美國商業(yè)秘密法域外適用的擴張與中國應(yīng)對
——以《2022年保護美國知識產(chǎn)權(quán)法》為中心

李雨峰 劉明月

內(nèi)容提要：美國商業(yè)秘密法的域外適用存在擴張趨勢?！?022年保護美國知識產(chǎn)權(quán)法》進一步授權(quán)美國行政部門對域外商業(yè)秘密侵權(quán)行為進行制裁，擴大了美國的商業(yè)秘密域外執(zhí)法權(quán)，對中國的產(chǎn)業(yè)安全和涉外法治建設(shè)帶來新的挑戰(zhàn)。為減少沖突：在政府層面，我國應(yīng)通過效果標準和適當聯(lián)系原則構(gòu)筑中國法的域外適用規(guī)則，優(yōu)化中國反制裁體系的防御和彌補功能，完善多元、開放的金融體制；在市場層面，相關(guān)主體應(yīng)加強海外合規(guī)和風險預(yù)警機制，積極通過行政復(fù)議或司法審查獲得救濟，主動與法案質(zhì)疑者、其他被制裁主體和因制裁受到連帶損害的美國企業(yè)尋求利益聯(lián)合。

引 言

2023年1月，美國總統(tǒng)拜登簽署的《2022年保護美國知識產(chǎn)權(quán)法》①Protecting American Intellectual Property Act of 2022, 50 U.S.C.§ 1709 (2023).（以下簡稱PAIPA），通過“瞄準”商業(yè)秘密域外執(zhí)法，將經(jīng)濟制裁引入商業(yè)秘密保護體制。PAIPA允許美國行政部門對非美國主體在美國境外發(fā)生的商業(yè)秘密侵權(quán)行為實施單邊經(jīng)濟制裁，極大地擴張了美國商業(yè)秘密法的域外適用范圍。法的域外適用意味著對地域性的違反，或至少屬于地域性的例外情形，會對其他國家的商業(yè)行為和商業(yè)秘密保護體制造成消極影響。中國是美國重要的貿(mào)易伙伴。中國海關(guān)統(tǒng)計顯示，2022年中國對美國一般貿(mào)易進出口總值為5.05萬億元，較去年增長3.7%。②《2022年我國外貿(mào)進出口增長7.7% 總值突破40萬億元創(chuàng)新高》，載中華人民共和國中央人民政府門戶網(wǎng)站2023年1月13日，https://www.gov.cn/xinwen/2023-01/13/content_5736830.htm.在國際貿(mào)易交往中，發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛在所難免。如果強行適用PAIPA，將發(fā)生在中國管轄領(lǐng)域內(nèi)涉嫌侵害商業(yè)秘密的糾紛武斷適用美國的行政和司法措施，可能造成兩國外交上的糾紛和商業(yè)上的貿(mào)易報復(fù)。

目前，關(guān)于美國法域外適用的研究，大多從國際法基本原則、國際條約義務(wù)、司法實踐等視角討論美國數(shù)據(jù)法、證券法、專利法、商標法域外適用的經(jīng)驗、沖突和應(yīng)對等問題③參見廖詩評：《國內(nèi)法域外適用及其應(yīng)對——以美國法域外適用措施為例》，載《環(huán)球法律評論》2019年第3期，第166-178頁；霍政欣：《國內(nèi)法的域外效力：美國機制、學理解構(gòu)與中國路徑》，載《政法論壇》2020年第2期，第173-191頁；韓永紅：《美國法域外適用的司法實踐及中國應(yīng)對》，載《環(huán)球法律評論》2020年第4期，第166-177頁；韓書立：《我國專利法的域外適用問題研究》，載《法學評論》2021年第4期，第151-162頁；郭金良：《我國〈證券法〉域外適用規(guī)則的解釋論》，載《現(xiàn)代法學》2021年第5期，第174-186頁；劉想樹、張俊雅：《美國商標法的域外適用及中國應(yīng)對》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第3期，第62-74頁；王燕：《數(shù)據(jù)法域外適用及其沖突與應(yīng)對——以歐盟〈通用數(shù)據(jù)保護條例〉與美國〈澄清域外合法使用數(shù)據(jù)法〉為例》，載《比較法研究》2023年第1期，第187-200頁。，對美國行政機構(gòu)域外執(zhí)行美國法的研究較少，對商業(yè)秘密執(zhí)法擴張的研究更為匱乏。商業(yè)秘密在美國具有重要作用，美國政要經(jīng)常將商業(yè)秘密與技術(shù)發(fā)展、就業(yè)機會聯(lián)系起來。不滿于司法適用的克制性和分散性，美國跨國公司和執(zhí)法集團越來越傾向以行政執(zhí)法路徑推動商業(yè)秘密法的域外適用。近年來，美國進一步將竊取商業(yè)秘密行為與國家安全、經(jīng)濟健康相聯(lián)系，商業(yè)秘密域外執(zhí)法成為美國政府重要的國際經(jīng)濟和外交政策工具。美國利用PAIPA進行域外適用對中國具有潛在的風險。在“中國行動計劃”④See U.S.Department of Justice, Attorney Genreal Jeff Session's China Initiative Fact Sheet, 1 November 2018.、美國訴華為公司案⑤See United States v.Huawei Technologies Co., Ltd., et al., No.1:18-cr-00457-AMD (E.D.N.Y.2020).、美國訴福建省晉華集成電路有限公司（以下簡稱晉華公司）案⑥See United States v.United Microelectonics Co., Fujian Jinhua Integrated Circuit Co.Ltd., et al., No:3:18-cr-00465-MMC(N.D.Cal.2018).等事件中，美國均利用商業(yè)秘密法域外適用對中國科技和制造產(chǎn)業(yè)展開歧視性打擊。PAIPA采納了美國制裁體系中的經(jīng)濟金融制裁措施，改變了以國家行為者作為制裁對象的傳統(tǒng)做法，拓寬了美國商業(yè)秘密法域外適用的行政執(zhí)法路徑。本文在考察美國商業(yè)秘密法域外適用既有路徑和最新發(fā)展的基礎(chǔ)上，分析PAIPA下美國商業(yè)秘密法域外適用的擴張策略及其影響，討論美國商業(yè)秘密法域外適用的路徑、措施、可能對中國造成的影響，以期為中國市場主體化解防范商業(yè)秘密制裁風險，以及我國商業(yè)秘密法域外適用規(guī)則的構(gòu)建提供參考。

一、美國商業(yè)秘密法域外適用的路徑考察

現(xiàn)代國家奉行主權(quán)平等原則，一國的法律只在其管轄領(lǐng)域內(nèi)適用，法律的域外適用是例外情形。美國法院也持相同的觀點，認為除非國會另有意圖，否則美國法律只適用于美國領(lǐng)土的管轄范圍。⑦See Timothy R.Holbrook, Is There a New Extraterritoriality in Intellectual Property?, 44 Columbia Journal of Law & The Arts 457, 459 (2021).

（一）司法訴訟中的商業(yè)秘密法域外適用推定

20世紀末開始，美國反域外適用標準逐漸松動。1996年，美國出臺《經(jīng)濟間諜法》。該法規(guī)定了刑事領(lǐng)域美國商業(yè)秘密法的域外適用?！督?jīng)濟間諜法》的實施并未滿足美國擴張商業(yè)秘密法域外適用的意圖。在1996—2012年間，美國聯(lián)邦政府根據(jù)該法僅提起了約124件指控。⑧Peter J.Toren, An Analysis of Economic Espionage Act Prosecutions: What Companies Can Learn From It and What the Government Should Be Doing About It!, 84 Bureau of National Affairs' Patent Trademark & Copyright Journal 884, 885 (2012).此外，美國聯(lián)邦法院和各州法院在解決商業(yè)秘密境外侵權(quán)糾紛時存在較大分歧。部分法院采用沖突分析，依“侵權(quán)行為地”“最密切聯(lián)系原則”“政府利益分析”選擇準據(jù)法。⑨參見祝磊：《美國商業(yè)秘密法律制度研究》，湖南人民出版社2008年版，第376-383頁。在BP Chemicals Ltd.v.Formosa Chemical & Fibre Corp.案中，美國聯(lián)邦第三巡回上訴法院根據(jù)“政府利益分析”方法，認為侵權(quán)行為發(fā)生在美國境外，域外適用的推定須評估對監(jiān)管訴爭行為享有最大利益的國家或地區(qū)。該案中，界定商業(yè)秘密的保護客體、認定侵權(quán)行為等法律問題會影響被告所在地的“促進新技術(shù)發(fā)展與外國公司分享技術(shù)的意愿”和“信息自由交換與使用”之間的平衡，州法保護其公民免受外國人侵害的利益，不能超過其他管轄區(qū)在其境內(nèi)制定知識產(chǎn)權(quán)保護標準的利益。⑩BP Chemicals Ltd.v.Formosa Chemical & Fibre Corp., 229 F.3d 254 (3d Cir.2000).部分法院則避開法律沖突問題。在思科訴華為案中，美國得克薩斯州東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認為，在“缺乏充分證據(jù)以合理證明外國法原則”時，默認適用得克薩斯州的商業(yè)秘密保護法。?Cisco Systems, Inc.v.Huawei Technologies, Co., Ltd., 266 F.Supp.2d 551 (E.D.Tex.Jun.6, 2003).

基于對民刑程序中域外適用狀況的不滿，美國跨國公司和執(zhí)法集團推動了《2016年保護商業(yè)秘密法》的生效。該法是對《美國法典》第18卷第90章（商業(yè)秘密保護）的修正，通過授予私人訴訟權(quán)將《經(jīng)濟間諜法》的有關(guān)內(nèi)容改造成民事法規(guī)，并保留了域外適用條款?！睹绹ǖ洹返?8卷第90章第1837條規(guī)定：“本章適用于美國境外發(fā)生的商業(yè)秘密犯罪：（1）犯罪者是美國公民或永久居住的自然人，或者根據(jù)美國法律或州法或政治分支機構(gòu)法律組建的組織；或者（2）為犯罪提供幫助的行為發(fā)生在美國?！?18 U.S.C.§ 1837 (2012).《2016年保護商業(yè)秘密法》通過之初，美國實務(wù)界對于民事訴訟能否依據(jù)第1837條啟動域外適用莫衷一是，最終肯定說占了上風。其論證脈絡(luò)源于美國聯(lián)邦最高法院在RJR Nabisco, Inc.v.European Community案中歸納的域外適用推定兩步法：首先考察國會對法律適用范圍作出的明確指示；若缺乏明確指示，其次適用“焦點目標”的分析方法。?RJR Nabisco, Inc.v.European Community, 136 S.Ct.2090, 195 L.Ed.2d 476 (2016).根據(jù)這一框架，肯定說認為《2016年保護商業(yè)秘密法》的立法語言和歷史允許域外適用，一方面，第1836條特別提及了“外國商業(yè)”?Defend Trade Secrets Act of 2016, 18 U.S.C.§ 1836 (b) (2018).等涉外語境，能夠佐證該法滿足“國會另有意圖”；另一方面，按照文義解釋，第1837條適用于“本章”（《美國法典》第18卷第90章）的全部內(nèi)容，能對商業(yè)秘密侵權(quán)的民事訴訟產(chǎn)生拘束力。?See Elizabeth A.Rowe & Giulia C.Farrior, Revisiting Trade Secret Extraterritoriality, 25 Boston University Journal of Science and Technology Law 431, 440-444 (2019).換言之，若美國境內(nèi)存在“為侵權(quán)行為提供幫助的行為”，應(yīng)允許域外適用。

盡管確立了《2016年保護商業(yè)秘密法》的域外適用效力，但其實現(xiàn)仍依賴于兩個因素。其一，域外適用要求滿足例外情形，仍要對“為侵權(quán)行為提供幫助的行為發(fā)生在美國”予以釋明。美國法院就此設(shè)定了相對較低的標準，佐以普通法中的“提供幫助”含義，重點審查這些行為與直接侵權(quán)行為之間的關(guān)聯(lián)。例如，在Motorola Solutions, Inc.v.Hytera Commc'ns Corp.案中，美國伊利諾伊州北區(qū)地區(qū)法院援引先例，認為為商業(yè)秘密侵權(quán)提供幫助的行為不一定是侵權(quán)本身或侵權(quán)行為的任何要素，但是該幫助行為必須在侵權(quán)行為中發(fā)揮了作用，在侵權(quán)行為開始之前或完全實現(xiàn)之后發(fā)生的行為不是為侵權(quán)提供幫助的行為。?Motorola Solutions, Inc.v.Hytera Commc'ns Corp., 436 F.Supp.3d 1150 (N.D.Ill.2020).在美光公司訴晉華公司等案中，美國加利福尼亞州北區(qū)法院認為二被告的高管參加加利福尼亞州北區(qū)的招聘會聘請工程師、會見供應(yīng)商，是為了準備“開發(fā)和制造含有原告商業(yè)秘密的產(chǎn)品”，構(gòu)成為商業(yè)秘密侵權(quán)行為提供幫助的行為。?Micron Technology, Inc.v.United Microelectronics Corp., Fujian Jinhua Integrated Circuit Co., Ltd., No.17-CV-06932-MMC,2019 WL 1959487 (2019).美國佛羅里達州中部地區(qū)法院則認為，單純參加貿(mào)易展的行為不屬于為商業(yè)秘密侵權(quán)提供幫助的行為，因為沒有事實表明該行為與盜用原告商業(yè)秘密的行為之間存在關(guān)聯(lián)。?ProV International Inc., et al.v.Rubens Dalle Lucca et al., No.8:19-CV-978-T-23AAS (M.D.Fla.2019).其二，國內(nèi)法的域外適用涉及他國主權(quán)，須以域外管轄權(quán)為基礎(chǔ)。一般而言，域外主體與一國之間存在真實、足夠的聯(lián)系是國際習慣法下合理性原則的體現(xiàn)。?參見孫南翔：《美國法域外適用的歷史源流與現(xiàn)代發(fā)展——兼論中國法域外適用法律體系建設(shè)》，載《比較法研究》2021年第3期，第178頁。而美國的“長臂管轄”則依托“最低限度聯(lián)系”和“效果原則”不斷擴張適用領(lǐng)域和范圍。?《美國濫施“長臂管轄”及其危害》，載外交部官網(wǎng)2023年2月3日，https://www.mfa.gov.cn/wjbxw_new/202302/t20230203_11019274.shtml.根據(jù)美國憲法正當程序原則，具備“最低限度接觸”即符合對非居民被告行使特定管轄權(quán)的要求，以此提起的權(quán)利保護訴求“不會違反公平競爭和實質(zhì)性正義的傳統(tǒng)觀念”。?? International Shoe Co.v.Washington, 326 U.S.310 (1945).? 參見張鵬：《中國法域外適用的理論構(gòu)造》，中國社會科學出版社2022年版，第31頁。而通過效果導(dǎo)向的管轄標準，美國法也能夠?qū)ν鈬鴩裨谄涔茌狀I(lǐng)域之外實施的、對其具有影響的行為予以規(guī)制。?? International Shoe Co.v.Washington, 326 U.S.310 (1945).? 參見張鵬：《中國法域外適用的理論構(gòu)造》，中國社會科學出版社2022年版，第31頁。此外，二者的適用具有相當?shù)倪x擇性，美國法院在判例中的標準不完全一致。譬如，在Dmarcian, Inc.v.Dmarcian Europe Bv案中，美國北卡羅來納州西部地區(qū)法院在初步禁令的域外管轄中采取效果標準，指出本州長臂法規(guī)定法院對“境外侵權(quán)行為造成了境內(nèi)的人身或財產(chǎn)損害的訴訟具有管轄權(quán)”，前提是“損害發(fā)生時或前后有關(guān)活動在境內(nèi)進行”。在之后的分析中，法官里德格（Reidinger）進一步裁定這種情形下管轄權(quán)的成立還應(yīng)考慮三個要素：（1）被告在州內(nèi)存在長期業(yè)務(wù)關(guān)系，（2）原告的損害賠償請求權(quán)源于被告在本州內(nèi)的活動，（3）行使屬人管轄權(quán)具有憲法上的合理性。?? Dmarcian, Inc.v.Dmarcian Europe Bv, No.1:21-CV-00067-MR (W.D.N.C.2021).? Tianrui Group Co.Ltd.et al.v.International Trade Commission, Amsted Industries Incorporated, 661 F.3d 1322 (Fed.Cir.2011).? See Elizabeth A.Rowe & Daniel M.Mahfood, Trade Secrets, Trade, and Extraterritoriality, 66 Alabama Law Review 63, 91-92 (2014).? Ibid, 95-96.

（二）行政執(zhí)法中的商業(yè)秘密法域外適用方案

在相當長的時間內(nèi)，美國商業(yè)秘密法的域外適用無法在司法程序中獲得穩(wěn)定的實施框架。一次偶然的機會，美國的商業(yè)集團發(fā)現(xiàn)以邊境措施為執(zhí)行機制的行政救濟更高效。2011年，在天瑞公司訴美國國際貿(mào)易委員會案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院認為反域外適用的原則不適用于美國《1930年關(guān)稅法》第337條（依據(jù)第337條對外國企業(yè)進行的調(diào)查被簡稱為337調(diào)查），美國國際貿(mào)易委員會有權(quán)對發(fā)生在美國境外的行為適用美國的商業(yè)秘密保護規(guī)則。?? Dmarcian, Inc.v.Dmarcian Europe Bv, No.1:21-CV-00067-MR (W.D.N.C.2021).? Tianrui Group Co.Ltd.et al.v.International Trade Commission, Amsted Industries Incorporated, 661 F.3d 1322 (Fed.Cir.2011).? See Elizabeth A.Rowe & Daniel M.Mahfood, Trade Secrets, Trade, and Extraterritoriality, 66 Alabama Law Review 63, 91-92 (2014).? Ibid, 95-96.其主要理由在于：第一，第337條的重點不是盜竊商業(yè)秘密行為的發(fā)生地，而是進口貨物和不公平競爭行為之間的聯(lián)系，國際貿(mào)易語義符合“國會另有意圖”。?? Dmarcian, Inc.v.Dmarcian Europe Bv, No.1:21-CV-00067-MR (W.D.N.C.2021).? Tianrui Group Co.Ltd.et al.v.International Trade Commission, Amsted Industries Incorporated, 661 F.3d 1322 (Fed.Cir.2011).? See Elizabeth A.Rowe & Daniel M.Mahfood, Trade Secrets, Trade, and Extraterritoriality, 66 Alabama Law Review 63, 91-92 (2014).? Ibid, 95-96.第二，“一方試圖將有爭議的貨物進口到美國”涉及該法的要點，美國控制其邊境的利益可以平衡國際禮讓原則和反域外適用原則。?? Dmarcian, Inc.v.Dmarcian Europe Bv, No.1:21-CV-00067-MR (W.D.N.C.2021).? Tianrui Group Co.Ltd.et al.v.International Trade Commission, Amsted Industries Incorporated, 661 F.3d 1322 (Fed.Cir.2011).? See Elizabeth A.Rowe & Daniel M.Mahfood, Trade Secrets, Trade, and Extraterritoriality, 66 Alabama Law Review 63, 91-92 (2014).? Ibid, 95-96.此后，337調(diào)查成為美國國內(nèi)商業(yè)秘密保護體系與境外侵權(quán)行為“中轉(zhuǎn)點”，美國商業(yè)秘密法的域外適用范圍間接得到擴張。

除可預(yù)見性外，管轄的便利性、程序的靈活性、執(zhí)行機制的保障性也激勵了美國的商業(yè)秘密權(quán)利人尋求行政救濟。隨著337調(diào)查的多次開展，外國被申請人的應(yīng)對策略也逐漸成熟，被申請人應(yīng)訴和勝訴率的攀升挫敗了美國企業(yè)濫用商業(yè)秘密保護的野心。為此，美國利益集團試圖推動新一輪立法，加強域外執(zhí)法的權(quán)力，例如，發(fā)起了《2021年禁止盜竊知識產(chǎn)權(quán)法》《保護美國免受間諜侵害法》《2021年停止和排除中國對美國商業(yè)秘密的敲詐和出口法》等立法提案。[27]See Stop Theft of Intellectual Property Act of 2021, 117th Congress (2021-2022); Protecting America From Spies Act, 118th Congress (2023-2024); Stopping and Excluding Chinese Rip-offs and Exports with United States Trade Secrets Act of 2021, 117th Congress (2021-2022).以《2021年停止和排除中國對美國商業(yè)秘密的敲詐和出口法》為例，該法意在擴大美國國際貿(mào)易委員會開展調(diào)查和邊境執(zhí)法的權(quán)力，強化將“含有、制造、受益于或使用外國代理人、外國機構(gòu)以盜竊或者其他不正當手段獲得的商業(yè)秘密的產(chǎn)品和產(chǎn)品組件”排除在美國之外的權(quán)力，主張設(shè)立新的跨部門商業(yè)秘密委員會。[28]Ibid, Stopping and Excluding Chinese Rip-offs and Exports with United States Trade Secrets Act of 2021§2 (a).

在國際層面，美國通過擴張其商業(yè)秘密法的域外適用范圍，將商業(yè)秘密保護作為實施經(jīng)濟制裁的輿論鋪墊。自2013年起，美國在《特別301報告》中將竊取商業(yè)秘密的行為等同于威脅美國國家安全和經(jīng)濟的行為，認為這削弱了美國在全球的發(fā)展前景。[29]參見宋世勇、邢玉霞：《美國〈特別301報告〉商業(yè)秘密問題綜述與中國對策分析》，載《法學雜志》2019年第5期，第87頁。2015年，商業(yè)秘密成為美國經(jīng)濟制裁的事項，逐步擺脫司法審慎對商業(yè)秘密法域外適用的約束。根據(jù)美國《國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟權(quán)力法》第1708條，美國總統(tǒng)有權(quán)報告在網(wǎng)絡(luò)空間對美國人展開經(jīng)濟或工業(yè)間諜活動的“外國（政府）”，并對代表該外國政府行事的人員實施制裁，凍結(jié)相關(guān)主體的財產(chǎn)或財產(chǎn)性權(quán)益。[30]The International Emergency Economic Powers Act, 50 U.S.C.§1708 (a) (b).按照傳統(tǒng)理解，該法僅適用于外國政府和國家行為，但美國前總統(tǒng)特朗普執(zhí)政后，擴大了該法的適用范圍，特定的行業(yè)、實體（企業(yè)或其他組織）和個人均可能成為第1708條的適用對象。[31]參見楊榮珍、羅慧：《美國〈國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟權(quán)力法案〉的運用及影響》，載《國際貿(mào)易》2020年第9期，第84頁。例如，2018年美國商務(wù)部和司法部協(xié)同執(zhí)法，以涉嫌竊取美國企業(yè)技術(shù)秘密對美國國家安全利益造成威脅為由，將晉華公司列入實體清單[32]See Bureau of Industry and Security, Addition of an Entity to the Entity List, 30 October 2018, 88 FR 54519.，并對其提起訴訟[33]同注釋⑥。。2019年5月，特朗普根據(jù)《國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟權(quán)力法》《國家緊急狀態(tài)法》和《美國法典》第3卷第301條的規(guī)定，發(fā)布第13873號總統(tǒng)行政令——《保護信息與通信技術(shù)及服務(wù)供應(yīng)鏈》[34]See Executive Office of the President, Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain,15 May 2019, 84 FR 22689.。該行政令主要針對通過信息和通信技術(shù)或服務(wù)進行的經(jīng)濟和工業(yè)間諜活動。拜登政府基本延續(xù)了特朗普政府的制裁政策。2021年6月，美國總統(tǒng)拜登對第13873號總統(tǒng)行政令予以重新說明，認定包括中國在內(nèi)的外國競爭對手提供的應(yīng)用程序存在進行間諜活動的潛在風險，威脅著美國的國家安全、外交政策和經(jīng)濟。[35]See The White House, Executive Order on Protecting Americans' Sensitive Data from Foreign Adversaries, 9 June 2021.

二、PAIPA商業(yè)秘密法域外適用的擴張策略

社會實踐會反復(fù)出現(xiàn)且沿著時間軸構(gòu)成序列，過去發(fā)生的模式化實踐，在當下和未來仍會發(fā)生。[36]［美］喬治·瑞澤爾：《當代社會學理論》（第3版），劉擁華譯，上海文化出版社2021年版，第147頁?？傮w上，PAIPA賦予了美國總統(tǒng)報告并制裁“可能侵犯美國人商業(yè)秘密的主體”的權(quán)力，基本體現(xiàn)了美國法域外適用的脈絡(luò)。第一，構(gòu)建商業(yè)秘密法域外適用的執(zhí)法路徑，將認定域外適用、實施制裁的自由裁量權(quán)賦予行政部門，泛化“國家安全”的概念，借此削弱美國法院對域外適用和域外管轄的制約。第二，加大行政執(zhí)法的破壞性，運用靈活的單邊制裁措施，向目標對象、第三方和美國民眾傳遞信息[37]參見［美］加利·克萊德·霍夫鮑爾、杰弗里·J.斯科特、金伯莉·安·艾略特等：《反思經(jīng)濟制裁》，杜濤譯，上海人民出版社2019年版，第8頁。，暗示拒絕美國商業(yè)秘密體制要付出的沉重代價。從內(nèi)容上看，PAIPA第2條規(guī)定了報告、制裁措施、國家利益豁免、實施、例外情形、有效期限和術(shù)語定義共7款實質(zhì)內(nèi)容。

（一）域外適用范圍的擴大

PAIPA對域外適用受眾的擴張具有更為濃厚的經(jīng)濟制裁色彩。商業(yè)秘密法律責任的承擔決定于獲取商業(yè)秘密行為的性質(zhì)。[38]See Restatement (First) of Torts of Laws,§757 comment g (1939).美國《2016年保護商業(yè)秘密法》規(guī)制的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，包括故意以盜竊、賄賂、虛假陳述、違反或誘使違反保密義務(wù)，或通過電子或其他手段獲取他人商業(yè)秘密；或者未經(jīng)明示或默示許可，故意或重大過失地使用或披露商業(yè)秘密，以及第三人明知或應(yīng)知仍然使用或披露商業(yè)秘密。而在處理域外問題時，PAIPA第2條（a）（1）（A）（iii）和（iv）則將“直接或間接擁有或控制，為其行事或意圖為其行事的實體”以及“外國實體的首席執(zhí)行官或董事會成員”列為適用對象。該條款改變了責任主體范圍，只要存在不正當獲取或使用行為，相關(guān)法律責任將沿著企業(yè)治理架構(gòu)延伸。這種責任主體的廣泛化多見于美國經(jīng)濟制裁體系。譬如，美國財政部外國資產(chǎn)控制辦公室“50%規(guī)則”規(guī)定，制裁措施可以被擴展到由任何一個或多個受制裁實體單獨或共同、直接或間接擁有50%以上所有權(quán)的主體。[39]See U.S.Department of The Treasury, Revised Guidance on Entitles Owned by Persons Whose Property and Interests in Property are Blocked, 13 August 2014.該規(guī)則被應(yīng)用于“特別指定國民清單”“行業(yè)制裁識別清單”[40]參見蔡開明：《美國對華法律政策工具以及我國反制措施研究》，載《行政管理改革》2022年第4期，第55頁。，以及針對烏克蘭、古巴、伊朗等國家的制裁計劃中。

PAIPA確立了高于美國既有司法和執(zhí)法標準的商業(yè)秘密保護水平。其一，第2條（a）（1）（A）（ii）規(guī)定“提供了重要的經(jīng)濟、物質(zhì)或技術(shù)支持，或提供了商品或服務(wù)以幫助該盜竊行為，或從這種盜竊行為中獲得重大利益”的外國主體屬于報告和制裁對象。與之最為接近的概念是幫助侵權(quán)人的連帶責任，但二者仍有差別。一方面，美國《2016年保護商業(yè)秘密法》僅規(guī)定了“故意教唆、引誘或幫助他人違反保密義務(wù)”的特定情形。即便是歐盟《商業(yè)秘密保護指令》規(guī)定的幫助侵權(quán)行為也僅限于“故意制造、提供侵害商業(yè)秘密的商品以及進行此類商品的銷售、進出口或以此為目的的商品存儲”。[41]參見李薇薇、鄭友德：《歐美商業(yè)秘密保護立法新進展及對我國的啟示》，載《法學》2017年第7期，第141頁。另一方面，幫助侵權(quán)以積極故意為要件，其可責性在于幫助侵權(quán)人明知直接侵權(quán)行為的發(fā)生或即將發(fā)生而仍然予以幫助。而依文意，第2條（a）（1）（A）（ii）的連帶制裁并不以存在主觀過錯為前提，難以與正常的經(jīng)營行為相分離。其二，美國國際貿(mào)易委員會的域外執(zhí)法以貨物進口對美國國內(nèi)工業(yè)或商業(yè)的實際損害為前提。[42]美國《1930年關(guān)稅法》第337條款規(guī)定，對于制造、進口和銷售違反美國反不公平競爭法的產(chǎn)品，其進口貿(mào)易須造成或足以造成“摧毀或?qū)嵸|(zhì)摧毀美國國內(nèi)工業(yè)”或“妨礙此類工業(yè)的建立”或“限制或壟斷美國的貿(mào)易和商業(yè)”。但是，PAIPA不以進口行為造成實際損害為先決條件[43]盡管PAIPA第2條（a）（1）（B）規(guī)定報告內(nèi)容應(yīng)當包括“描述涉外商業(yè)秘密盜竊的性質(zhì)、目標和結(jié)果”，但“結(jié)果”規(guī)定于主體條款后面，并不是報告該目標對象的實質(zhì)性、前置性的要求，更多的是程序性的描述。，第2條（a）（1）（A）（i）后半句規(guī)定域外制裁的合理性源于“有理由認為可能導(dǎo)致或?qū)嵸|(zhì)上促成對美國國家安全、外交政策、經(jīng)濟健康或金融穩(wěn)定的重大威脅”，而何謂“國家安全”“重大威脅”等，PAIPA未作定義，留待美國行政部門解釋，其結(jié)果是美國行政部門擁有判定商業(yè)秘密域外制裁的絕對權(quán)力。

PAIPA避開美國商業(yè)秘密法域外適用的正當程序要求，適用“美國人”的域外管轄標準。管轄地的確立是權(quán)利保護的起點，關(guān)乎何國何地享有監(jiān)管訴爭行為的切實利益。在既有的域外適用路徑中，美國法院主要依據(jù)特定管轄權(quán)標準，要求符合正當程序；美國國際貿(mào)易委員會從“物”的角度確定適用范圍，以“進口到美國的貨物”為管轄對象。PAIPA則參照制裁體系中的“美國連接點”，報告和制裁的權(quán)力以“美國人”標準為銜接。[44]“美國人”標準出現(xiàn)在PAIPA第2條（a）款和（b）款中，前者語境是“美國人的商業(yè)秘密”，后者是制裁的范圍以“美國人占有或控制范圍”為界。依據(jù)第2條（g）（10）的定義，“美國人”的含義超越了傳統(tǒng)的國籍標準，指“美國公民或被合法接納為美國永久居民的外國人；根據(jù)美國法律或美國境內(nèi)任何司法管轄區(qū)的法律組建的實體（包括外國分支機構(gòu)）；或在美國的任何人”。美國《伊朗交易和制裁條例》《出口管制改革法》等經(jīng)濟制裁法，也都采用了同一“美國人”標準。該定義排除了與美國執(zhí)法管轄權(quán)不太緊密的海外公司，避免影響美國金融機構(gòu)的海外分支機構(gòu)。[45]See Andreas F.Lowenfeld, Book Review of Sanctions Beyond Borders: Multinational Corporations and U.S. Economic Statecraf, 96 American Journal of International Law 745 (2002).

（二）域外適用執(zhí)行機制的膨脹

PAIPA為美國商業(yè)秘密法域外適用的擴張制定了一套有力的執(zhí)行機制，即依托經(jīng)濟制裁措施增強美國行政部門強制或引導(dǎo)外國實體、個人遵守其商業(yè)秘密法的能力。美國眾議院外交委員會主席格里高利·米克斯（Gregory Meeks）在美國國會會議中表示，PAIPA的制裁措施參考了《通過制裁打擊美國對手法》的規(guī)定，在強調(diào)制裁措施的強制性之余，多種制裁方式能為行政部門提供適當?shù)撵`活性，允許總統(tǒng)選擇入境限制、采購限制及金融制裁等方式。[46]See Protecting American Intellectual Property Act of 2022, Congressional Record Vol.168, No.200, 22 December 2022.

PAIPA的執(zhí)行機制提供了比美國《國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟權(quán)力法》第1708條更多樣的制裁措施。PAIPA第2條（b）規(guī)定將針對實體的制裁措施增加至12項，并要求總統(tǒng)實施5項或以上制裁。對被報告的外國實體的制裁，包括：（1）凍結(jié)財產(chǎn)和財產(chǎn)性權(quán)益；（2）列入實體清單；（3）禁止美國進出口銀行為該實體的貨物出口提供協(xié)助；（4）禁止美國金融機構(gòu)向其提供貸款；（5）促成國際金融機構(gòu)拒絕向其提供貸款；（6）對金融機構(gòu)的兩項獨立禁令，禁止該實體被指定為一級經(jīng)銷商，禁止該實體作為政府代理機構(gòu)或政府資金存儲機構(gòu)；（7）禁止采購；（8）禁止外匯；（9）禁止銀行交易；（10）禁止任何美國人對該實體股權(quán)或債券進行投資；（11）對該實體的高管施加入境限制；（12）對該實體主要執(zhí)行人員實施上述任一制裁。對被報告的外國自然人的制裁，包括：（1）凍結(jié)財產(chǎn)和財產(chǎn)性權(quán)益；（2）禁止入境。

列入實體清單，凍結(jié)資產(chǎn)、禁止金融機構(gòu)協(xié)助、禁止銀行交易等金融措施會對制裁對象帶來嚴重的負面影響，甚至形成對制裁對象的科技、經(jīng)濟封鎖。其一，實體清單制裁具有次級制裁的效果，被稱為“非典型初級制裁”。只要第三方主體生產(chǎn)的產(chǎn)品屬于受管制物項，或者生產(chǎn)中使用受管制物項，且最終產(chǎn)品直接或間接地流通至制裁對象，那么第三方主體對實體清單主體出口或轉(zhuǎn)移相關(guān)產(chǎn)品均須事先向美國政府申請許可。換言之，制裁的宣示作用能被傳遞給第三方，致使制裁對象與美國之外的第三方企業(yè)的交易和合作均受到嚴格限制。2018年，晉華公司被美國商務(wù)部列入實體清單后，三大半導(dǎo)體設(shè)備供應(yīng)商當天撤出全部的駐廠技術(shù)人員。[47]李娜：《福建晉華再受打擊，因美國出口管制，“盟友”聯(lián)華電子暫停合作》，載第一財經(jīng)網(wǎng)2018年11月1日，https://www.yicai.com/news/100051041.html.其二，由于金融制裁能夠形成比貿(mào)易制裁更大的影響力[48]同注釋[37]，第51頁。，以及美元和美元清算系統(tǒng)在國際金融體制內(nèi)的重要地位，PAIPA規(guī)定的金融措施對外國實體和自然人具有很強的操作性和經(jīng)濟威懾性。2019年，美國特朗普政府利用環(huán)球同業(yè)銀行金融電信協(xié)會對與伊朗有關(guān)的企業(yè)實施次級制裁，在伊朗運營的多家德國企業(yè)成為制裁對象[49]據(jù)報道，截至2018年8月，120多家德國企業(yè)在伊朗開設(shè)了代表處（朱夢穎：《美國重啟對伊制裁 德國企業(yè)可能被迫全面撤離》，載環(huán)球網(wǎng)2018年8月7日，https://world.huanqiu.com/article/9CaKrnKb8b5）。截至2019年5月，僅60多家德國企業(yè)仍在伊朗從事貿(mào)易活動（安國章：《德國企業(yè)強調(diào)不會撤離伊朗》，載人民網(wǎng)2019年5月28日，http://world.people.com.cn/n1/2019/0528/c1002-31106153.html）。，且因此失去跨國結(jié)算的金融能力。

PAIPA的執(zhí)行機制延續(xù)了美國《國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟權(quán)力法》的強制性要求，設(shè)定了保證實施和違反處罰的行政權(quán)力以及嚴格的除外情形。其一，第2條（d）規(guī)定，總統(tǒng)可以行使《國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟權(quán)力法》第1702條和第1705條規(guī)定的權(quán)力保證本條內(nèi)容實施，即總統(tǒng)可以在規(guī)定的時間和范圍內(nèi)，指示有關(guān)機構(gòu)或組織調(diào)查、監(jiān)管或禁止某些商業(yè)行為，有權(quán)沒收任一對象在美國的財產(chǎn)并對其進行處置，有權(quán)對違反制裁的行為人課以民事和刑事處罰。其二，總統(tǒng)可以根據(jù)權(quán)力行使過程中的需要頒布必要的法規(guī)，保證順利行使《國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟權(quán)力法》授予的相關(guān)權(quán)力。第2條（b）制裁措施中外匯禁止、銀行交易禁止和投資禁止均明確了須以總統(tǒng)另行規(guī)定的條例或準則為依據(jù)。其三，PAIPA嚴格限制了制裁措施的除外情形。第2條（c）和（e）分別規(guī)定了該法實施的國家利益豁免和例外情形：就前者而言，第2條（c）僅規(guī)定總統(tǒng)可以在符合美國國家利益的情況下，放棄根據(jù)第2條（b）對實體或個人實施的制裁，且應(yīng)當在簽發(fā)豁免的15天內(nèi)向有關(guān)的國會委員會提交豁免通知和理由；就后者而言，第2條（e）規(guī)定了不適用PAIPA的四種情形，包括美國情報活動、有權(quán)執(zhí)法活動、國際條約例外和貨物進口。

三、PAIPA對中國的可能影響

突破地域性的桎梏，通過立法、司法和執(zhí)法拓展本國法的域外適用是國家治理模式改變、國家利益外溢、人類社會飛速進步和國際法體系發(fā)展相對滯后的必然結(jié)果。[50]參見注釋③，霍政欣文，第181-183頁。不獨美國，諸多現(xiàn)代國家均明確了本國知識產(chǎn)權(quán)法的域外適用。在國際貿(mào)易“知識化”的背景下，一國知識產(chǎn)權(quán)法的域外適用能夠消減境外侵權(quán)行為對本土權(quán)利保護和科技創(chuàng)新造成的負面沖擊。辯證地看，PAIPA對美國商業(yè)秘密法域外適用的擴張，是美國探索商業(yè)秘密跨境保護路徑的一次嘗試。如果合理利用PAIPA，將其實施限于必要、重大的情形，則具有一定的合法性和正當性。但關(guān)鍵在于，PAIPA的立法目的和規(guī)范內(nèi)容存在一些明顯的問題。

首先，PAIPA的戰(zhàn)略目標帶有孤立的色彩，美國希望在與中國競爭的問題上，利用該法增強執(zhí)法力量。當前，中國等外圍新興國家突破既有經(jīng)濟角色與功能的限制，日益成為經(jīng)濟全球化的改革者和新興經(jīng)濟全球化的引領(lǐng)者，動搖了美國的規(guī)則霸權(quán)地位。在經(jīng)濟力量此消彼長之際，美國試圖通過改奉“互補性貿(mào)易政策”，塑造有利于實現(xiàn)其利益的國際貿(mào)易投資規(guī)則體系，阻止國際經(jīng)濟貿(mào)易格局的動態(tài)調(diào)整。[51]參見劉敬東：《全球經(jīng)貿(mào)關(guān)系演變中的國際法治危機及其應(yīng)對》，載《中國法學》2023年第3期，第289-290頁。為了充分發(fā)揮美國的商業(yè)秘密優(yōu)勢，PAIPA將竊取商業(yè)秘密上升為美國實施經(jīng)濟制裁的國內(nèi)法依據(jù)。同時，在美國批準PAIPA的過程中，該條款被《2021年美國創(chuàng)新與競爭法案》E組第2章“保護美國國家安全”吸收。[52]See United States Innovation and Competition Act of 2021, 117th Congress (2021-2022).后者是一項全面對華的立法，橫跨外交、信息、軍事和經(jīng)濟等領(lǐng)域，旨在對抗中國日益增長的全球影響力。法律手段經(jīng)常被美國用作干涉別國事務(wù)的輔助手段，其發(fā)動的“法律戰(zhàn)”主要通過宣布制裁對象違法的方式來降低制裁措施的認同風險和聲譽風險，使其看上去更具有“合法性”和正當性。[53]參見沈偉：《中美貿(mào)易摩擦中的法律戰(zhàn)——從不可靠實體清單制度到阻斷辦法》，載《比較法研究》2021年第1期，第185頁。這一點在PAIPA中也有所體現(xiàn)。

其次，廣泛的行政權(quán)力、有限的救濟途徑以及嚴苛的制裁措施并存，恰好反映了PAIPA在商業(yè)秘密保護上的任意性。在缺乏正當程序、司法監(jiān)督和過罰相稱性的情況下，該法授予美國行政部門廣泛的自由裁量權(quán)，為政治游說的進入預(yù)留了空間，被制裁對象可能成為地緣經(jīng)濟貿(mào)易競爭和美國國內(nèi)市場競爭的棋子。在該背景下，美國商業(yè)秘密法域外適用的不當擴張會對中國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展產(chǎn)生一系列影響，并對中國商業(yè)秘密保護制度的安排提出新的挑戰(zhàn)。

（一）對中國高科技產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)制造業(yè)的潛在影響

在中國改革開放和世界多邊合作的大趨勢下，中美雙方的商業(yè)往來密切，美國是中國主要的貿(mào)易進出口國家。根據(jù)世界貿(mào)易組織披露的2021年世界貿(mào)易基本情況，中國是美國最大的貨物進口國和第四大出口國，分別占比18.5%和8.6%。[54]See WTO, Trade Profiles 2022, published in 2022.在頻繁的中美貿(mào)易中，發(fā)生商業(yè)秘密爭端在所難免。事實上，美國的商業(yè)團體和執(zhí)法集團長期認為，正是中國的知識產(chǎn)權(quán)盜竊行為損害了美國在國際貿(mào)易中的優(yōu)勢地位，給美國的經(jīng)濟、就業(yè)帶來巨大損失。[55]據(jù)美國知識產(chǎn)權(quán)盜竊委員會（Commission on the Theft of American Intellectual Property）經(jīng)常引用的統(tǒng)計數(shù)據(jù)估計，知識產(chǎn)權(quán)損失造成的美國年度成本從225億美元到600億美元不等。這成為美國過去幾年打擊知識產(chǎn)權(quán)盜竊問題的原因之一。See Chris Brook, New Law Will Punish US Trade Secret Theft, Fortra Digital Guardian Data Protection (10 January 2023), https://www.digitalguardian.com/blog/new-law-will-punish-us-trade-secret-theft.2020年，美國司法部國家安全司助理檢察長約翰·C.德默斯（John C.Demers）在一次“打擊中國間諜活動”的討論中闡述了來自中國的一些國家安全威脅，聲稱美國80%的經(jīng)濟間諜案件與中國有關(guān)，其中涉及商業(yè)秘密的案件60%也與中國有關(guān)。同年，美國聯(lián)邦調(diào)查局局長克里斯托弗·雷（Christopher Wray）在華盛頓特區(qū)哈德遜研究所（Hudson Institute）的一次演講中表示，美國聯(lián)邦調(diào)查局正在處理2500起與中國有關(guān)的反間諜案件，這一數(shù)據(jù)占當前反間諜案件總數(shù)的一半。See Chris Brook, DOJ Discusses China's Effort to Steal US IP, Fortra Digital Guardian Data Protection (25 August 2020), https://www.digitalguardian.com/blog/doj-discusses-chinas-efforts-steal-us-ip.PAIPA強化了這一認識。

其一，按照中美商業(yè)秘密爭端的歷史經(jīng)驗，PAIPA的潛在風險更易集中于中國的通訊及電子信息技術(shù)、醫(yī)藥制造、設(shè)備制造等和基礎(chǔ)制造業(yè)。PAIPA是美國商業(yè)秘密法律系統(tǒng)內(nèi)部優(yōu)化的結(jié)果，反映了美國商業(yè)集團強化商業(yè)秘密法域外適用的訴求，具有一定的適用慣性。在1990—2019年間，美國商業(yè)秘密糾紛案件的分布行業(yè)相對穩(wěn)定，超過22%的案件來源于工業(yè)部門；最近幾年，信息技術(shù)、非必要消費產(chǎn)品、醫(yī)療保健行業(yè)的商業(yè)秘密訴訟持續(xù)增長。[56]See Jeffrey Mordaunt, Neil Eisgruber & Joshua Swedlow, Trends in Trade Secret Litigation Report 2020, https://www.winston.com/images/content/2/0/v2/203824/trends-in-trade-secret-litigation-report-2020.pdf.調(diào)查報告顯示，中國企業(yè)在美涉及商業(yè)秘密案件涉及信息技術(shù)、設(shè)備制造、生物醫(yī)藥產(chǎn)品、電子設(shè)備、消費品/消耗品行業(yè)。[57]中國知識產(chǎn)權(quán)研究會、國家海外知識產(chǎn)權(quán)糾紛應(yīng)對指導(dǎo)中心：《2021中國企業(yè)在美知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)查報告》，2022年6月。另外，美國國際貿(mào)易委員會調(diào)查數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)公開的337調(diào)查案件中，11起案件以商業(yè)秘密盜用為由，將中國大陸的企業(yè)和個人列為被申訴方，主要涉及設(shè)備制造、材料制造、通信技術(shù)和醫(yī)藥等產(chǎn)業(yè)。[58]參見美國國際貿(mào)易委員會調(diào)查數(shù)據(jù)庫官網(wǎng)，https://ids.usitc.gov/case, 2023年6月2日訪問。

其二，PAIPA體現(xiàn)了異于傳統(tǒng)商業(yè)秘密行政執(zhí)法的特點，加大了被制裁主體的救濟難度。目前，PAIPA的實際效果尚待觀察，這取決于美國政府在多大程度上利用該法的授權(quán)來制裁中國實體和個人。然而，該法內(nèi)容本身即具有威懾性和工具性。首先，在“國家安全”等概念泛化的結(jié)果下，PAIPA的規(guī)范體系將商業(yè)秘密盜竊的認定從司法系統(tǒng)中獨立出來，司法程序?qū)嵸|(zhì)性問題的判斷不屬于制裁實施、終止或豁免的充分條件。即使不存在刑事或民事糾紛，或者法院最終裁決未發(fā)生商業(yè)秘密盜竊行為，或者裁決不存在法律意義上的商業(yè)秘密，美國政府依然可以實施或維持制裁。其次，多種制裁措施同時執(zhí)行，會涉及多個美國行政部門，進一步限制中國企業(yè)在美國獲得行政救濟或司法審查的途徑，中國企業(yè)應(yīng)對解決的成本和復(fù)雜性也將增加。

其三，PAIPA改變了實施單一制裁的做法。美國政府可以根據(jù)被制裁主體的具體情況，同時實施5項及以上制裁措施，大幅增強了中國主體遭遇制裁的損害程度和受制環(huán)節(jié)。正如前文所述，PAIPA規(guī)定的各項制裁措施早有先例，大致可分為對原材料及設(shè)備獲取的管制，對產(chǎn)品出口、企業(yè)經(jīng)營、海外投資、對外貿(mào)易等方面金融能力的制約，對高管及技術(shù)人員流動的限制等方面。更重要的是，“一個制裁對象，五種制裁措施”的打擊策略，實現(xiàn)了從“擇一制裁”到“組合出擊”的轉(zhuǎn)變，能夠一次性針對被制裁主體的多處弱點，全面打壓被制裁主體正常的商業(yè)經(jīng)營活動。具體而言，在研發(fā)環(huán)節(jié)，合作研發(fā)或者人才引進等流程是商業(yè)秘密風險高危點，可能會引發(fā)商業(yè)秘密制裁，繼而增加我國企業(yè)技術(shù)及人才引進的難度和成本；在生產(chǎn)制造環(huán)節(jié)，被制裁主體的高端原材料及設(shè)備供給水平受限，企業(yè)生產(chǎn)配套的融資、借貸、外匯及交易結(jié)算環(huán)節(jié)也落入制裁范圍，綜合牽制著企業(yè)的生產(chǎn)及交付能力。除此之外，PAIPA還從資本、海外布局的維度制約我國產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的整體效率。首先，以通訊及信息技術(shù)、醫(yī)藥制造、設(shè)備制造為核心的高科技產(chǎn)業(yè)具有資本密集型的特點，PAIPA規(guī)定的投資禁止和貸款禁止將阻礙研發(fā)投資流向我國企業(yè)。其次，PAIPA規(guī)定的制裁措施可以擴散至該主體直接、間接擁有或控制的實體，或者與之展開合作交往的實體，削弱我國高科技企業(yè)海外投資和市場開拓的前景，從而可能降低我國有關(guān)企業(yè)國際布局的速度。

（二）對中國商業(yè)秘密法律發(fā)展的啟發(fā)

文化相對論主張，一國選擇的商業(yè)秘密保護模式、理論基礎(chǔ)和保護標準因各國的國家規(guī)模、發(fā)展水平和社會經(jīng)濟傳統(tǒng)而異。即使是發(fā)達國家之間，依然審慎地對待他國商業(yè)秘密法的域外適用。例如，歐盟和美國1999年簽訂的雙方互相承認協(xié)定，其中第17條規(guī)定雙方必須承認對方商業(yè)秘密在本國或地區(qū)的權(quán)利，但是這種承認只限于本國或地區(qū)法允許的范圍內(nèi)提供保護，美國提出《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》《經(jīng)濟間諜法》的域外適用建議，遭到歐盟的拒絕。[59]參見崔明霞、羅超：《論商業(yè)秘密的國際保護》，載《中南財經(jīng)政法大學學報》2005年第4期，第132頁。然而，PAIPA擴大了美國執(zhí)法機構(gòu)控制外國商業(yè)行為的權(quán)力，美國通過經(jīng)濟制裁措施單方面操控國際商業(yè)秘密保護體制，將其價值觀和保護水平推及外國實體和個人的過程，必然會與其他國家對商業(yè)秘密保護的制度安排發(fā)生沖突。

就中國而言，其一，PAIPA的適用會導(dǎo)致中美之間產(chǎn)生管轄沖突，對如何協(xié)調(diào)雙方的管轄利益提出了新的挑戰(zhàn)。由于中國的商業(yè)秘密保護標準與PAIPA存在差異，平行管轄權(quán)的存在會造成“一事兩訴”“同案不同判”的現(xiàn)象。就管轄權(quán)方面，如果爭端發(fā)生在中國主體與美國主體之間，根據(jù)中國涉外商業(yè)秘密的屬地和屬人管轄原則，中國的司法和執(zhí)法機關(guān)對該案件享有管轄權(quán)。而PAIPA的管轄以“美國人”標準為原則，只要爭端涉及的商業(yè)秘密的權(quán)利人是美國人，美國行政機構(gòu)即可適用PAIPA對中國主體實施制裁。在此情況下，根據(jù)PAIPA進行的不當管轄就會侵蝕我國的司法和執(zhí)法管轄權(quán)。一個典型的前例就是晉華公司和美國美光公司的商業(yè)秘密糾紛。美光公司向美國加利福尼亞州北區(qū)法院提起對晉華公司的商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟[60]同注釋?。，晉華公司則向福建省福州市中級人民法院提起訴訟，指控美光公司侵犯其專利權(quán)[61]《美光獲裁禁售部分產(chǎn)品，先行停止侵犯晉華專利權(quán)》，載福建省晉華集成電路有限公司官網(wǎng)2018年7月3日，https://www.jhicc.com/news.html?info=news4.。盡管晉華公司獲得了福建省福州市中級人民法院頒發(fā)的臨時禁令，但是未能阻止美光公司成功游說美國商務(wù)部對其實施制裁，最終晉華公司被列入實體清單。

其二，中美的商業(yè)秘密保護標準各有訴求，PAIPA的適用有利于美國推行其商業(yè)秘密保護標準全球化，中國如何回應(yīng)關(guān)系到中國的利益表達。一方面，中美由于生產(chǎn)力水平的不同，各自擁有的商業(yè)秘密數(shù)量和質(zhì)量也有所不同?！按嬖谟谝粐硟?nèi)的生產(chǎn)商和消費者之間的緊張關(guān)系，也同樣在世界范圍內(nèi)存在于國家之間。”[62]參見［澳］彼得·達沃豪斯、約翰·布雷斯韋特：《信息封建主義》，劉雪濤譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第14頁。中美雙方在商業(yè)秘密產(chǎn)品方面亦存在生產(chǎn)者（出口國）與消費者（進口國）之間的緊張關(guān)系。作為商業(yè)秘密產(chǎn)品的出口國，美國適用PAIPA擴大其商業(yè)秘密保護的范圍和水平，更有利于其在相關(guān)貿(mào)易中獲得最大利益。作為商業(yè)秘密產(chǎn)品的進口國，中國則更需要符合中國社會、經(jīng)濟、技術(shù)狀況的商業(yè)秘密保護標準，以使中國主體能夠相對自由地利用外國人研發(fā)活動的成果。另一方面，從宏觀角度看，中國商業(yè)秘密法律系統(tǒng)的功能在于為中國主體提供預(yù)期，使他們在制度的激勵下有序開展市場競爭和市場創(chuàng)新。PAIPA的不當適用會損害中國主體的預(yù)期，使中國企業(yè)在對外經(jīng)濟合作交往中無所適從。與此同時，隨著中國深入?yún)⑴c制定國際規(guī)則，中國的商業(yè)秘密保護體制和執(zhí)法水平也會受到更廣泛的關(guān)注。美國對中國商業(yè)秘密保護的污名化會影響其他國家對中國營商環(huán)境的判斷，中國將承受更多壓力以證明本國商業(yè)秘密保護的有效性。

其三，美國在長期的實踐中確立了詳盡的域外適用規(guī)則，并基于保護美國利益和規(guī)范市場競爭的需求，適時修正或擴張其商業(yè)秘密法域外適用的范圍。美國在立法、司法和執(zhí)法活動中所發(fā)展的基本原則和規(guī)范內(nèi)容可以為中國商業(yè)秘密法域外適用的體系構(gòu)建提供借鑒。首先，國際法基本原則并不禁止一國法的域外適用，一國可以賦予其商業(yè)秘密法律域外適用的效力。由于商業(yè)秘密國際保護的差異性和復(fù)雜性，構(gòu)建本國商業(yè)秘密法的域外適用規(guī)則在一定程度上是為了消解外國主體對本國權(quán)利保護造成的負效應(yīng)，以促進企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營和長遠創(chuàng)新。其次，行政執(zhí)法是一國商業(yè)秘密法域外適用體系的組成部分，在處理境外侵權(quán)時，具備執(zhí)行高效、保護有力的優(yōu)勢，有必要在域外適用的框架下對行政執(zhí)法的屬地性予以反思。美國在行政執(zhí)法實踐中發(fā)展的“效果原則”“本國國民”等管轄連接點，可為我國行政機關(guān)擴大管轄范圍提供規(guī)則借鑒。最后，中國商業(yè)秘密法的域外適用應(yīng)注意其合理性的限度，不當?shù)挠蛲夤茌牶陀蛲膺m用會與其他國家的司法和執(zhí)法主權(quán)產(chǎn)生沖突，不利于商業(yè)秘密保護的國際協(xié)作。

四、中國的應(yīng)對方案

針對外國政府以國內(nèi)立法為準據(jù)，管轄控制其他國家和地區(qū)的實體、個人甚至是政府行為的趨勢，我國大致形成了辯證看待、必要阻斷、合理借鑒的中國立場。[63]總體上，判斷一國法律與措施域外適用是否合理，需要根據(jù)國際法基本原則和適用情況具體分析，不能一概而論。在特定情況下，國內(nèi)法的域外適用有其必要性和合理性，在“荷花號”案中，國際常設(shè)法院指出，除非違反國際法的禁止性原則，否則一國可以明確其國內(nèi)法的域外適用效力。但是，近年來，國際上也出現(xiàn)了不合理地主張其國內(nèi)法的域外適用以打壓競爭對手的錯誤做法，嚴重沖擊了國際經(jīng)濟貿(mào)易規(guī)則和國際法秩序。為了應(yīng)對外國法律和措施的不當域外適用，我國積極展開了理論和實踐探索，相繼出臺了《反外國制裁法》《不可靠實體清單規(guī)定》《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》等法律法規(guī)以阻斷外國法不當域外適用，并提出將加快中國法域外適用的法律體系建設(shè)。詳細論述參見廖詩評：《中國法域外適用法律體系：現(xiàn)狀、問題與完善》，載《中國法學》2019年第6期，第20-37頁；張虎：《美國單邊經(jīng)濟制裁的法理檢視及應(yīng)對》，載《政法論叢》2020年第2期，第92頁；同注釋③，霍政欣文，第181-184頁；同注釋③，韓永紅文，第166-177頁。鑒此，本文建議從政府和市場主體兩個層面綜合應(yīng)對。

（一）國家層面

商業(yè)秘密法域外適用的本質(zhì)是爭奪對行動者的實際控制權(quán)。包括跨國公司、科研院所在內(nèi)的行動者，既是經(jīng)濟、貿(mào)易和技術(shù)交流的擔當者，也是物質(zhì)資料和科技信息的所有者和生產(chǎn)者。對他們行動的促進和監(jiān)管是各國經(jīng)濟發(fā)展和科技創(chuàng)新的基礎(chǔ)。面對外國法域外適用的攻勢，中國應(yīng)在國家層面運用立法和司法多種手段，從法律系統(tǒng)和經(jīng)濟系統(tǒng)兩個方面保護對本國行動者的控制利益。

1.法律系統(tǒng)的內(nèi)部賦能

在相互高度依存的全球社會中，美國以商業(yè)秘密保護為借口，將經(jīng)濟貿(mào)易科技問題政治化、工具化、武器化的錯誤做法，可能對我國的行動者和法律體系造成消極的外部影響。為了避免國家利益間的惡性競爭，應(yīng)當探索建立可預(yù)期的法律秩序。

首先，應(yīng)當著手探索中國商業(yè)秘密法的域外適用規(guī)則。完善本國法域外適用體系，既為反制外國法不當域外適用，更是講好中國故事的需要?！吨泄仓醒腙P(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》[64]2019年10月31日中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第四次全體會議通過。提出：“加快我國法域外適用的法律體系建設(shè)。”2023年7月1日起施行的《對外關(guān)系法》第29條總領(lǐng)性地規(guī)定：“國家統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治，加強涉外領(lǐng)域立法，加強涉外法治體系建設(shè)?！鄙虡I(yè)秘密法的域外適用自然是構(gòu)建涉外法治體系的內(nèi)容之一。而且，在反壟斷、反不正當競爭等經(jīng)濟領(lǐng)域，法的域外適用能夠消減其他國家對本土權(quán)利保護造成的沖擊。事實上，我國已經(jīng)在這方面進行了一定的探索?！缎谭ā贰斗磯艛喾ā贰蹲C券法》《企業(yè)破產(chǎn)法》《個人信息保護法》等法律分散地規(guī)定了我國法域外適用的情形、條件和后果。《反壟斷法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。”《刑法》（2020年修正）增設(shè)第219條之一規(guī)定：“為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！备鶕?jù)《刑法》（2020年修正）第7條和第8條的規(guī)定，本罪可以適用域外管轄權(quán)。[65]唐震：《為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪法律適用問題簡析》，載《人民法院報》2021年10月14日，第6版。一些司法實踐也產(chǎn)生了我國法域外適用的法律效果。在泉州匹克體育用品有限公司訴無錫振宇國際貿(mào)易有限公司等侵害商標權(quán)糾紛案中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院認為，中國境內(nèi)的消費者可以通過“亞馬遜”官網(wǎng)接觸到被告出口至境外的商品及其標志，被告的標志在中國市場上能起到識別商品來源的作用，所以最終依據(jù)中國商標法裁決被告侵犯原告在中國的商標權(quán)。[66]上海知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2016）滬73民終37號。在OPPO廣東移動通信有限公司等與夏普株式會社等標準必要專利許可糾紛管轄權(quán)異議糾紛案中，最高人民法院采取“適當聯(lián)系”的管轄標準，確定中國法院具有標準必要許可專利全球費率管轄權(quán)。[67]最高人民法院民事裁定書（2020）最高法知民轄終517號。具體而言，宜補充反不正當競爭法域外適用的規(guī)則供給，當境外發(fā)生的商業(yè)秘密侵權(quán)行為對境內(nèi)市場競爭秩序和市場主體的商業(yè)利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響時，可以延伸中國商業(yè)秘密法的保護范圍。同時，應(yīng)當謙抑地適用“適當聯(lián)系標準”，在合理的限度內(nèi)擴大我國的司法和執(zhí)法管轄權(quán)，綜合考量商業(yè)秘密所在地、商業(yè)秘密實施地、與商業(yè)秘密侵權(quán)重點相關(guān)的行為發(fā)生地等因素，為中國司法和執(zhí)法機關(guān)行使管轄權(quán)創(chuàng)造條件。

其次，持續(xù)優(yōu)化反外國制裁法律體系的建設(shè)。自2021年起，中國陸續(xù)出臺了《反外國制裁法》《不可靠實體清單規(guī)定》（中華人民共和國商務(wù)部令2020年第4號）及《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（中華人民共和國商務(wù)部令2021年第1號，以下簡稱《阻斷辦法》），旨在反制、防御、彌補我國實體和個人在國際經(jīng)濟貿(mào)易交流中因歧視性限制措施、外國法律和制裁措施不當域外適用所造成的損失。2023年《對外關(guān)系法》為中國對外關(guān)系法治化提供指引，明確有關(guān)反制和阻斷措施的合法性。然而，就外國商業(yè)秘密法律或制裁的適用而言，仍存在識別、反制、阻斷有關(guān)措施的難度。

一方面，《阻斷辦法》的屬事適用范圍相對有限。其一，從第2條的字面含義來看，相關(guān)主體須先行判斷外國法的域外適用是否違反國際法或國際關(guān)系基本準則，以及這種不當適用是否構(gòu)成次級制裁，這提高了中國實體和個人獲得救濟的門檻和成本。[68]參見廖詩評：《〈阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法〉的屬事適用范圍》，載《國際法研究》2021年第2期，第49頁。其二，實務(wù)界對于《阻斷辦法》能否適用于非典型初級制裁尚未達成共識，即便是肯定說內(nèi)部，也對可以阻斷何種非典型初級制裁存在分歧，導(dǎo)致適用上的爭議。[69]同注釋[68]。依既有解釋，PAIPA很可能不落入《阻斷辦法》的屬事范疇，限縮了中國實體和個人的救濟途徑。事實上，其他國家的立法實踐表明，阻斷不涉及次級制裁措施的外國法的不當域外適用也具有必要性。例如，日本《保護公司免受美國1916年法案之利潤返還的特別措施法》就是對美國《1916年反傾銷法》域外適用的阻斷，盡管后者并不涉及次級制裁，但是美國反傾銷訴訟的濫用給日本企業(yè)帶來了不公平的負擔。本文建議，我國仍需明確界定《阻斷辦法》的屬事適用范圍，依據(jù)實質(zhì)性效果原則，對《阻斷辦法》第2條予以擴大解釋，將能夠直接或間接產(chǎn)生上述效果的不當域外適用納入阻斷法體系。

另一方面，可行性不足制約了《反外國制裁法》的威懾力和救濟功能。其一，《反外國制裁法》的核心概念“歧視性限制措施”具有不確定性，其實質(zhì)內(nèi)涵和外延具象具有模糊性，須經(jīng)國家行政執(zhí)法者或法官進行判斷后才能適用。[70]參見周艷云：《中國〈反外國制裁法〉中“歧視性限制措施”的識別》，載《環(huán)球法律評論》2022年第2期，第163-164頁。并且，盡管歧視性限制措施的內(nèi)涵包括外國法域外適用在事實上的歧視，但按照PAIPA，對事實歧視的價值判斷仍可能部分地取決于對商業(yè)秘密侵權(quán)行為和程度的證據(jù)認定。其二，依據(jù)《反外國制裁法》第4條的規(guī)定，反制措施的對象是“直接或間接參與制定、決定、實施本法第三條規(guī)定的歧視性限制措施的個人、組織”。在外國國家、政府機關(guān)、政府官員違反該規(guī)定時，反制措施的執(zhí)行存在困難。其三，《反外國制裁法》第12條的追償條款是其救濟功能的集中體現(xiàn)，也是維護我國實體和個人經(jīng)濟利益的反映。但從內(nèi)容上看，該條款缺少具體的法律責任，追償目的的實現(xiàn)受到管轄權(quán)和可供執(zhí)行財產(chǎn)的約束，條文的宣示意義明顯。[71]參見霍政欣：《〈反外國制裁法〉的國際法意涵》，載《比較法研究》2021年第4期，第154頁。因此，需要進一步厘清反外國制裁的適用情形，細化具體的工作流程，協(xié)調(diào)反外國制裁措施與司法程序的銜接。

2.經(jīng)濟系統(tǒng)的多元支撐

PAIPA對外國實體和個人的經(jīng)濟壓力來自美國金融制裁的脅迫力，社會系統(tǒng)論的視野認為，金融制裁對中國和國際經(jīng)濟的影響最終導(dǎo)致經(jīng)濟系統(tǒng)的波動。換言之，金融制裁的實際效果受到被制裁政府、實體或個人金融體制的約束，多元開放的金融體制能夠以自身韌性抵御金融措施的負面沖擊。

為此，可以實施金融對等開放，積極與其他國家對等開放金融市場，以實現(xiàn)各方互利合作為目標，履行世界貿(mào)易組織金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議。[72]參見陶士貴：《美國對華實施金融制裁的預(yù)判與應(yīng)對策略》，載《經(jīng)濟縱橫》2020年第8期，第73頁。同時，大力推動人民幣國際化，掌握國際金融市場主動權(quán)。一方面，美國利用國際資金清算系統(tǒng)對與伊朗有關(guān)的企業(yè)實施制裁后，世界各國正在或已經(jīng)尋求除美元以外的其他貨幣或結(jié)算機制進行交易，“去美元化”（de-dollarization）趨勢一定程度上沖擊了以美國主導(dǎo)的國際金融體制。例如，2019年1月，法國、德國和英國發(fā)表聯(lián)合聲明，宣布三國已經(jīng)設(shè)立與伊朗貿(mào)易的專門機制，核心是INSTEX結(jié)算機制，以繞開美元清算系統(tǒng)，保障歐洲國家與伊朗的合法貿(mào)易往來。[73]參見鄭昊寧：《伊朗呼吁歐洲盡快啟動特別結(jié)算機制 繞過美制裁》，載新華網(wǎng)2019年4月16日，http://www.xinhuanet.com/world/2019-04/16/c_1210109067.htm.2019年12月，比利時、丹麥、芬蘭、挪威、荷蘭和瑞典六國加入該機制。[74]任彥：《歐洲六國加入對伊朗“貿(mào)易結(jié)算支持機制”》，載《人民日報》2019年12月5日，第017版。另一方面，人民幣已經(jīng)成為第五大國際儲備貨幣、第五大支付貨幣，是巴西、俄羅斯等國的重要貨幣儲備，人民幣清算中心也在持續(xù)擴張，已經(jīng)用于液化天然氣進口交易領(lǐng)域。[75]徐顥哲：《一圖讀懂｜人民幣國際化，走到哪了？》，載京報網(wǎng)2023年8月2日，https://news.bjd.com.cn/2023/08/02/10517534.shtml.面對良好的國際化機遇，擴大人民幣跨境交易、結(jié)算和貨幣互換范圍，通過“一帶一路”建設(shè)成果、區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系，擴大人民幣在國際市場中的使用和流通，主動應(yīng)對美國經(jīng)濟金融制裁的威脅。

（二）市場層面

企業(yè)、個人或其他組織是外國商業(yè)秘密法域外適用的直接對象，也是PAIPA制裁的直接對象，而且，私人與政府力量對比的非對稱性也預(yù)示了損害過度的可能。為此，市場主體有必要從事前防范、事后救濟和多方合作三方面降低風險。

1.事前防范

PAIPA的制裁披上了“權(quán)利保護”的外衣，域外執(zhí)法的前提是行為涉嫌侵犯美國人的商業(yè)秘密。為此，當事人應(yīng)加強海外合規(guī)管理和風險預(yù)警機制，降低“走出去”的法律風險。首先，充分了解美國商業(yè)秘密法域外適用的連接點、侵權(quán)認定標準、抗辯規(guī)則等。一方面，主動梳理技術(shù)研發(fā)、人才流動、經(jīng)營活動中的風險點，系統(tǒng)性地完善企業(yè)合規(guī)體系，盡量減少直接或間接與美國企業(yè)交往產(chǎn)生的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛；另一方面，有針對性地調(diào)整糾紛應(yīng)對機制，以便在已經(jīng)或即將產(chǎn)生商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛時，及時消除糾紛的負面影響和對抗性，避免對方就爭議問題尋求PAIPA的額外制裁。其次，關(guān)注美國商業(yè)秘密制裁的風向，對于美國糾紛頻發(fā)、制裁高發(fā)的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，應(yīng)注意建立外部風險預(yù)警機制，及時研判風險。例如，云從科技在被列入實體清單前，便大量向美國供貨商采購企業(yè)業(yè)務(wù)所需芯片，以滿足企業(yè)未來三年業(yè)務(wù)庫存所需的高端芯片，降低了被制裁的受損程度。[76]參見王燕、李菁：《美國出口管制清單制度對中國的影響及應(yīng)對》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2022年第5期，第88頁。最后，鑒于PAIPA對連帶制裁的規(guī)定，當事人也要警惕輸入型風險，對供應(yīng)商及其他交易伙伴進行背景調(diào)查。倘若交易伙伴被認定為侵犯美國人的商業(yè)秘密，企業(yè)可通過不可抗力條款或制裁條款終止合同，避免自身遭遇連帶制裁。

PAIPA的域外執(zhí)行還受非法律因素的影響，當事人可通過優(yōu)化供應(yīng)鏈加以防范。實證研究表明，大疆、科大訊飛、云從科技等企業(yè)因堅持自主研發(fā)及創(chuàng)新，不斷降低對美國產(chǎn)品和技術(shù)的依賴，在面臨美國的制裁時，體現(xiàn)了良好的抵御風險和控制損失的能力。[77]同注釋[76]。面對美國的單邊制裁，法國、德國等國家的企業(yè)也有意識地調(diào)整供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)，減少對美國貨物或技術(shù)的依賴。對中國實體和個人而言，可以積極利用國家出臺的產(chǎn)業(yè)扶持政策，主動尋求多元的產(chǎn)品和技術(shù)外部供給渠道。無論是逐步國產(chǎn)化，還是加強與歐洲、日本等企業(yè)的合作，均能在短期內(nèi)繞開美國的科技封鎖。此外，外部供給只是一時之舉，創(chuàng)新才是企業(yè)立足的根本，應(yīng)發(fā)揮自主研發(fā)對內(nèi)生性供給的促進作用，開發(fā)替代技術(shù)和產(chǎn)品，以自主創(chuàng)新減少甚至擺脫對外國關(guān)鍵產(chǎn)品和技術(shù)的依賴。

2.事后救濟

雖然PAIPA的報告和執(zhí)行程序、救濟方式等內(nèi)容尚待后續(xù)的行政命令、行政法規(guī)予以明確，但是該法規(guī)定的制裁措施已經(jīng)被廣泛用于美國制裁實踐中，有關(guān)條文也被編纂為《國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟權(quán)力法》第1709條，當事人的救濟策略可參考各制裁措施和《國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟權(quán)力法》中的救濟規(guī)則?？傮w上，制裁體系對商業(yè)秘密法域外適用的介入縮減了當事人的救濟渠道。因此，在商業(yè)秘密制裁中被制裁的實體或個人難以援引效果因素、國際禮讓原則或反域外適用推定等進行抗辯。被制裁的實體或個人就制裁事項起訴美國要求撤銷制裁的訴請，也會被美國法院以國家豁免或者屬于不能以司法裁定的政治問題為由被駁回起訴。[78]參見王佳：《美國經(jīng)濟制裁立法、執(zhí)行與救濟》，載《上海對外經(jīng)貿(mào)大學學報》2020年第5期，第62頁。盡管如此，提出行政復(fù)議程序，或者以行政命令侵犯憲法權(quán)利或違反美國聯(lián)邦行政程序法為由，向美國法院起訴美國商務(wù)部、財政部等執(zhí)法機構(gòu)越權(quán)，仍是應(yīng)對美國制裁的常規(guī)途徑。

美國經(jīng)濟制裁和出口管制負責機構(gòu)通過將制裁對象列入各種制裁名單的方式保障制裁措施的執(zhí)行，行政復(fù)議則是制裁名單移除的主要途徑。美國財政部、商務(wù)部均規(guī)定了制裁名單移除的行政復(fù)議程序，當事人可以通過復(fù)議申訴自身行為不構(gòu)成對美國國家安全等利益的侵犯。其一，申請移除制裁名單，提交支撐信息證明與其他主體的經(jīng)濟交往不侵犯美國人的商業(yè)秘密，或者不再侵犯美國人的商業(yè)秘密，不損害美國國家安全、外交政策等利益。美國財政部規(guī)定申請除名須提供足夠證據(jù)證明，申請人被納入制裁名單的依據(jù)不充分，或者被納入制裁名單的事實基礎(chǔ)已經(jīng)不存在。[79]參見孫才華：《美國經(jīng)濟制裁風險防范：實務(wù)指南與案例分析》，人民日報出版社2020年版，第169頁。美國《出口管理條例》第744.11條規(guī)定，如果某實體停止從事且以后也不太可能從事違反美國國家安全或外交政策利益的活動，或者不再具備違反上述利益的風險，美國商務(wù)部工業(yè)與安全局可以將其從實體清單上移除。[80]Export Administration Regulation, 15 CFR §744.11 (2022).其二，除被列入清單的理由消除外，還可以通過與美國行政部門達成合作解除制裁。例如，中興通訊公司通過與美國財政部海外資產(chǎn)控制辦公室、美國司法部達成協(xié)議，從而與美國商務(wù)部工業(yè)安全局達成和解協(xié)議，有關(guān)制裁被終止。[81]《中興通訊與美國政府達成和解》，載中興官網(wǎng)2017年3月7日，https://www.zte.com.cn/china/about/news/2017030113.html.其三，嘗試PAIPA第2條（c）和（d）規(guī)定的制裁終止和例外，著重說明制裁對美國企業(yè)造成的連帶損害，促使美國行政部門考慮美國廠商和消費者的利益。

除行政復(fù)議程序外，如果受制裁者認為該行政行為損害了憲法和法律規(guī)定的自身的重大合法權(quán)益或基本權(quán)利，可以向美國聯(lián)邦法院提起司法審查請求。[82]參見余德厚、蔣文玉：《論行政訴訟司法審查的強度》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2020年第6期，第92頁；Admininstrative Procedure Act, 5 U.S.C.§70 (2) (2018).美國法院對制裁措施的司法審查有兩條進路：一是從憲法正當程序和憲法權(quán)利出發(fā)，依據(jù)憲法保護的上位概念對行政命令進行司法審查；二是根據(jù)美國《行政程序法》的相關(guān)規(guī)定，判斷行政機關(guān)的決定是否屬于武斷地、任意地濫用裁量權(quán)或違反法律，后者的審查標準更嚴格。[83]參見許愷彧：《美國定向制裁的救濟方法》，載《新西部》2019年第11期，第166-167頁。具體而言，一方面，主張美國憲法的適用須與美國存在實質(zhì)連結(jié)點，例如，具有美國國民或?qū)嶓w資格、在美國設(shè)立辦公部門、在美國境內(nèi)有財產(chǎn)、財產(chǎn)在美國被凍結(jié)等。在微信事件中，美國微信用戶聯(lián)合會以行政命令侵犯了他們享有的言論自由為由，請求美國法院判令該行政命令違法。這是通過取得實質(zhì)連結(jié)點（當事人屬于美國國民或?qū)嶓w）獲得司法救濟的典型做法。另一方面，中國當事人在無法獲得美國憲法保護時，仍可以根據(jù)美國《行政程序法》的規(guī)定，對基于《國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟權(quán)力法》作出的制裁決定提出司法審查。[84]See Richard Gordon, Michael Smyth & Tom Cornell, Sanctions Law, Bloomsbury Publishing Plc, 2019, p.236; Administrative Procedure Act§702, 5 U.S.C.§702 (2018).美國《行政程序法》第706條規(guī)定，制裁的行政命令武斷地、任意地濫用裁量權(quán)或者違反法律時，法院應(yīng)認定該行政命令違法并予以撤銷。[85]Administrative Procedure Act § 10, 5 U.S.C.§ 706 (2) (A) (2018).在小米公司訴美國國防部案[86]Xiaomi Corp.v.Dep't of Def., Civil Action No.21-280 (RC) (D.D.C.Mar.12, 2021).、籮筐技術(shù)公司訴美國國防部案[87]Luokung Tech.Corp.v.Dep't of Def., 538 F.Supp.3d 174 (D.D.C.2021).中，法院判決終止制裁的重要理由在于，行政命令的作出具有程序瑕疵，美國國防部沒有對列入制裁名單的法定標準予以明確解釋，且未提供實質(zhì)性的證據(jù)證明制裁的合理性。

3.多方合作

雖然PAIPA的批準獲得了美國國會、民主黨和共和黨的大力支持，但實務(wù)界對該法的實施存在一些質(zhì)疑，因此，我國企業(yè)可以積極與質(zhì)疑者溝通合作，間接引導(dǎo)美國本土力量，限制該法的適用邊界。具體而言，有關(guān)質(zhì)疑主要包括三點：第一，該法的實施可能對美國聯(lián)邦政府的外國承包商產(chǎn)生重大影響。有觀點指出，保護美國公司的商業(yè)秘密固然重要，但商業(yè)秘密制裁并不是實現(xiàn)這一目標的最佳方式。如果該法淪為美國公司不正當打壓信譽良好的外國政府承包商的武器，外國政府該如何應(yīng)對以保護其實體免受制裁。[88]See Dismas Locaria & Andrew W.Current, Long-Awaited Protections for Intellectual Property Could Have Significant Implications for Federal Government Contractors, Venable LLP (10 January 2023), https://www.venable.com/insights/publications/2023/01/long-awaited-protections-for-intellectual-property.第二，PAIPA沒有規(guī)定制裁實施的司法審查，如果缺乏與PAIPA的制裁相稱的正當程序要求和司法救濟，則該法的程序缺陷可能引發(fā)憲法挑戰(zhàn)。第三，PAIPA如何與美國其他商業(yè)秘密保護框架相結(jié)合。美國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護法律散見于美國《1930年關(guān)稅法》《2016年商業(yè)秘密保護法》《經(jīng)濟間諜法》，以及各州的商業(yè)秘密法；當涉及計算機代碼的商業(yè)秘密保護問題時，還需要考慮《計算機欺詐和濫用法》和美國版權(quán)法的內(nèi)容。美國現(xiàn)有商業(yè)秘密保護框架關(guān)于商業(yè)秘密爭端解決的實體和程序性條款與PAIPA存在差異，PAIPA如何適應(yīng)現(xiàn)行的保護框架，也亟待解決。[89]Esha Bandyopadhyay, President Biden Signs "Protecting American Intellectual Property Act of 2022" Into Law, FISH (10 February 2023), https://www.fr.com/insights/thought-leadership/blogs/president-biden-signs-protecting-american-intellectual-propertyact-of-2022-into-law/.對PAIPA適用限度、正當程序及救濟、國內(nèi)平衡的探討，有利于預(yù)防PAIPA的實施朝不可預(yù)知的方向發(fā)展。通過與質(zhì)疑者的積極合作，中國實體和個人可以更好地表達自己的利益訴求，從而達到限縮該法適用邊界的目標。

另外，經(jīng)濟制裁有其局限性，在某些情況下，反而能促進多個主體的聯(lián)合。一方面，經(jīng)濟制裁可能使受制裁對象聯(lián)合起來，這既可能是出于其政府的政策扶持，也可能是為了尋求商業(yè)替代。[90]同注釋[37]，第9頁。PAIPA的制裁并不局限于中國的實體和個人，除美國之外的其他外國主體均可能落入被制裁范圍，發(fā)現(xiàn)、聯(lián)合各個被制裁主體的力量，不失為一種積極的應(yīng)對方式。另一方面，美國發(fā)起經(jīng)濟制裁也可能使其國內(nèi)的商業(yè)利益遭受連帶損害。當因制裁不得不中止雙方的貿(mào)易和金融關(guān)系時，美國國內(nèi)的企業(yè)會被迫承擔銷售或進口渠道損失、信譽損害、外國市場流失等代價。譬如，美國對華為的制裁禁令導(dǎo)致美國企業(yè)在中國的市場份額嚴重下滑。為此，美國半導(dǎo)體行業(yè)協(xié)會曾公開聲明，批評禁令對商業(yè)芯片銷售的廣泛限制給美國半導(dǎo)體行業(yè)造成的嚴重破壞；高通、英特爾等多家美國企業(yè)也積極尋求美國政府的許可，以恢復(fù)對華為的出口。[91]陳青青、青木、張靜等：《“華為命運也關(guān)乎這個更為廣泛的產(chǎn)業(yè)”，美“華為禁令”到底傷了多少國際企業(yè)》，載環(huán)球網(wǎng)2020年9月18日，https://world.huanqiu.com/article/3zvdpWN8KGN.中國主體在遭遇制裁后，可以積極與自己的美國合作者協(xié)商、交流，借助美國企業(yè)的力量游說美國政府豁免或終止制裁。

結(jié) 語

面對國際貿(mào)易的知識化和知識產(chǎn)品的國際化，為了延伸監(jiān)管權(quán)限、保障權(quán)利實現(xiàn)和促進技術(shù)創(chuàng)新，有時國家需要制定具有域外適用效力的知識產(chǎn)權(quán)法，尤其是在商業(yè)秘密領(lǐng)域，對秘密信息的壟斷能夠轉(zhuǎn)化為顯著的競爭優(yōu)勢和貿(mào)易利益。在利益驅(qū)動下，美國跨國公司和執(zhí)法集團持續(xù)游說美國政府在司法和執(zhí)法實踐中擴張其商業(yè)秘密法域外適用，在世界范圍內(nèi)推行美國的商業(yè)秘密保護水平。PAIPA作為美國商業(yè)秘密領(lǐng)域的最新立法，為美國商業(yè)秘密法的域外適用提供了高效的制裁手段。然而，PAIPA的不當適用將顯著增加外國主體的商業(yè)負擔，對他國的產(chǎn)業(yè)安全和商業(yè)秘密涉外法治帶來挑戰(zhàn)?，F(xiàn)階段，中國正深入實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，推動對外貿(mào)易高質(zhì)量發(fā)展，深化知識產(chǎn)權(quán)國際合作，應(yīng)重視商業(yè)秘密法域外適用的功能和效應(yīng)。一方面，中國作為知識產(chǎn)權(quán)國際合作的有生力量，應(yīng)以更加主動的姿態(tài)參與知識產(chǎn)權(quán)全球治理，制定具有中國特色的商業(yè)秘密法域外適用規(guī)則和反外國制裁體系，維護中國的國家利益和產(chǎn)業(yè)安全；另一方面，中國企業(yè)應(yīng)增強商業(yè)秘密意識，在受到美國商業(yè)秘密法不當域外執(zhí)法時，積極采取應(yīng)對措施。