非物質文化遺產群體性智力成果權的保護

◎李莉莎 劉 淳 安子怡

隨著社會的發(fā)展，非物質文化遺產保護工作不斷推進，其重要意義和多元價值得到進一步彰顯，開發(fā)利用空間逐步擴大。非物質文化遺產是人類智慧的結晶，其智力成果權應當受到保護。我國有學者曾指出非遺的群體性是其重要特征之一，一些非遺項目以家族方式傳承，還有一些非遺項目由國家、區(qū)域、民族或一個群體通過集體方式傳承、實踐。非物質文化遺產具有群體性、非物質性、民族性、地域性等特性，因此其智力成果權又有一定的特殊性——很難對標現(xiàn)有知識產權制度的創(chuàng)造性甚至獨創(chuàng)性要求，也很難獲得現(xiàn)有知識產權制度的保障?！吨腥A人民共和國非物質文化遺產法》對知識產權保障問題只做了原則性表述，即“使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。本文在論證非物質文化遺產群體性智力成果權立法必要性的基礎上，探索建立符合非物質文化遺產群體性特征的新型知識產權制度，并對一些由群體創(chuàng)造的世代流傳的非遺設定群體性智力成果權。

非物質文化遺產群體性智力成果權權利主體的確認機制

鑒于非物質文化遺產相對一般知識產權客體具有一定的特殊性，而且其主要體現(xiàn)在非物質文化遺產的形成過程中，即作為復數(shù)人在復數(shù)世代反復長期勞動所得出的成果，這導致難以確定真正的權利主體，或者說，由于存在歷史遺留問題，出現(xiàn)了復數(shù)傳統(tǒng)知識持有人各自主張正統(tǒng)性的情況。非物質文化遺產知識產權相較于典型知識產權，很難直接地確定其權利主體歸屬于某自然人或組織。為此，有必要建立非物質文化遺產的權利主體確認機制。

三元結構的主體模式概述

當前學界對非遺權利主體的結構構建包括：一元主體說（國家說、群體說、個人說）、二元主體結構模式（群體與傳承人為主體）、三元主體結構模式（群體、傳承人和國家為主體）。

一元主體說難以滿足非遺保護中多樣化的實踐環(huán)境。以個人說為例，作為被列入國家級非物質文化遺產代表性項目名錄的納西族標志性節(jié)日“三多節(jié)”，將某個自然人作為其權利主體，既不符合其歷史來源，又不符合非物質文化遺產的不確定性等特征。

二元主體結構模式雖然承認了傳承人與群體的非遺權利主體地位，將非遺所在地的政府機構作為群體的概念范圍，但是以公權力為基礎的政府部門和民間形成的非遺保護組織、非遺基金會等組織群體在適用規(guī)范上卻難以達到統(tǒng)一。由此，不如承認國家主體的獨立地位，將傳承人、群體與國家主體分而論之，即采取非遺權利主體的三元結構模式。

自然人主體

在自然人層面，非物質文化遺產的權利主體包括繼承人、傳承人、整理匯編者、改編者及表演者，現(xiàn)進行以下分析。

首先，如果非物質文化遺產本身不具有群體性，并且具有一定的隱密性，那么可以將傳承人認定為其權利主體?！吨腥A人民共和國非物質文化遺產法》對非遺傳承人的認定條件等內容進行了明確規(guī)定。各級文化和旅游主管部門會根據相關規(guī)定公布非物質文化遺產代表性傳承人的認定情況。由此可見，非物質文化遺產傳承人身份的認定具有重要意義。

其次，對于具有群體性的非物質文化遺產，可以具體情況具體分析。第一，非遺傳承人是我國當前在非物質文化遺產的知識產權保護制度中發(fā)揮重要作用的權利主體；第二，整理匯編者，如果其整理匯編工作是創(chuàng)造性勞動，則應當賦予其知識產權主體地位，即使否定其獨創(chuàng)性，至少也應當賦予其署名權與獲得報酬權；第三，應當認可改編者創(chuàng)作新作品所享有的權利，但是原非遺權利主體應當享有分取部分利益的權利；第四，表演者應當享有相應的鄰接權。

群體主體

由于非物質文化遺產是特定區(qū)域或特定民族傳承的實踐活動或傳統(tǒng)信仰，經過長期的傳承和發(fā)展，其存在主體不確定等問題，因此可以認定對非物質文化遺產的傳承、弘揚以及創(chuàng)新工作做出過重要貢獻的特定社區(qū)、族群或組織作為非物質文化遺產的群體主體，享有非物質文化遺產的知識產權。

關于行業(yè)組織的形式，既可以在非物質文化遺產相關民族或地區(qū)成立專門的機構或組織，選出傳承人作為代表人，代表該民族或地區(qū)行使非物質文化遺產的權利并承擔相應的義務；也可以通過成立地區(qū)性、民族性乃至全國性的基金會管理本民族或地區(qū)的非物質文化遺產，基金會以信托組織形式存在。

國家主體

對于部分性質特殊的，如傳統(tǒng)節(jié)日、民俗等對中華民族具有重大意義或難以追溯來源的非物質文化遺產，國家可以成為其權利主體，由特定國家機關或組織享有知識產權或代為行使、保護非物質文化遺產的知識產權不受侵害。

非物質文化遺產群體性智力成果權利益共享機制

非物質文化遺產知識產權保護應當以法律關系為基礎，在已經明確非遺知識產權主體的基礎上，將非遺知識產權的利益分配問題轉化為各非遺知識產權主體分別享有的權利內容問題，即各主體依其所享有的權利，獲得特定的利益。

非遺之的著作權

1.著作人身權利分配

人身權利方面的內容主要立足于確定非物質文化遺產來源和保護非遺同一性的權利，如非物質文化遺產的來源和傳承群體等，并防止對非物質文化遺產進行歪曲、篡改，具體包括以下內容。

其一，署名權?！吨腥A人民共和國非物質文化遺產法》沒有明確規(guī)定署名權并不是不認可非遺知識產權的署名權權能，而是可以直接適用著作權法中有關署名權的規(guī)定，從而避免重復立法。

其二，保護作品完整權。非物質文化遺產作為某個區(qū)域或民族的文化象征，他人對其不正當?shù)赝崆⒉划斃脤е逻@一區(qū)域形象或民族的形象受損。因此，保護作品完整權要求利用者盡到保護作品完整性的義務，不得對其作出歪曲或不當利用等行為。

其三，修改權。由于非物質文化遺產具有群體性和傳承性等特性，而且《中華人民共和國著作權法》規(guī)定作者享有修改或授權他人修改作品的權利，因此不應該影響相應地區(qū)或族群內主體的再創(chuàng)作；而對于在上述群體以外的主體，則僅享有合理使用的權利，不得對非遺進行歪曲、篡改、貶損。

2.著作財產權利分配

財產權利可以賦予個人主體、群體主體、國家主體，以便為權利人獲得由非遺商業(yè)價值變現(xiàn)所取得的利益提供法律依據，從而激勵權利主體盡職履行其保護、發(fā)展非遺的義務，最終達成促進對非遺的最大限度保護與發(fā)展的目標。具體包括以下內容。

其一，事先知情同意權。非遺為權利人以外的人使用時，使用人有預先告知非物質遺產權利主體并取得其同意的義務。該項權利的義務主體僅限于非遺相關地區(qū)或族群外的主體。該規(guī)則既適用于以群體為權利主體的非物質文化遺產，也適用于具有公共性的非物質文化遺產，如春節(jié)等傳統(tǒng)節(jié)日。

其二，使用收益權包括使用權與收益權。對于以群體為權利主體的非物質文化遺產，使用收益權體現(xiàn)為對外關系，而群體內部的利益分配規(guī)則應當綜合考量群體內部成員的民主合議，在兼顧公平性與非遺保護、發(fā)展效益的前提下制定利益分配制度。例如，設立基金會代管非遺變現(xiàn)所獲得的利益；或者賦予相關代表組織代管相應財產權利的職能，同時設立相應的監(jiān)督機制，并就重大財產權利處理事項展開民主決議。

非遺的專利權

對于某些技藝類非遺項目，其客體性質更接近知識產權中的專利權。比如，國家級非物質文化遺產龜苓膏配制技藝，以專利制度對其加以保護更貼合現(xiàn)實需要。一方面，可以通過引入完善信息披露制度，責令基于非遺項目取得專利權的申請者說明非遺來源；另一方面，通過引入小專利制度，依法明確非遺的專利權，積極保護非物質文化遺產，最終實現(xiàn)非物質文化遺產群體性主體合法利益的最大化。

非遺的商標權

對于具有區(qū)域性或民族性的群體主體性非物質文化遺產，可以通過申請地理標志或商標權的方式獲得商標權的保護。非遺的權利主體取得地理標志或商標權后便能獲得積極權利與消極權利。積極權利包括使用權、標識權及續(xù)展權。消極權利包括在先權、禁止權、申請撤銷權及請求賠償權。為了防止非遺相關權利主體為了自身利益濫用商標權保護制度，阻礙非遺的發(fā)展與傳播，應當嚴格控制商標注冊申請，提高審查門檻；注冊申請通過并取得商標后，可以由文化部或其他有非遺保護職責的政府部門監(jiān)督權利主體行使商標權，發(fā)現(xiàn)其有濫用行為時及時予以糾正、處罰乃至撤銷其商標權或轉移權利歸屬。

非物質文化遺產群體性智力成果權公益訴訟爭議解決機制

目前，僅僅依靠社會自發(fā)或公民自覺往往難以達到非遺保護所需力度，因此需要國家權力介入，通過公法保護機制彌補私法保護的不足。另外，非物質文化遺產作為中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，其公共利益不言自明，因此，將公益訴訟機制作為非遺保護的手段具有重要意義。

非遺公益訴訟的原告范圍

追本溯源，檢察機關職能在于維護社會的公共利益，因此，檢察機關當然是公益訴訟的適格原告，在此本文不再詳述。在非遺保護過程中，非遺傳承人作為非遺權利主體享有智力成果權。目前，文化產業(yè)呈現(xiàn)出迅猛的發(fā)展態(tài)勢，而這種發(fā)展態(tài)勢也將非遺保護置于公共視角，在非遺遭到侵害且公力救濟不能及時應用時，可以將傳承人納入公益訴訟的主體之中，從而在一定程度上擴大了公益訴訟的保護范圍。

民間保護組織具有社會服務屬性，體現(xiàn)了“社會自發(fā)”的保護觀念。但是有關部門應當對民間保護組織的級別（縣級以上）、規(guī)模（人數(shù)、財產）等進行限定，以免訴權被濫用。

將社會基層組織納入原告范圍，是基于對非遺的直接保護以及平衡文化產業(yè)高速發(fā)展態(tài)勢下的價值傾斜。在不法侵害發(fā)生時，首當其沖的是傳承人的智力成果權，其次是社會公共利益。非遺傳承人在私力救濟過程中，通常會將非遺的經濟價值置于社會價值之上，在一定程度上忽視非遺的傳承功能；同時，在文化產業(yè)快速發(fā)展的背景下，非遺的經濟效益相較于社會效益而言更明顯，因此需要社會基層組織介入，貫徹社會公益理念，平衡價值傾斜。

非遺公益訴訟的舉證責任

非遺公益訴訟的舉證責任可以參考舉證責任倒置規(guī)則，由被告證明因果關系與免責事由，由原告證明侵害行為與損害結果。如果將因果關系的舉證責任交由原告，在被告處于較高的社會地位以及掌握大量社會資源的情況下，將會出現(xiàn)對原告不公平的舉證情況（此處主要針對非遺商業(yè)侵權）。

非遺公益訴訟的責任承擔

在非遺侵權案件中，大部分為商業(yè)性質的侵權，因此在訴訟中，原告與被告之間經濟實力相差懸殊，如果適用“敗訴方承擔費用”這一規(guī)則，會導致原告承擔較大的訴訟成本與訴訟風險，間接導致原告無法維權。

部分學者認為，基于公益訴訟的“公益性”，應當為公益訴訟提供無償法律服務。然而，為了防止濫訴與維護司法公正，在公益訴訟中訴訟費用由敗訴方承擔的規(guī)則在此仍然不變，但是最終承擔的主體應當稍作調整，由文化主管部門或被告承擔。文化主管部門并非最終承擔主體，在訴訟過程中產生的費用，可以由其先行墊付，最后向被告方追償。對于資金的來源，當?shù)卣畱攧潛軐ｉT款項給文化主管部門，以保證訴訟正常有序地進行。

為使我國的非遺得到切實有效的保護、延續(xù)和發(fā)展，應當積極引入知識產權制度。但是非遺智力成果權很難對標現(xiàn)有知識產權制度的創(chuàng)造性甚至獨創(chuàng)性要求，很難獲得現(xiàn)有知識產權制度的保障。因此，有必要探索建立符合非物質文化遺產群體性特征的新型知識產權制度，如權利主體機制、利益共享機制、公益訴訟機制等，填補立法空缺，從而為保障非物質文化遺產群體性智力成果權利人的合法利益提供新途徑。