)格限定東道國的義務(wù)責(zé)任范疇，明確適用例外情形。（2）考慮納入比例原則，東道國為實(shí)現(xiàn)公共利益等正當(dāng)目標(biāo)而違反FET 時(shí)應(yīng)向投資者提供相應(yīng)的賠償或補(bǔ)償（董靜然，2019）。比例原則是一種平衡權(quán)利和利益沖突的理性程序和合理方式，為權(quán)衡政府行為目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段提供了有益工具，有利于限制公共權(quán)力干預(yù)公民私人，意味著東道國實(shí)現(xiàn)優(yōu)先目標(biāo)應(yīng)采取適度的、對(duì)投資者損害最小的措施和手段。這一原則已被歐洲人權(quán)法院、歐盟法院、WTO 等機(jī)構(gòu)適用，中國可借鑒其做法在條約實(shí)踐適用這一原則確保FET 條款的正確適用（秦曉靜，2021）。在適用中綜合考慮東道國的規(guī)制需求、目標(biāo)的合法性、法律和行政行為變化的必要性、采取措施的適當(dāng)性以及投資者對(duì)投資環(huán)境的判斷、投資活動(dòng)固有的風(fēng)險(xiǎn)、利益受損的程度等復(fù)雜因素。

雖然中國尚未有FET 涉訴實(shí)踐，但相關(guān)協(xié)定中該條款的不足和應(yīng)訴經(jīng)驗(yàn)的缺乏可能會(huì)帶來相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。從實(shí)體上看，中國現(xiàn)行FET 條款存在規(guī)定各異、適用不清等問題，易引發(fā)爭(zhēng)端；從程序上看，F(xiàn)ET 不屬于仲裁例外范疇，相關(guān)投資爭(zhēng)端可由ICSID 等仲裁機(jī)構(gòu)管轄。因此，借鑒歐盟經(jīng)驗(yàn)完善條款內(nèi)容具有現(xiàn)實(shí)意義。結(jié)合以上分析，建議參照歐盟方案完善中國FET 條款，在明確投資者FET 保護(hù)的基礎(chǔ)上，對(duì)具體要素進(jìn)行界定，構(gòu)成要素可考慮歐盟列舉的5 種情形，并輔以程度上的限制，限于嚴(yán)重的、明顯的、故意的情形。為增強(qiáng)條款的彈性，靈活調(diào)整相關(guān)內(nèi)容適應(yīng)新形勢(shì)，可約定審查增減或修改FET 的適用情形，投資者合法期待的設(shè)定也可參考?xì)W盟方式。另外，可納入比例原則，規(guī)定東道國基于公共衛(wèi)生、健康、環(huán)境等正當(dāng)理由違反FET 條款義務(wù)時(shí)，向相關(guān)投資者給予一定的補(bǔ)償或賠償。

四、結(jié)語

當(dāng)前，ECT 等國際投資協(xié)定中的FET 條款普遍存在語義抽象、適用情形不確定等問題，導(dǎo)致仲裁實(shí)踐中的解釋和適用困境。為解決這個(gè)問題，國際社會(huì)已經(jīng)進(jìn)行了一系列的嘗試，但收效甚微。歐盟作為ECT 的主導(dǎo)者和主要參與者，在利用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制推動(dòng)能源體制變革、促進(jìn)國際能源貿(mào)易投資合作以及解決國際能源爭(zhēng)端等方面有豐富經(jīng)驗(yàn)。在ECT 現(xiàn)代化背景下，歐盟對(duì)ECT 公平公正待遇等投資保護(hù)實(shí)體規(guī)則的現(xiàn)代化非常關(guān)注，率先提出了ECT 現(xiàn)代化方案，對(duì)FET 條款進(jìn)行了全新的改革嘗試。鑒于歐盟在全球占據(jù)的經(jīng)濟(jì)體量以及在傳統(tǒng)上所具有的規(guī)則話語權(quán)，其有關(guān)ECT 公平公正待遇條款的變革經(jīng)驗(yàn)對(duì)雙向投資大國的中國來說，可能需要予以重點(diǎn)關(guān)注和追蹤。近年來，在“一帶一路”倡議的推動(dòng)下，中國引進(jìn)外資和對(duì)外投資數(shù)額巨大，對(duì)國際投資規(guī)則治理和制度創(chuàng)新的需求增加，尤其是當(dāng)下中國相關(guān)協(xié)定中關(guān)于FET 實(shí)體條款的規(guī)定存在缺乏訂立、內(nèi)涵不清、標(biāo)準(zhǔn)不明等問題，而涵蓋FET條款的投資協(xié)定的變革直接影響“一帶一路”倡議的推進(jìn)，在投資促進(jìn)、投資保護(hù)等方面發(fā)揮著重要價(jià)值。

能源是生產(chǎn)之基、生活之要，在俄烏沖突推動(dòng)全球能源生產(chǎn)鏈、供應(yīng)鏈重構(gòu)的背景下，強(qiáng)化國際合作，對(duì)于實(shí)現(xiàn)中國能源生產(chǎn)、消費(fèi)結(jié)構(gòu)以及能源供應(yīng)技術(shù)升級(jí)轉(zhuǎn)型不可或缺。ECT 現(xiàn)代化進(jìn)程與“一帶一路”倡議在地理范疇、目的原則以及制度內(nèi)容等多方面具有重合之處，在此背景下，完善中國相關(guān)經(jīng)貿(mào)協(xié)定的FET 條款能夠?yàn)橹袊鴧⑴c國際能源治理提供一個(gè)很好的平臺(tái)，有益于與其他國家攜手維護(hù)國際能源秩序穩(wěn)定，保障國際能源安全，共同應(yīng)對(duì)環(huán)境污染、氣候變化等問題，共建人類命運(yùn)共同體和實(shí)現(xiàn)全人類的永續(xù)發(fā)展。