遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的不足及其完善

王 雷

江西理工大學(xué)，江西 贛州 341000

一、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度的立法背景

在我國民法中，廣義的“扶養(yǎng)”義務(wù)主要包含以下三種：一是夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)；二是父母對子女的撫養(yǎng)義務(wù)；三是子女對父母的贍養(yǎng)義務(wù)。從這個(gè)角度來看，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度所規(guī)定的扶養(yǎng)義務(wù)并不屬于以上三種法定義務(wù)，而是一種意定義務(wù)。與《中華人民共和國繼承法》（已廢止）第三十一條相比，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千一百五十八條規(guī)定了遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人必須是“繼承人以外的組織或者個(gè)人”。新修改的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度通過明確扶養(yǎng)人的主體范圍引入了社會力量來參與到養(yǎng)老事務(wù)中，彰顯了我國立法工作的與時(shí)俱進(jìn)。然而，我國的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度尚不完善，仍有許多可以改善的空間。

二、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度的不足

（一）扶養(yǎng)人權(quán)利難以保障

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議簽訂后，遺贈人即享有扶養(yǎng)請求權(quán)，但是扶養(yǎng)人的遺贈請求權(quán)須待遺贈人死后向繼承人或遺產(chǎn)管理人主張。這兩種權(quán)利產(chǎn)生的異時(shí)性和義務(wù)主體的錯(cuò)位性，導(dǎo)致扶養(yǎng)人可能無法在遺贈人死后取得遺贈財(cái)產(chǎn)。［1］具體來看，分為以下幾個(gè)方面：

1.遺贈人生前的處分行為

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議成立后，遺贈人對扶養(yǎng)人的扶養(yǎng)請求權(quán)立即生效，但此時(shí)扶養(yǎng)人尚不具有遺贈請求權(quán)。按照《遺贈扶養(yǎng)協(xié)議公證細(xì)則》第十四條，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議公證后，未征得扶養(yǎng)人同意，遺贈人不得另行處分遺贈的財(cái)產(chǎn)。對于未辦理公證的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，現(xiàn)行法并未限制遺贈人的生前處分權(quán)限，遺贈人對遺贈財(cái)產(chǎn)當(dāng)然享有處分權(quán)。因此，對于那些未經(jīng)公證的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，是不能充分保障扶養(yǎng)人的受遺贈權(quán)的。不論財(cái)產(chǎn)是否特定，只要未經(jīng)公證，遺贈人仍然有權(quán)進(jìn)行生前處分，因?yàn)椤睹穹ǖ洹返诙偃畻l①《民法典》第二百三十條：因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時(shí)發(fā)生效力。不再承認(rèn)普通遺贈能夠產(chǎn)生物權(quán)變動，因此，普通遺贈僅發(fā)生債權(quán)效力。如果第三人不是善意的，不滿足善意取得的條件，那么盡管第三人并不能享有特定財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，扶養(yǎng)人此時(shí)也并不能對第三人行使任何權(quán)利，原因在于此時(shí)的扶養(yǎng)人并不享有遺贈請求權(quán)。

2.遺贈扶養(yǎng)協(xié)議效力優(yōu)先性不明

遺贈財(cái)產(chǎn)與被扶養(yǎng)人生前所負(fù)債務(wù)等沖突時(shí)，缺乏對優(yōu)先性的明確規(guī)定。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議效力的優(yōu)先性在《民法典》第一千一百二十三條中規(guī)定，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的效力優(yōu)先于其他繼承方式。但是《民法典》又在第一千一百四十一條和第一千一百五十五條規(guī)定了繼承人必留份和胎兒預(yù)留份，這就導(dǎo)致了此種情況的發(fā)生：一是如果遺贈人生前既同扶養(yǎng)人簽訂了遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，同時(shí)又立有遺囑，遺囑對缺乏勞動能力同時(shí)沒有生活來源的繼承人、胎兒保留了必要份額，按照《民法典》第一千一百二十三條的規(guī)定，此時(shí)的遺囑應(yīng)當(dāng)不發(fā)生效力才對，但是在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉繼承編的解釋（一）》（以下簡稱《繼承編司法解釋（一）》）中第二十五條和第三十一條又規(guī)定了遺產(chǎn)處理時(shí)應(yīng)當(dāng)為上述繼承人保留必要份額，使得《民法典》和《繼承編司法解釋（一）》的規(guī)定自相矛盾。再一個(gè)問題就是遺贈財(cái)產(chǎn)與被扶養(yǎng)人生前所負(fù)債務(wù)沖突時(shí)法律并沒有給出具體方案?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倭龡l規(guī)定了限定繼承原則，在限定繼承的框架下，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的優(yōu)先效力是受限于其框架而低于被扶養(yǎng)人生前所負(fù)債務(wù)，還是為保護(hù)扶養(yǎng)人獲得遺贈的權(quán)利突破限定繼承原則規(guī)定不明確。［2］

（二）扶養(yǎng)人范圍過于狹窄

我國《民法典》第一千一百五十八條明確了遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中扶養(yǎng)人的主體為繼承人以外的組織或者個(gè)人，將法定繼承人排除在外。盡管根據(jù)《民法典》第一千一百二十三條①《民法典》第一千一百二十三條：繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的發(fā)生效力是優(yōu)于法定繼承的，但是這并不意味著遺贈扶養(yǎng)協(xié)議和法定繼承是互相排斥、非此即彼的，事實(shí)上基于血緣關(guān)系和情感紐帶，被扶養(yǎng)人往往更愿意和法定繼承人簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。第一，法定繼承人和扶養(yǎng)人是不矛盾的，一般情況下法定繼承人和扶養(yǎng)人的身份是重合的，但在實(shí)踐中法定繼承人并不是扶養(yǎng)人，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度解決的就是這部分問題；第二，贍養(yǎng)義務(wù)并不等同于扶養(yǎng)義務(wù)，實(shí)踐中往往會出現(xiàn)老人的多個(gè)子女因?yàn)楣ぷ髅?、嫌棄老人等原因而通過贍養(yǎng)費(fèi)的形式履行贍養(yǎng)義務(wù)，并未盡到對老人生養(yǎng)死葬的扶養(yǎng)義務(wù)；第三，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是一種有關(guān)人身關(guān)系的協(xié)議，這種人身關(guān)系往往需要協(xié)議雙方對彼此具有高度的信任感。例如，老人同小王簽訂了遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，因突發(fā)疾病被小王送進(jìn)醫(yī)院，醫(yī)生一定會因?yàn)樾⊥醪皇遣∪思覍俣芙^透露老人病情，小王也無法憑借扶養(yǎng)人的身份選擇為老人保守治療還是動手術(shù)，甚至扶養(yǎng)人小王還可能會萌生出消極扶養(yǎng)老人的念想。如果老人能夠在眾多法定繼承人中選擇一個(gè)信得過的并與之簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，上述問題仿佛都迎刃而解了。

（三）解除條件難

關(guān)于遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的性質(zhì)，司法審判實(shí)踐中有三種觀點(diǎn)，第一，認(rèn)定遺贈扶養(yǎng)協(xié)議屬于一般民事合同；第二，認(rèn)定遺贈扶養(yǎng)協(xié)議屬于人身關(guān)系的協(xié)議，但是可以參照合同法適用；第三，仍然認(rèn)定遺贈扶養(yǎng)協(xié)議屬于人身協(xié)議，基于信任關(guān)系的喪失賦予遺贈人以任意解除權(quán)。第一種是在“艾某與韓某、關(guān)某贍養(yǎng)糾紛”②參見“艾某與韓某、關(guān)某贍養(yǎng)糾紛案”，秭歸縣人民法院（2019）鄂0527 民初558 號。一案中，法院首先認(rèn)定遺贈扶養(yǎng)協(xié)議屬于一般民事合同，在此基礎(chǔ)上依據(jù)《中華人民共和國合同法》（已廢止，以下簡稱原《合同法》）第六十條、第九十四條第二項(xiàng)同意解除扶養(yǎng)人關(guān)某與被扶養(yǎng)人艾某的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議；第二種是在“孫某君與張某軍、劉某連遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛一審民事判決書”③參見“孫某君與張某軍等遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛案”，泰安市岱岳區(qū)人民法院（2019）魯0911 民初845 號。中法院認(rèn)為，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是遺贈人與扶養(yǎng)人之間訂立的有關(guān)遺贈和扶養(yǎng)關(guān)系的協(xié)議，但協(xié)議的解除須參照原《合同法》第五十四條規(guī)定的情況進(jìn)行；第三種情況是將遺贈扶養(yǎng)協(xié)議認(rèn)定為人身協(xié)議，被扶養(yǎng)人或扶養(yǎng)人基于人身信任關(guān)系擁有任意解除權(quán)，如“韋某與吳某遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛一案一審民事判決書”④參見“韋某與吳某遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛案”，惠水縣人民法院（2019）黔2731 民初987 號。中，法院因遺贈扶養(yǎng)協(xié)議具有人身屬性，故支持原告解除雙方遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的要求?？v觀以上三種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)沒有考慮到遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的人身屬性和立法體例，盡管扶養(yǎng)人屬于繼承人以外的組織或者個(gè)人，但是這種扶養(yǎng)關(guān)系的存在須基于信賴?yán)娴拇嬖?，因此將其?guī)定在《民法典》繼承編而不是合同編；第二種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為是合理的，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議屬于一種人身關(guān)系的協(xié)議，《民法典》第四百六十四條第二款明確規(guī)定特殊情況下參照合同編適用，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議在繼承編無規(guī)定的情形下當(dāng)然可以參照合同編條文進(jìn)行適用；第三種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為也是有道理的，扶養(yǎng)人與遺贈人之間的權(quán)利義務(wù)具有很強(qiáng)的人身關(guān)聯(lián)性，須基于雙方對彼此的信任。

三、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度的完善

（一）擴(kuò)大扶養(yǎng)人主體

《民法典》第一千一百五十八條的規(guī)定將法定繼承人排除在扶養(yǎng)人主體范圍之外，被扶養(yǎng)人與法定繼承人之間簽訂的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議無效，這已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要。在社會實(shí)踐中許多老人確實(shí)希望通過與某個(gè)法定繼承人簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的形式使其參與到自身養(yǎng)老中。擴(kuò)大遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人主體，將法定繼承人納入其中，基于情感紐帶和血緣關(guān)系的扶養(yǎng)關(guān)系，更有利于維護(hù)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的穩(wěn)定，使遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度得到最大價(jià)值發(fā)揮，也為老人養(yǎng)老創(chuàng)造一個(gè)身心愉悅的環(huán)境。

（二）明確遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的效力優(yōu)先性

按照我國法律規(guī)定，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的效力是優(yōu)先于法定繼承的，因此扶養(yǎng)人的受遺贈權(quán)一定是優(yōu)先于繼承人必留份的；但是在受遺贈權(quán)和胎兒預(yù)留份之間，盡管民法規(guī)定了遺產(chǎn)分割時(shí)應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額，但是這里的胎兒是作為繼承人出現(xiàn)還是法律的特殊規(guī)定我們無從得知。如果胎兒是作為繼承人出現(xiàn)的話，那么其繼承權(quán)將不能阻卻扶養(yǎng)人的遺贈權(quán)；如果這是一條特殊規(guī)定，則其繼承權(quán)將優(yōu)先于扶養(yǎng)人的遺贈權(quán)。在受遺贈權(quán)和債務(wù)之間，債務(wù)分為普通債權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和公共債權(quán)，按照我國法律規(guī)定，受遺贈權(quán)作為一種金錢債權(quán)應(yīng)屬于普通債權(quán)，與其他普通債權(quán)相比應(yīng)當(dāng)按照時(shí)間順序進(jìn)行清償，與其他優(yōu)先債權(quán)相比受遺贈權(quán)的清償效力要低一些，但是如果發(fā)生遺贈人在協(xié)議之前向第三人舉債并以該財(cái)產(chǎn)遺贈給扶養(yǎng)人或者遺贈人在協(xié)議之后向第三人就遺贈物進(jìn)行抵押，扶養(yǎng)人的受遺贈權(quán)很難得到保障。至于受遺贈權(quán)與公共債務(wù)，我國法律更是沒有明確，雖然根據(jù)我國法律規(guī)定法定繼承人的繼承效力要低于公共債務(wù)的清償效力，但是我們無法據(jù)此得知受遺贈權(quán)與公共債務(wù)哪個(gè)效力更優(yōu)先。

（三）發(fā)揮公證制度的優(yōu)越性

針對遺贈人生前擅自將遺贈物進(jìn)行抵押等行為，由于主體的錯(cuò)位性和權(quán)利的異時(shí)性，扶養(yǎng)人在履行完扶養(yǎng)義務(wù)后，其遺贈權(quán)低于擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先效力，很難得到保障。盡管我國法律并未強(qiáng)制規(guī)定遺贈扶養(yǎng)協(xié)議只有經(jīng)公證后才能生效，但是卻在《遺贈扶養(yǎng)協(xié)議公證細(xì)則》第十四條①《遺贈扶養(yǎng)協(xié)議公證細(xì)則》第十四條：訂立遺贈扶養(yǎng)協(xié)議公證后，未征得扶養(yǎng)人的同意，遺贈人不得另行處分遺贈的財(cái)產(chǎn)，扶養(yǎng)人也不得干涉遺贈人處分未遺贈的財(cái)產(chǎn)。規(guī)定了遺贈扶養(yǎng)協(xié)議經(jīng)公證后未經(jīng)扶養(yǎng)人同意不得處分遺贈財(cái)產(chǎn)，這樣的規(guī)定對于遺贈人來說限制了其生前處分遺贈財(cái)產(chǎn)的行為?？娪罾蠋熢凇哆z贈扶養(yǎng)協(xié)議中的利益失衡及其矯治》一文中對該項(xiàng)規(guī)定是否對遺贈人的生前處分行為進(jìn)行限制作了詳盡的分析，筆者本人也更傾向于限制說，即該項(xiàng)規(guī)定對遺贈人的生前處分行為進(jìn)行了限制。如果經(jīng)公證后的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議沒有限制遺贈人的生前處分行為，那么該項(xiàng)規(guī)定毫無意義?！哆z贈扶養(yǎng)協(xié)議公證細(xì)則》第十四條應(yīng)當(dāng)是起到了一種類似于效力待定的效果，非經(jīng)扶養(yǎng)人追認(rèn)第三人不能取得遺贈物的所有權(quán)，盡管在遺贈人生前扶養(yǎng)人不享有遺贈請求權(quán)，但是在遺贈人死后扶養(yǎng)人可以請求繼承人或者遺產(chǎn)管理人行使對第三人的返還原物請求權(quán)，法定繼承人或者遺產(chǎn)管理人怠于行使的，扶養(yǎng)人可以代位行使；第三人已經(jīng)善意取得遺贈物的，法定繼承人或者遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)以遺贈物的實(shí)際價(jià)值為限對扶養(yǎng)人履行金錢債務(wù)。

（四）完善遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的解除權(quán)

1.法定解除權(quán)

《民法典》第四百六十四條第二款規(guī)定了遺贈扶養(yǎng)協(xié)議這種具有人身性質(zhì)的協(xié)議在規(guī)定不明確時(shí)可以參照《民法典》合同編適用，因此在當(dāng)事人雙方對遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的解除沒有約定或者約定不明時(shí)，可根據(jù)《民法典》第五百六十三條項(xiàng)下的條款解除協(xié)議。

2.任意解除權(quán)

司法實(shí)踐中認(rèn)為，由于扶養(yǎng)的內(nèi)容包括扶養(yǎng)人對遺贈人在精神上的照顧、扶養(yǎng)人和遺贈人在感情上的溝通，②參見湖南省長沙市中級人民法院（2014）長中民一終字第00511 號民事判決書，山東省青島市中級人民法院（2019）魯02 民終2763 號民事判決書。且遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的訂立以遺贈人與扶養(yǎng)人特別的信任關(guān)系為基礎(chǔ)，③參見貴州省貴陽市中級人民法院（2017）黔01 民終1243 號民事判決書，浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01 民終9866 號民事判決書。因此，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議具有一定人身性。④參見山東省威海市中級人民法院（2012）威民一終字第1125 號民事判決書，上海市第一中級人民法院（2018）滬01 民終1989 號民事判決書?；跈?quán)利的異時(shí)性和主體的錯(cuò)位性，為了保護(hù)扶養(yǎng)人，應(yīng)當(dāng)賦予協(xié)議雙方當(dāng)事人以任意解除權(quán)，雙方當(dāng)事人也可以在信任關(guān)系喪失時(shí)行使該權(quán)利，但依約履行的扶養(yǎng)人可請求返還扶養(yǎng)費(fèi)用，雙方也可以通過協(xié)商根據(jù)各自過錯(cuò)程度而予以適當(dāng)補(bǔ)償。當(dāng)然，扶養(yǎng)人還可以通過對具體條款的協(xié)商來減少扶養(yǎng)人的風(fēng)險(xiǎn)。例如，針對遺贈人生前擅自處分遺贈標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)，扶養(yǎng)人可以要求在協(xié)議中約定“遺贈人不得擅自處分遺贈標(biāo)的物”的條款以及相應(yīng)的違約條款，盡管遺贈人仍然能夠擅自處分該遺贈標(biāo)的物，但是扶養(yǎng)人可以通過違約金條款進(jìn)行相應(yīng)的利益彌補(bǔ)甚至解除協(xié)議。再例如，針對扶養(yǎng)人先于遺贈人死亡的情形，也可適用這種違約金條款，此種情形下扶養(yǎng)人的繼承人仍然可以依約要求遺贈人返還已產(chǎn)生的扶養(yǎng)費(fèi)用，但也應(yīng)支付遺贈人相應(yīng)的違約金。