論錄像制作者權(quán)的適用空間與修法方案

熊超成

內(nèi)容提要：錄像制作者權(quán)不僅在適用上存在錄像制品與視聽作品的區(qū)分難題，在立法層面也有存廢之爭。錄像制品相關(guān)規(guī)范的歷史沿革表明，錄像制作者權(quán)旨在周延保護連續(xù)畫面，但其設(shè)置反映了我國立法者對鄰接權(quán)制度的誤讀。鄰接權(quán)的目的是保障特定主體的投入獲得回報，并且不以對象獨創(chuàng)性為設(shè)權(quán)的邏輯起點。錄像制品對視聽作品起補充保護而非分割界定的作用，更不能因其存在反而抬高視聽作品的獨創(chuàng)性標準，侵蝕視聽作品及其著作權(quán)的適用空間。在著作權(quán)法采用視聽作品概念后，建議廢除錄像制品條款，或至少將錄像制品改為普通錄像。

一、問題的提出

在連續(xù)畫面的規(guī)范問題上，現(xiàn)行著作權(quán)法形成了視聽作品與錄像制品的概念二分，而且后者作為錄像制作者權(quán)的對象，被認為受著作權(quán)法保護的水平不如前者。首先，與視聽作品的著作權(quán)相比，錄像制品的錄像制作者權(quán)不包括放映權(quán)和許可電視臺播放之外的其他非交互式傳播權(quán)；其次，錄像制作者權(quán)沒有改編權(quán)等控制演繹行為的權(quán)利；最后，錄像制作者權(quán)不僅不包含發(fā)表權(quán)，其保護期也被一概固定為制品首次制作完成后的50年。①參見《著作權(quán)法》第44條、第48條。這種法律保護層面的差別，在特定情形下對當事人而言利益攸關(guān)，錄像制品與視聽作品的區(qū)分也因此被認為具有實踐重要性。

然而，不同法院對二者的區(qū)分標準并不一致。這種分歧在體育賽事直播畫面的作品性問題上體現(xiàn)得淋漓盡致，例如在北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡技術(shù)有限公司案（以下簡稱“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”）中，法院之間出現(xiàn)了獨創(chuàng)性高低說與獨創(chuàng)性有無說的不同觀點。②一審判決認為涉案賽事直播畫面構(gòu)成類電作品，參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2014）朝民（知）初字第40334號；二審判決認為該畫面只能構(gòu)成錄像制品，并提出了“獨創(chuàng)性高低”的判斷標準，參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2015）京知民終字第1818號；而再審判決認為該畫面構(gòu)成電影類作品，并提出“獨創(chuàng)性有無”的判斷標準，參見北京市高級人民法院民事判決書（2020）京民再128號。在該案審理期間，學界圍繞有關(guān)問題進行了激烈討論。③支持體育賽事直播畫面構(gòu)成電影類作品的觀點，參見王自強：《關(guān)于體育賽事直播有關(guān)版權(quán)保護問題的再思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第7期，第3-7頁；萬勇：《功能主義解釋論視野下的“電影作品”——兼評鳳凰網(wǎng)案二審判決》，載《現(xiàn)代法學》2018年第5期，第103頁。認為體育賽事直播畫面構(gòu)成錄像制品的觀點，參見王遷：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權(quán)保護——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學》2016年第1期，第189頁；張新鋒：《解釋論中體育賽事傳播者權(quán)益之版權(quán)保護》，載《現(xiàn)代法學》2019年第6期，第160頁。再審判決作出以后，仍有學者發(fā)表了不同看法，參見王遷：《體育賽事現(xiàn)場直播畫面著作權(quán)保護若干問題——評“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”再審判決》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第11期，第30-49頁。其實，除了解釋適用上的區(qū)分難題，在著作權(quán)法第三次修改過程中，甚至更早以前，就有學者質(zhì)疑包括錄像制作者權(quán)在內(nèi)的鄰接權(quán)制度，并主張廢除錄像制品概念。④有學者指出：“用視聽作品的概念統(tǒng)轄影視作品和錄像制品，賦予錄像制品完整的著作權(quán)，承認其作品地位，應當是現(xiàn)代型著作權(quán)法最為理性的選擇。”張玉敏、曹博：《錄像制品性質(zhì)初探》，載《清華法學》2011年第1期，第61頁。另見楊幸芳、李偉民：《視聽作品的定義與分類研究——兼評我國〈著作權(quán)法〉第三次修訂中“視聽作品”的修改》，載《中國政法大學學報》2020年第3期，第47頁。其主要理由可大致歸納如下：其一，錄像制品已經(jīng)對我國司法實踐造成干擾，造成了較高的制度運行成本；其二，比較法上很少有專門規(guī)定錄像制作者權(quán)的立法例，多數(shù)情況下錄像制品都可作為視聽作品保護，錄像制品是我國著作權(quán)法在處理相關(guān)行政管理規(guī)定時的臨時安排；其三，我國立法者對鄰接權(quán)制度存在誤解，在相關(guān)制度修改完善后，錄像制作者權(quán)缺乏繼續(xù)作為一項鄰接權(quán)的獨立價值。這種主張一度反映于國家版權(quán)局2012年公布的《〈著作權(quán)法〉（修改草案）》和原國務院法制辦公室2014年公布的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》⑤國家版權(quán)局《關(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法〉（修改草案）的簡要說明》指出，取消錄像制品的理由是：“視聽作品的表述更加簡潔，單設(shè)一類錄像制品作為相關(guān)權(quán)客體的立法例不普遍，多數(shù)情況下錄像制品都可作為‘視聽作品’保護?！薄蛾P(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法〉（修改草案）公開征求意見的通知》，載國家版權(quán)局官網(wǎng)2012年3月31日，https://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/12228/346270.shtml；原國務院法制辦公室2014年公布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》刪去了錄像制品與錄像制作者權(quán)的規(guī)定?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）征求意見》，載中央政府門戶網(wǎng)站2014年6月10日，https://www.gov.cn/xinwen/2014-06/10/content_2697701.htm.中，不過立法者最終沒有采納這種意見，仍然在現(xiàn)行《著作權(quán)法》第四章中保留了錄像制作者權(quán)。

就學術(shù)討論而言，這不僅沒能推翻前述廢除錄像制品概念的主張及其理由，反倒可能是立法者誤解的延續(xù)，而且在司法實務中，視聽作品與錄像制品的區(qū)分問題也將繼續(xù)存在。如若不能澄清這一制度的形成原因和立法目標，同樣的適用難題會反復出現(xiàn)，未來的制度調(diào)整也會受到妨礙。就著作權(quán)法修改后的研究來看，視聽作品在立法表述上的變化引起了更多的學術(shù)興趣，但視聽作品與錄像制品關(guān)系的問題之癥結(jié)可能在后者而不在前者。⑥參見盧海君：《論我國鄰接權(quán)制度的改進——以“體育賽事節(jié)目”的著作權(quán)法保護切入》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第11期，第50頁。就此，本文將圍繞連續(xù)畫面的保護，梳理我國錄像制品相關(guān)規(guī)范的歷史沿革，反思我國借鑒鄰接權(quán)制度設(shè)立錄像制作者權(quán)的邏輯，嘗試探討錄像制作者權(quán)的適用空間，并提供可能的修法方案。

二、錄像制品相關(guān)規(guī)范的歷史沿革

連續(xù)畫面有關(guān)概念在我國發(fā)生了系列變遷，以錄像制品概念在我國著作權(quán)法上的出現(xiàn)為節(jié)點，相關(guān)規(guī)范的歷史沿革可以分為形成和修正兩個時期。

（一）相關(guān)規(guī)范的形成

自1990年著作權(quán)法頒布時起，我國立法者就格外關(guān)注連續(xù)畫面的保護，既規(guī)定了“電影、電視、錄像作品”⑦本文以電影類作品統(tǒng)稱著作權(quán)法第三次修改以前的連續(xù)畫面（或連續(xù)相關(guān)形象、圖像）作品。，還規(guī)定了“錄音錄像制品”⑧1990年《著作權(quán)法》第3條規(guī)定：“本法所稱的作品，包括……（五）電影、電視、錄像作品……”而第37條至第39條則規(guī)定了錄音錄像。。其中，錄像作品與錄像制品并存、錄音與錄像合并規(guī)范的現(xiàn)象尤為引人注意。這一頗具中國特色的制度并非憑空而來。早在1990年著作權(quán)法頒布之前，錄像制品相關(guān)概念已經(jīng)出現(xiàn)在保護相關(guān)制作者權(quán)益的規(guī)范性文件中，比如，原廣播電視部1982年頒布的《錄音錄像制品管理暫行規(guī)定》⑨《錄音錄像制品管理暫行規(guī)定》第6條規(guī)定：“音像制品出版單位應保障作者、表演者的合理權(quán)益。文藝節(jié)目音像制品的酬金標準、付酬辦法由廣播電視部會同文化部共同制定。 音像制品出版單位根據(jù)與作者和表演者的協(xié)議，對所錄制的音像資料享有出版權(quán)利。沒有原音像制品出版單位的授權(quán)，其他任何單位不得翻錄復制，或擅自刪節(jié)改頭換面另行出版。作者和表演者已授權(quán)給某一音像制品出版單位的節(jié)目，其他音像制品出版單位不得用提高酬金、重復發(fā)給酬金或其他不正當手段另行錄制出版。違反者，原音像制品出版單位可以向司法機關(guān)控告?！?，原廣播電影電視部1986年頒布的《錄音錄像出版物版權(quán)保護暫行條例》⑩《錄音錄像出版物版權(quán)保護暫行條例》第4條規(guī)定：“音像出版物作為一個整體，其版權(quán)歸出版單位所有。保護期限為25年，自音像出版物首次發(fā)行或錄制之年的年底起計算。各音像出版單位應在其出版物上標明‘版權(quán)所有’字樣及出版單位名稱和出版年份。未經(jīng)出版單位授權(quán)，其他任何單位和個人不得作商業(yè)性翻錄。”。這些規(guī)范性文件在當時主要是為了打擊對音像產(chǎn)品的盜版行為。將所有錄音錄像出版物一并規(guī)范，既是出于主管機關(guān)行政管理便利的需要，也符合當時人們對侵權(quán)和破壞市場秩序行為概念的日常認知，但這并非意味著所有錄音錄像出版物的法律屬性相同。不過可以確定的是，這些規(guī)范性文件對所有“音像”制品都一體進行保護，反映了當時為支持商品經(jīng)濟發(fā)展，需要保護正版音像出版者的利益訴求。?參見梅慎實：《試論著作鄰接權(quán)的法律保護》，載《中國法學》1989年第4期，第57-58頁。

1990年頒布的著作權(quán)法對此規(guī)定進行了確認，并采用了行政性規(guī)范對錄音錄像制品合并管理的保護方式，但由于在錄像上同時規(guī)定有“作品”與“制品”，極易導致混淆。為此，當時的著作權(quán)法釋義者認為錄像制品是“對已有作品或表演，通過電訊設(shè)備完整地或略作處理地再現(xiàn)”，并且認為僅如下兩種錄像制作情形的成果構(gòu)成錄像制品：“一、將已攝制成的電影作品轉(zhuǎn)錄在錄像帶上；二、將他人創(chuàng)作的作品和表演較機械地加以錄制，經(jīng)過必要的技術(shù)處理制作而成，比如，電視講座等?！?另外，釋義者還指出錄像作品是第三類情形：“三、制作過程類似電影作品，即以劇本為基礎(chǔ)，經(jīng)過導演、攝影、音樂、演員等多方面共同的創(chuàng)造性勞動制作而成，比如，錄像故事片等?！贝祟愪浵褡髌放c電影作品的唯一區(qū)別，“在于它不是以膠片為載體”。胡康生主編：《著作權(quán)法釋義》，北京師范學院出版社1990年版，第88-89頁。這種經(jīng)驗式的歸納和列舉造成了一定的混亂，原因在于第一種情形并非對連續(xù)畫面的首次制作，而是對電影作品的“復制”，這也會導致電影作品與錄像制品的重復保護。值得注意的是，當時《著作權(quán)法實施條例》作出了周延且互斥的定義，第一次在“連續(xù)相關(guān)形象”層面區(qū)分了電影類作品與錄像制品。?1991年《著作權(quán)法實施條例》第6條規(guī)定：“……（三）錄像制品，指電影、電視、錄像作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象的原始錄制品……”這種對連續(xù)畫面的邏輯區(qū)分方式在我國逐漸占據(jù)主流地位。

（二）相關(guān)規(guī)范的修正

2001年我國加入世界貿(mào)易組織，為履行簽訂《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）的承諾第一次修改著作權(quán)法，采納了《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）的表述，用“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”代替了“電影、電視、錄像作品”。這導致錄像作品實際上被納入“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”之中。隨后，錄像制品的定義在2002年被立法釋義者調(diào)整為：“電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品之外的任何有伴音或無伴音的連續(xù)相關(guān)形象的原始錄制品。”?胡康生主編：《著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第166頁。2002年修改的《著作權(quán)法實施條例》與此次立法釋義基本一致。?2002年《著作權(quán)法實施條例》第5條規(guī)定：“……（三）錄像制品，是指電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品……”至于外延的界定，2002年釋義者也只作簡單的特征描述與例示：“錄像制品的特點是將已有作品進行一些必要的技術(shù)加工而產(chǎn)生的，比如：機械錄制的他人的現(xiàn)場表演、教學講座等”；從反面排除的角度，釋義者已經(jīng)認識到：“由電影作品制成的錄像帶。這種由膠片變?yōu)榇艓У妮d體轉(zhuǎn)化，是對電影作品的復制，而不能認為是錄像制品?！?同注釋?。于是，以釋義者在著作權(quán)法頒布之初所列的錄像制作情形來看，錄像制品的制作情形，就只剩下了對作品、表演或自然景物的機械錄制，而且此處的作品不能是電影作品。直到2020年著作權(quán)法第三次修改，立法者將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”調(diào)整為“視聽作品”，以表現(xiàn)形式統(tǒng)合了所有具有獨創(chuàng)性的連續(xù)畫面作品，而不再以特定的創(chuàng)作技術(shù)與方法為限。?“改用‘視聽作品’以取代‘以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品’，從‘方法’回歸到‘表現(xiàn)形式’，是重歸正路?！眲⒋禾铮骸吨鳈?quán)法修改應注入更多民法思維》，載微信公眾號“知產(chǎn)力”2020年9月13日，https://mp.weixin.qq.com/s/MOu_PI-nVJ0AElwJ4feZKQ.盡管在第三次修法過程中，發(fā)生了錄像制作者權(quán)的存廢討論，但到目前為止，關(guān)于錄像制品的立法釋義與《著作權(quán)法實施條例》中的定義尚未發(fā)生變化。?2013年《著作權(quán)法實施條例》第5條規(guī)定：“……（三）錄像制品，是指電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品……”此外，電影類作品與錄像制品相關(guān)規(guī)范的變動，一度引起了刑民概念的不一致，特別是錄像作品成為遺留在刑法中的特有概念，并且在實踐中得到刑事司法人員的適用。?1997年修訂的刑法第217條同時規(guī)定“電影、電視、錄像作品”與“錄音錄像”，與1990年著作權(quán)法保持一致，但著作權(quán)法前兩次修改時，刑法相關(guān)條文沒有跟進，直至《刑法修正案（十一）》才與第三次修改后的著作權(quán)法重新保持一致。筆者曾作為最高人民檢察院2022年度法律實習生，期間遇到某地公安部門與司法機關(guān)仍在侵犯著作權(quán)的刑事案件中適用錄像作品的規(guī)定，當然該案一審發(fā)生于《刑法修正案（十一）》施行之前，修法之后被檢察機關(guān)更正為視聽作品。

了解相關(guān)規(guī)范的沿革，可以解答關(guān)于錄像制品的一個疑問：制品是物質(zhì)載體，作品是表現(xiàn)形式，二者處于不同層次，特定連續(xù)畫面具有獨創(chuàng)性時能享受作為視聽作品的待遇，當它被首次錄制后是否還可以作為錄像制品受到保護？僅從著作權(quán)法本身可能得出肯定答案，其在文義上能得到現(xiàn)行《著作權(quán)法》第48條的支持，?《著作權(quán)法》第48條規(guī)定：“電視臺播放他人的視聽作品、錄像制品，應當取得視聽作品著作權(quán)人或者錄像制作者許可，并支付報酬；播放他人的錄像制品，還應當取得著作權(quán)人許可，并支付報酬?！边@意味著錄像制品可能是對作品的錄制，而著作權(quán)法沒有對錄制的作品類型進行限定，因此對視聽作品的錄像制品在文義上也是符合的。另外前文已述，1990年的著作權(quán)法釋義也將對電影作品的轉(zhuǎn)錄成果作為錄像制品的一種情形，參見注釋?。但答案其實是否定的。原因在于除1990年著作權(quán)法釋義以外，錄像制品在此后的立法釋義及實施條例中，都被定義為電影類作品以外的連續(xù)形象或畫面。因而連續(xù)畫面只能非此即彼：要么具備獨創(chuàng)性構(gòu)成電影類作品，要么是錄像制品。據(jù)此，《著作權(quán)法》第48條中的錄像制品，反而要被限縮解釋為對視聽作品以外的作品或表演的錄制品。

總體來看，我國致力于將所有連續(xù)畫面納入著作權(quán)法保護：從對音像出版物的行政管理，到最初對電影類作品與錄像制品的經(jīng)驗式二分，再到試圖在形式邏輯上區(qū)分視聽作品與錄像制品。只是邏輯式區(qū)分依舊困難重重，人們在探索區(qū)分標準時大多將注意力放在獨創(chuàng)性要件之上，但對于錄像制品而言，獨創(chuàng)性標準將失靈。欲真正理解這種失靈，不妨先回到制度原理層面，反思錄像制作者權(quán)的設(shè)置及其理由。

三、錄像制作者權(quán)的制度邏輯

我國立法者至今堅持錄像制作者權(quán)的獨立地位，很難再說是因為立法之初欠缺經(jīng)驗，更可能是對錄像制作者權(quán)形成了某種確信：錄像制作者的利益值得保護，并且為之設(shè)置一項鄰接權(quán)是合適的方式。目前來看，錄像制作者的權(quán)益值得保護這一價值判斷并無太大爭議，主張廢棄錄像制作者權(quán)的觀點，也只是反對單獨為之設(shè)置一項鄰接權(quán)的立法技術(shù)。檢證這種立法技術(shù)，需厘清對錄像制作者權(quán)制度邏輯的兩個認識：一是如何認識其借鑒、采用的鄰接權(quán)制度邏輯；二是作為其對象的錄像制品，是否真正有別于視聽作品的規(guī)范邏輯。

（一）鄰接權(quán)制度邏輯的歷史性

第一個認識大致可以從鄰接權(quán)的歷史得到回答?！爸鳈?quán)從一開始就是技術(shù)之子?！?? ［美］保羅·戈斯汀：《著作權(quán)之道：從谷登堡到數(shù)字點播機》，金海軍譯，北京大學出版社2008年版，第22頁。鄰接權(quán)亦如此。法律并不直接調(diào)整技術(shù)，但當技術(shù)改變了既有的利益關(guān)系，財產(chǎn)法就會成為人們重新調(diào)整利益關(guān)系的重要選項。印刷術(shù)的產(chǎn)業(yè)應用，沖擊并改變了王室特許出版的原有利益格局，在出版商的游說下，第一部版權(quán)法——《安娜法》?? 該法原名譯為中文是“為鼓勵知識創(chuàng)作而授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內(nèi)之權(quán)利的法”。參見鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學出版社2009年版，第12-13頁。? 參見李琛：《著作權(quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第70頁。? “有些藝術(shù)家……對著貝多芬的交響樂譜，或是施特勞斯的輕音樂的樂譜，讀得津津有味。但是，能做到這一點的人，畢竟很少?！保鄣拢荼Ａ_·貝克、［美］亨得里克·威廉·房龍：《音樂簡史》，曼葉平譯，中國友誼出版公司2005年版，第120 頁。? ［澳］山姆·里基森、［美］簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》（第2版），郭壽康等譯，中國人民大學出版社2016年版，第1070頁。? 同注釋?，第41-42頁。——最終選擇以作者為起點確定財產(chǎn)權(quán)利，因為創(chuàng)作成果歸屬創(chuàng)作者的方案最為人所接受?? 該法原名譯為中文是“為鼓勵知識創(chuàng)作而授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內(nèi)之權(quán)利的法”。參見鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學出版社2009年版，第12-13頁。? 參見李琛：《著作權(quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第70頁。? “有些藝術(shù)家……對著貝多芬的交響樂譜，或是施特勞斯的輕音樂的樂譜，讀得津津有味。但是，能做到這一點的人，畢竟很少?！保鄣拢荼Ａ_·貝克、［美］亨得里克·威廉·房龍：《音樂簡史》，曼葉平譯，中國友誼出版公司2005年版，第120 頁。? ［澳］山姆·里基森、［美］簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》（第2版），郭壽康等譯，中國人民大學出版社2016年版，第1070頁。? 同注釋?，第41-42頁。，也團結(jié)到了作者群體的力量。以復制（印刷）為原型的復制權(quán)（copyright），就此成為著作權(quán)的代名詞。然而，印刷術(shù)并未給藝術(shù)表演者帶來過多沖擊。以音樂作品為例，其傳播往往需要借助音樂人的表演，因為多數(shù)人要經(jīng)由他人表演才能欣賞音樂作品，?? 該法原名譯為中文是“為鼓勵知識創(chuàng)作而授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內(nèi)之權(quán)利的法”。參見鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學出版社2009年版，第12-13頁。? 參見李琛：《著作權(quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第70頁。? “有些藝術(shù)家……對著貝多芬的交響樂譜，或是施特勞斯的輕音樂的樂譜，讀得津津有味。但是，能做到這一點的人，畢竟很少?！保鄣拢荼Ａ_·貝克、［美］亨得里克·威廉·房龍：《音樂簡史》，曼葉平譯，中國友誼出版公司2005年版，第120 頁。? ［澳］山姆·里基森、［美］簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》（第2版），郭壽康等譯，中國人民大學出版社2016年版，第1070頁。? 同注釋?，第41-42頁。即使能看懂曲譜符號，人們也更傾向于在聽覺和視覺上直觀地欣賞音樂作品，表演者、表演的臨場性，導致表演的藝術(shù)效果大為不同，給人的觀感體驗也大相徑庭。因此，直到20世紀初，由于表演的即時性以及場地等限制因素，沒人能夠輕易復制、傳播表演，合同法和反不正當競爭法即可滿足對表演者的保護。?? 該法原名譯為中文是“為鼓勵知識創(chuàng)作而授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內(nèi)之權(quán)利的法”。參見鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學出版社2009年版，第12-13頁。? 參見李琛：《著作權(quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第70頁。? “有些藝術(shù)家……對著貝多芬的交響樂譜，或是施特勞斯的輕音樂的樂譜，讀得津津有味。但是，能做到這一點的人，畢竟很少。”［德］保羅·貝克、［美］亨得里克·威廉·房龍：《音樂簡史》，曼葉平譯，中國友誼出版公司2005年版，第120 頁。? ［澳］山姆·里基森、［美］簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》（第2版），郭壽康等譯，中國人民大學出版社2016年版，第1070頁。? 同注釋?，第41-42頁。

隨著新的傳播技術(shù)出現(xiàn)，與表演者有關(guān)的一些既有利益關(guān)系開始受到影響。20世紀初，錄音技術(shù)得到推廣，表演者的現(xiàn)場表演一旦被錄制下來，就可以被多次重復使用，聽眾不再為前往現(xiàn)場而付費，現(xiàn)場表演的機會大為減少。如果說知名藝術(shù)家可以抬高首次演出與許可錄制的費用以保持收入，那么眾多普通表演者只能面臨失業(yè)。保護表演者成為一個立法訴求。?? 該法原名譯為中文是“為鼓勵知識創(chuàng)作而授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內(nèi)之權(quán)利的法”。參見鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學出版社2009年版，第12-13頁。? 參見李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第70頁。? “有些藝術(shù)家……對著貝多芬的交響樂譜，或是施特勞斯的輕音樂的樂譜，讀得津津有味。但是，能做到這一點的人，畢竟很少?！保鄣拢荼Ａ_·貝克、［美］亨得里克·威廉·房龍：《音樂簡史》，曼葉平譯，中國友誼出版公司2005年版，第120 頁。? ［澳］山姆·里基森、［美］簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》（第2版），郭壽康等譯，中國人民大學出版社2016年版，第1070頁。? 同注釋?，第41-42頁。錄音制品的制作者雖然是技術(shù)的受益者，但也面臨錄音制品被盜版的問題。以音樂作品的錄音制品為例，首次制作唱片往往需要較多的智力和投資成本，既要獲得音樂作品著作權(quán)人的授權(quán)，又要請歌手來演唱，而錄音制品復制成本較低，一旦被任意復制，錄音制品制作者的投入可能難以收回。無線電技術(shù)問世后，廣播組織也面臨與錄音制品制作者相類似的境遇。[27]“海盜廣播臺”轉(zhuǎn)播其他廣播組織的現(xiàn)成節(jié)目，不用為組織和編排廣播節(jié)目投入成本，同時，不少公眾場所經(jīng)營者，如旅館飯店，錄下廣播組織播放的節(jié)目并在其經(jīng)營地重播，借此招攬顧客。同注釋?，第58-59頁。錄音制品制作者和廣播組織相繼提出了權(quán)利要求。但法是理與力的結(jié)合，財產(chǎn)權(quán)的確立至少需要滿足兩個條件：一是足夠強大的利益訴求，二是社會的認可。[28]同注釋?，第25-26頁。表演者、錄音制品制作者和廣播組織的利益訴求較為明顯，但是獲得社會認可比較困難，原因在于并非所有的利益都要設(shè)權(quán)保護。當初出版商成功游說英國議會，依靠了作者群體的力量，這能喚起人們的道德感和同情心。與之不同，這些鄰接權(quán)主體最初雖是作品的傳播者，其權(quán)利主張卻恰恰遭到作者群體的反對。早在1928年《伯爾尼公約》的羅馬修訂會議上，意大利政府和伯爾尼公約國際局提出增加保護表演者的兩個權(quán)利，遭到多數(shù)與會者的反對，他們認為公約目的在于保護作者，沒有表演者的地位，當時只是通過文件“鼓勵各成員國通過國內(nèi)法保護表演者權(quán)”。[29]同注釋?，第58-59頁。1948年，在《伯爾尼公約》的布魯塞爾大會上，錄音制品制作者和廣播組織也加入主張增設(shè)鄰接權(quán)隊伍，但他們的主張再次遭到反對。反對的聲音主要來自著作權(quán)人，他們作為既得利益者，主要有兩個考慮：一是擔心保護傳播者會對作品的傳播造成阻礙，因為鄰接權(quán)可能增加人們獲取作品的負擔，最終損害作者的利益；二是消費者為作品準備的支出是有限的，參與分配的人越多，作者得到的越少，這就是“蛋糕理論”。[30]［西］德利婭·利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，中國對外翻譯出版公司2000年版，第645頁。

不過，布魯塞爾大會建議在《伯爾尼公約》之外建立一個新的公約。此后，國際音樂家聯(lián)合會、國際錄音產(chǎn)業(yè)聯(lián)合會和歐洲廣播聯(lián)盟展開談判，國際勞工組織、聯(lián)合國教科文組織和知識產(chǎn)權(quán)國際聯(lián)合會（世界知識產(chǎn)權(quán)組織的前身）推動各方磋商，于1961年在羅馬召開外交會議，通過了專門的《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》（以下簡稱《羅馬公約》）?？v使如此，作者團體與新興利益主體之間博弈的痕跡依舊清晰，《羅馬公約》第1條并非權(quán)利宣言，而是一個主動檢討的避讓條款：“本公約之下給予的保護不觸動并無論如何不影響文學和藝術(shù)作品版權(quán)的保護。因而，本公約任何條款不可以作有損于此種保護的解釋?！盵31]《版權(quán)和相關(guān)權(quán)國際法律文件集》，裘安曼譯，中國書籍出版社2016年版，第49頁。而且需要注意的是，《羅馬公約》并非開放性公約，一國若未加入《伯爾尼公約》或《世界版權(quán)公約》，亦不得加入《羅馬公約》，就是為了避免造成某些國家對鄰接權(quán)的保護高于著作權(quán)的后果。[32]參見李?。骸吨R產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞》，法律出版社2006年版，第256頁。通過這些技術(shù)性安排，鄰接權(quán)進入了著作權(quán)體系，特定主體的利益也獲得了絕對權(quán)保護。

《羅馬公約》的鄰接權(quán)制度安排是利益博弈與妥協(xié)的典型，其產(chǎn)生受偏見的影響，實屬歷史的偶然，甚至有“先來”的“欺生”之嫌。[33]“當年的《伯爾尼公約》，胸懷偏見……荒誕地用什么‘鄰接權(quán)’或是‘與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利’這種‘二等公民’待遇打發(fā)‘后到’的作品?！蓖⑨?，劉春田文。不過，我們至少能肯定鄰接權(quán)制度的功能在于拓展對特定主體的保護。由于不被著作權(quán)范疇接納，通過擺脫“作品—著作權(quán)”的模式，立法者擱置對鄰接權(quán)對象作品地位的討論，不再以對象的獨創(chuàng)性為設(shè)權(quán)的邏輯起點。簡言之，鄰接權(quán)主要是歷史的產(chǎn)物，而非邏輯的推演。

（二）錄像制品保護方式之比較

鄰接權(quán)國際保護的曲折歷程，展現(xiàn)了力量的邏輯而非邏輯的力量。然而，錄像技術(shù)出現(xiàn)后，翻錄技術(shù)同樣會導致錄像制品制作者的投入難以收回，那為何《羅馬公約》沒有新增錄像制作者權(quán)，也沒有出現(xiàn)新的有關(guān)鄰接權(quán)條約，力量的邏輯為何沒能繼續(xù)？不妨先觀察各國對錄像制作者權(quán)益的保護方式，特別是各國對錄像制品與視聽作品的規(guī)制邏輯之異同。

盡管鄰接權(quán)一般被認為是作者權(quán)體系的專有概念，但這并不妨礙版權(quán)體系也保護所謂的鄰接權(quán)對象——表演、錄音制品與廣播節(jié)目，甚至是將之作為作品保護。[34]鄰接權(quán)一般被認為包括表演者權(quán)、錄音制作者權(quán)和廣播組織權(quán)。世界知識產(chǎn)權(quán)組織將鄰接權(quán)界定為：“表演者防止未經(jīng)其同意而固定、直接播放或向公眾傳播其表演的權(quán)利；錄音制品制作者授權(quán)或禁止復制其錄音制品和進口、發(fā)行該錄音制品的未經(jīng)授權(quán)的重制物的權(quán)利；廣播組織授權(quán)或禁止轉(zhuǎn)播、固定和復制其廣播電視節(jié)目的權(quán)利?！笔澜缰R產(chǎn)權(quán)組織編：《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編》，劉波林譯，北京大學出版社2007年版，第164頁?！拔覈鳈?quán)法在鄰接權(quán)制度中加入對圖書、報刊出版者權(quán)利的規(guī)定……出版者的這種權(quán)利是著作權(quán)人許可使用其復制權(quán)和發(fā)行權(quán)的結(jié)果，不應將其放入鄰接權(quán)制度中?！眳⒁妱⒋禾镏骶帲骸吨R產(chǎn)權(quán)法》（第5版），中國人民大學出版社2014年版，第106頁。因此，本文未將出版者權(quán)列入鄰接權(quán)對象的討論范圍。版權(quán)體系的英國在20世紀上半葉分別制定了保護錄音制品制作者、表演者和廣播組織的法律。具體而言，英國在1925年頒布了《戲劇、音樂表演者保護法》，在1956年又把廣播節(jié)目和錄音規(guī)定為第二部類作品，并設(shè)定了與第一部類作品不同的保護條件，在1987年起草新的版權(quán)法時，英國版權(quán)委員會甚至認為應取消兩類作品之間的界限，法律保護不應有任何區(qū)別。[35]不過這一草案改變了“版權(quán)”的傳統(tǒng)含義，有待商榷。同注釋?，第62-63頁。在這種作品觀念以及彼時英國“額頭流汗”的保護標準下，只規(guī)定電影作品也足以保護所有的連續(xù)畫面，原因在于其“電影作品”包括一切影、視、錄像作品或錄像制品。[36]同注釋?，第128頁。如果說英國法對鄰接權(quán)對象的保護經(jīng)歷了“合二為一”的過程，那么同為版權(quán)體系的美國對連續(xù)畫面的保護，其版權(quán)法則是一開始就只規(guī)定了“電影和其他視聽作品”（audiovisual works）。很難想象，美國版權(quán)法會拒絕保護錄像制品，只能說在其“最低限度的獨創(chuàng)性”標準之下，絕大多數(shù)的連續(xù)畫面這種表現(xiàn)形式，甚至幻燈片都作為視聽作品受到了保護。[37]當然，對于這種版權(quán)法意義上的視聽作品歸類，有學者認為其不同于“藝術(shù)”意義上的電影作品或視聽作品的傳統(tǒng)分類。參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》（第2版），法律出版社2014年版，第269-270頁?？傮w而言，版權(quán)體系的這種安排透露著實用主義色彩，注重保護所需的客觀效果，沒有固封于傳統(tǒng)的作品范圍。

作者權(quán)體系并非一開始就采取了“作者權(quán)—鄰接權(quán)”分立的模式，而是受“《伯爾尼公約》—《羅馬公約》”分立的示范影響。法國在1985年版權(quán)法與1992年知識產(chǎn)權(quán)法典修訂前，將鄰接權(quán)變相納入著作權(quán)，比如將演員視為電影作品的作者，并且將“電影作品”歸入“音像作品”統(tǒng)一保護；1992年法國知識產(chǎn)權(quán)法典修訂后才區(qū)分了“作者權(quán)—鄰接權(quán)”，將錄音制品制作者、錄像制品制作者和音像傳播企業(yè)列為鄰接權(quán)主體，體現(xiàn)為“一分為二”的過程。[38]西班牙1987年及1993年知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)于鄰接權(quán)的歸類，與法國1985年及1992年版權(quán)法非常近似。西班牙1996年的版權(quán)法修訂文本與法國1992年知識產(chǎn)權(quán)法典“版權(quán)篇”（1995年修訂）亦即法國現(xiàn)行版權(quán)法在鄰接權(quán)的歸類方面十分近似。同注釋?，第64-65頁。更早的1910年德國法、1936年瑞士法則把表演者視為改編者，可見作者權(quán)體系并非一開始就是作者權(quán)與鄰接權(quán)涇渭分明的[39]同注釋?，第142頁。，也并未以獨創(chuàng)性不足為由將鄰接權(quán)主體一概拒之門外。至于在連續(xù)畫面的保護問題上，法國和西班牙現(xiàn)行法都規(guī)定了電影作品與其他視聽作品，這與《伯爾尼公約》（巴黎文本）一致，沒有另設(shè)權(quán)利保護不構(gòu)成作品的連續(xù)畫面。唯一不同的是，德國《著作權(quán)法》將“作者權(quán)—鄰接權(quán)”模式擴展到了連續(xù)畫面問題上，區(qū)分了電影作品與活動圖像，活動圖像包括所有獨創(chuàng)性不足的連續(xù)畫面，但是電影作品的法律規(guī)定可以準用于活動圖像。[40]德國《著作權(quán)法》第88條、第89條第4款、第90條、第93條及第94條適用于未作為電影作品受保護的影像序列及影像聲音序列?！兜聡鳈?quán)法》，范長軍譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第129頁。德國的這種做法是一貫的，對攝影作品與普通照片的區(qū)分也是如此。[41]德國《著作權(quán)法》第72條規(guī)定，對（不構(gòu)成作品的）照片也按照適用于攝影作品的規(guī)定加以保護，但保護期只有50年，從照片出版或合法向公眾傳播之日起算。如果照片50年內(nèi)未被出版或合法向公眾傳播，則保護期為自制作完成之日起50年。這顯著低于攝影作品的保護期——作者有生之年加70年。參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第6版），中國人民大學出版社2019年版，第204-205頁。對于這種區(qū)分，德國學者認為二者實質(zhì)起到的保護效果一樣，譬如迪茨教授對此解讀為：“從法律制度功能論的角度出發(fā)，不論哪一種保護路徑，生產(chǎn)者尋求產(chǎn)業(yè)保護的愿望均不會落空，其至少能依據(jù)鄰接權(quán)中的動態(tài)畫面制度得到一定的保護?！盵42]德國慕尼黑馬克斯—普朗克創(chuàng)新和競爭研究所的迪茨（Dietz）教授在2016年9月13日對中國代表團提出咨詢意見時所強調(diào)的。轉(zhuǎn)引自賀濤：《融媒體時代電視新聞的著作權(quán)保護——兼評“取消錄像制品”的觀點》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第3期，第79頁。

總體來看，對于連續(xù)畫面的保護，不同體系因?qū)扔新窂降囊蕾嚥煌?gòu)了不同的規(guī)范方式。英美版權(quán)體系采用了寬泛的電影作品、視聽作品概念以促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展；歐陸作者權(quán)體系則接續(xù)了極具歷史性的國際條約示范方式，區(qū)分電影作品與其他視聽作品/活動圖像，形成作者權(quán)與鄰接權(quán)分立的實證路徑，這反過來又強化了作者權(quán)體系的結(jié)構(gòu)特征。不過，兩大體系雖然對連續(xù)畫面的規(guī)范制度安排不同，但功能效果基本一致，錄像制品實質(zhì)上在兩大體系基本都得到了較為周延的保護。需要特別指出的是，錄像制品與視聽作品的表現(xiàn)形式完全一致，都是有伴音或無伴音的連續(xù)畫面，形式上并無任何實質(zhì)差別，即使區(qū)分二者的國家對它們的保護規(guī)則也沒有實質(zhì)區(qū)別。錄像制品既非新的表現(xiàn)形式，也沒有脫離視聽作品對連續(xù)畫面的規(guī)范邏輯，設(shè)立一個新的錄像制作者權(quán)并無太大的實質(zhì)意義。這使得國際協(xié)調(diào)也失去了動力，而且《伯爾尼公約》對電影作品的規(guī)定可以延伸至幾乎所有連續(xù)畫面，并不局限于傳統(tǒng)的創(chuàng)作方法。[43]不過，有學者指出，《伯爾尼公約》1971年巴黎文本第2條第1款規(guī)定的“cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography”，直譯為“電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”，然而不知何故，我國《著作權(quán)法》借鑒的卻是布魯塞爾文本中的“cinematographic works and works produced by a process analogous to cinematography”，譯作“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。參見王遷：《論視聽作品的范圍及權(quán)利歸屬》，載《中外法學》2021年第3期，第666-667頁。

可見，鄰接權(quán)制度本身有其偶然性和歷史局限性。錄像制品既非新的表現(xiàn)形式，在利益訴求上又無區(qū)分保護的顯著必要，錄像制作者權(quán)繼續(xù)借鑒鄰接權(quán)制度的邏輯并無穩(wěn)固基礎(chǔ)。據(jù)此可討論我國實證法語境下錄像制作者權(quán)的規(guī)范適用和修法調(diào)整。

四、錄像制作者權(quán)的規(guī)范適用

我國著作權(quán)法中的視聽作品與錄像制品在形式概念上不斷周延，按理應有利于實現(xiàn)全面保護連續(xù)畫面的立法目標，實際卻造成了體系解釋的沖突和障礙，其中一大原因就是對錄像制作權(quán)制度邏輯產(chǎn)生了誤讀。對“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”中體育賽事直播畫面性質(zhì)的認定爭議，就是典型。該案的爭議始于作品獨創(chuàng)性，最后卻落腳于鄰接權(quán)及其對象。[44]適用何項著作財產(chǎn)權(quán)以及是否應將“攝制在一定介質(zhì)上”理解為預先固定的要求，也是該案爭議所在。前者已被修法解決，而后者尚未見分曉。一審法院認為直播畫面具備獨創(chuàng)性，因而將之認定為類電作品。[45]參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2014）朝民（知）初字第40334號。二審法院則認為該類畫面的個性化選擇空間較小，獨創(chuàng)性高度較難符合電影類作品的要求。[46]參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2015）京知民終字第1818號。再審法院推翻了二審判決的獨創(chuàng)性認定結(jié)論，將涉案畫面認定為類電作品，并歸納了與二審法院不同的一般性標準，即（電影）作品與（錄像制品）鄰接權(quán)對象的區(qū)別是獨創(chuàng)性有無而非獨創(chuàng)性高低。[47]參見北京市高級人民法院民事判決書（2020）京民再128號。獨創(chuàng)性與鄰接權(quán)對象的關(guān)系成了二審法院和再審法院的關(guān)注點。

（一）錄像制品的無獨創(chuàng)性

法律的成文化一定程度上也是封閉化，導致人們?nèi)菀缀鲆暦晌谋镜臍v史與目的。這種忽視會帶來一種“形式邏輯強迫式”的解讀，人們對鄰接權(quán)對象與獨創(chuàng)性關(guān)系的解讀就是典型。前文之所以未從正面論述鄰接權(quán)對象與獨創(chuàng)性的關(guān)系，就是為了打破封閉的獨創(chuàng)性敘事和假想，還原鄰接權(quán)制度的歷史和功能。這種敘事的表述比如，鄰接權(quán)對象因為獨創(chuàng)性不足，無法直接作為作品受到保護，如果被視為作品又會破壞著作權(quán)傳統(tǒng)理論，所以另立權(quán)利。[48]參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第6版），中國人民大學出版社2019年版，第186-187頁。同樣，二審法院試圖“總結(jié)不同鄰接權(quán)客體之間的共性，分析著作權(quán)與鄰接權(quán)之間的區(qū)別，并將其推演至本案所涉錄像制品與電影作品的區(qū)分中”，將找尋鄰接權(quán)客體共性的重點放在了獨創(chuàng)性上。[49]二審法院認為：“如果除錄像制品以外的其他鄰接權(quán)客體均不具有個性化選擇，則在并無相關(guān)權(quán)威性法律文件存在相反界定的情況下，基于鄰接權(quán)客體的共性，可推知錄像制品不能具有個性化選擇。但如果其他鄰接權(quán)客體中存在具有個性化選擇的情形，則可得出相反的結(jié)論?！眳⒁姳本┲R產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2015）京知民終字第1818號。其在考察表演、錄音制品的獨創(chuàng)性之后得出結(jié)論：“在不少情況下，鄰接權(quán)客體中存在具有個性化選擇的情形，這一情形說明，同為鄰接權(quán)客體的錄像制品，并不排除個性化選擇情形的存在。”簡言之，二審法院參照且遷移作品設(shè)權(quán)邏輯，假想了鄰接權(quán)以對象獨創(chuàng)性為設(shè)權(quán)邏輯起點的思路，于是形成了“作品（高獨創(chuàng)性）—著作權(quán)”與“鄰接權(quán)對象（低獨創(chuàng)性）—鄰接權(quán)”兩個并列的確權(quán)邏輯。

這貌似符合“對象/客體—權(quán)利”的一般邏輯，但是鄰接權(quán)主要是歷史的產(chǎn)物而非邏輯的產(chǎn)物，這種推演注定會失敗。其一，二審法院對事實的描述不徹底、不全面，造成共性總結(jié)的偏差。事實上，作為鄰接權(quán)對象的表演和錄音，大多數(shù)其實都有技術(shù)性與個性化的取舍，甚至可能具有不低于作品的獨創(chuàng)性，是與原作品不同的全新藝術(shù)形式。[50]參見劉春田：《中國著作權(quán)法三十年（1990—2020）》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第3期，第17-19頁。精湛的表演、巧妙的錄音編輯甚至比原作品的表現(xiàn)形式更令人耳目一新，取舍也更具獨創(chuàng)性。如果一定要以獨創(chuàng)性視角觀察，那么鄰接權(quán)對象的共性不在于獨創(chuàng)性低，而在于它們沒有一致的獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性標準的失靈或者說鄰接權(quán)對象在獨創(chuàng)性上的“無一致性”，正是當初設(shè)權(quán)保護特定主體利益的邏輯障礙。鄰接權(quán)制度的產(chǎn)生恰恰是為了擺脫“作品（獨創(chuàng)性）—作者權(quán)”的模式，不再以對象的獨創(chuàng)性作為設(shè)權(quán)的邏輯起點。其二，二審法院某種程度上扭曲了著作權(quán)與鄰接權(quán)的關(guān)系?！皩δ承w現(xiàn)了個性化選擇的表達是采取著作權(quán)保護還是鄰接權(quán)保護，一定程度上取決于該國法律的制度設(shè)計和安排。”這誠然不錯，但是二審法院采用獨創(chuàng)性高低標準的結(jié)果，反而抬高了作品的獨創(chuàng)性認定標準，擠壓了電影類作品的范圍和著作權(quán)的適用范圍，背離了鄰接權(quán)拓展著作權(quán)保護的功能目標。[51]二審法院甚至對電影類作品也依據(jù)獨創(chuàng)性進一步細化并遞進式分類。這容易形成不良的示范效應，增加司法認定的成本。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2015）京知民終字第1818號。再審法院認為鄰接權(quán)對象“無獨創(chuàng)性”的表述亦有瑕疵，但更符合規(guī)范導向，不會侵蝕著作權(quán)的適用空間。

鄰接權(quán)對象“無獨創(chuàng)性”的完整表達應當是：鄰接權(quán)不問獨創(chuàng)性，討論對象的獨創(chuàng)性程度對鄰接權(quán)而言沒有規(guī)范意義。事實上，鄰接權(quán)的對象具備較高、較低或者無獨創(chuàng)性都是可能的，所謂鄰接權(quán)對象獨創(chuàng)性較低的共性結(jié)論不成立，也就無法直接推演至錄像制品，而應當對之作個別分析和界定。具體而言，立法者設(shè)立錄像制作者權(quán)的目的是通過拓展對連續(xù)畫面表現(xiàn)形式的保護保障特定制作者收益，而非分割既有連續(xù)畫面作品的范圍。在同一表現(xiàn)形式可被認定為電影類作品的情況下，錄像制品不可能再被認為具有（低）獨創(chuàng)性，否則就侵入了電影類作品著作權(quán)的領(lǐng)地，而鄰接權(quán)的設(shè)立條件是不得影響作品的著作權(quán)保護。最初錄像制品被立法釋義者界定為對作品（電影類作品除外）、表演或自然景物的首次機械錄制品，意在留給電影類作品足夠的空間。試想，如果獨創(chuàng)性較低的連續(xù)畫面被認定為錄像制品，最初無聲黑白電影的制作極為簡單機械，其獨創(chuàng)性在觀感上甚至不如現(xiàn)在的直播畫面，但顯然我們不會認為這些黑白電影不是電影作品。因此，將錄像制品認定為無獨創(chuàng)性，不是因為無獨創(chuàng)性是其受保護的條件，而是因為這符合其對電影類作品之外連續(xù)畫面所起的補充保護作用，從而保持電影類作品的彈性空間。何況著作權(quán)法對作品的獨創(chuàng)性也只分有無，不分高低。在自由裁量同樣不可避免的情況下，“有—無”相較于“高—低—無”的劃分，有助于降低司法認定的難度和制度適用的成本。

（二）體系解釋障礙的化解

這種認定思路可能會被認為存在體系解釋的障礙。一個可能的障礙在于，論者認為我國著作權(quán)法屬于作者權(quán)體系，獨創(chuàng)性要求較高，將不少低獨創(chuàng)性的連續(xù)畫面納入電影類作品后會降低獨創(chuàng)性要求。[52]參見王國柱：《網(wǎng)絡直播案件中錄像制品的認定——兼論錄像制品制度的不可替代性》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2017年第4期，第20頁。首先，這種論斷的前提可能不成立。從法律繼受角度而言，我國著作權(quán)法是混合繼受的產(chǎn)物，在權(quán)利結(jié)構(gòu)設(shè)置上接近于作者權(quán)體系，但在立法宗旨上卻又接近于版權(quán)體系的功利主義目標。[53]參見熊超成：《發(fā)表權(quán)存廢辨析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2022年第11期，第60頁；萬勇：《功能主義解釋論視野下的“電影作品”——兼評鳳凰網(wǎng)案二審判決》，載《現(xiàn)代法學》2018年第5期，第95-103頁。如果不給定評判標準，很難一概認定我國著作權(quán)法歸屬于何種體系。其次，抽象地評判我國著作權(quán)法所屬體系并據(jù)此論斷具體問題，可能產(chǎn)生關(guān)聯(lián)錯誤或偏差。假定以著作權(quán)是否自動產(chǎn)生、是否包含著作人格權(quán)作為觀察指標，我國著作權(quán)法的確屬于作者權(quán)體系。[54]有學者認為，作者權(quán)利體系與版權(quán)體系區(qū)別的典型指標在于：1.著作權(quán)是否為自然權(quán)利，具體表現(xiàn)為著作權(quán)是否自動產(chǎn)生；2.是否包含著作人格權(quán)，具體表現(xiàn)為是否規(guī)定基于作品產(chǎn)生的人格利益。參見李?。骸督袊鳈?quán)法之體系選擇小考》，載《中國版權(quán)》2021年第6期，第39頁。但是，這些識別指標與獨創(chuàng)性程度并非直接相關(guān)，也并非必定意味著作者權(quán)體系對作品的獨創(chuàng)性要求更高。比如，同為作者權(quán)體系，德國《著作權(quán)法》規(guī)定了攝影作品與照片，“只有那些表達了攝影師的藝術(shù)觀點與創(chuàng)造力的攝影照片才會被認為屬于攝影作品”。[55]［德］M.雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第151頁。我國著作權(quán)法雖然沒有規(guī)定普通照片，但實踐中絕大多數(shù)照片都能被認定為攝影作品。[56]梁志文：《攝影作品的獨創(chuàng)性及其版權(quán)保護》，載《法學》2014年第6期，第36頁?？梢姡覈痉▽嵺`基本采用了最低限度的獨創(chuàng)性標準，至少在攝影作品類型上如此。

對于連續(xù)畫面的體系解釋，同樣不能僅因我國著作權(quán)法歸屬作者權(quán)體系而下定論。我國著作權(quán)法上電影類作品與錄像制品并存，似乎類似于德國法上“電影作品—活動圖像”的二分，但是從著作權(quán)法最初立法釋義所列情形來看，我國錄像制品的范圍顯然小于德國法上的活動圖像。此后立法釋義與《著作權(quán)法實施條例》的調(diào)整雖然使錄像制品涵蓋范圍更為周延，但更為明顯的調(diào)整是，著作權(quán)法不斷完善連續(xù)畫面作品，即電影類作品的概念?，F(xiàn)行法采用的視聽作品概念，實現(xiàn)了從具體雜多到本質(zhì)形式的飛躍，符合直觀感知且表現(xiàn)形式統(tǒng)一，恰恰與版權(quán)體系而非作者權(quán)體系表述一致。這就更沒有理由要求連續(xù)畫面作品的獨創(chuàng)性高于攝影作品。對錄像制品的保護更應該被認為是查漏補缺式的補充保護，而不應作為與視聽作品割席并立的保護模式。

另一個解釋障礙可能在于：以無獨創(chuàng)性認定錄像制品的解釋方案，除了可能存在架空錄像制作者權(quán)的嫌疑，還將降低廣播組織權(quán)的意義，甚至會架空我國著作權(quán)法第三次修改的重要成果——為廣播組織規(guī)定技術(shù)中立的轉(zhuǎn)播權(quán)。[57]參見王遷：《體育賽事現(xiàn)場直播畫面著作權(quán)保護若干問題——評“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”再審判決》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第11期，第45頁。這種質(zhì)疑背后秉持的是這樣一種理念：“法律的適用要避免孤立地理解個別術(shù)語或條款，而應當遵從體系解釋的方法。”[58]同注釋[57]，第30頁。這種體系解釋的理念無疑是正確的，但問題在于體系解釋可能面臨不同的方案?！傍P凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”中，二審法院與再審法院其實都采用了體系解釋的方法，但依然得出不同的結(jié)論。選擇何種體系解釋方案，關(guān)鍵要看立法目的。前文已述及，錄像制作者權(quán)的立法目的在于拓展連續(xù)畫面的保護范圍，而不是為了讓更多的連續(xù)畫面被劃入錄像制品的范圍，其認定不應損及甚至分割視聽作品的范圍。至于架空其他鄰接權(quán)的擔憂，一則，錄像制作者權(quán)被架空的說法首先不成立，因為錄像制作者權(quán)仍然可適用于機械錄制畫面的一般情形，而在個案中，相關(guān)條款適用與否不等于是否采用了體系解釋方法。體系解釋的結(jié)果也可能是不適用該條款。二則，廣播組織權(quán)的立法完善的確有助于相關(guān)案件爭議的解決，但其基本立足點在于使廣播組織權(quán)能夠規(guī)制所有的網(wǎng)播行為。如果爭議對象構(gòu)成視聽作品，這種完善在“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”中顯得多余。但如果爭議對象不構(gòu)成作品，比如機械簡單錄制的新聞節(jié)目、短視頻、游戲直播畫面、賽事直播畫面等可能不構(gòu)成作品，此時廣播組織權(quán)就可能仍有用武之地。

另外，在刑民銜接的體系解釋上，以無獨創(chuàng)性標準認定錄像制品，不會縮減對侵犯連續(xù)畫面相關(guān)行為的刑事打擊范圍。原因在于錄像制品與電影類作品獲得的刑事保護并無實質(zhì)差別。[59]《刑法》第217條打擊的都是未經(jīng)許可復制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播視聽作品和錄像制品的行為。當然，知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護更要保持謙抑性。原因在于：首先，知識產(chǎn)權(quán)往往有著較大的不確定性和不穩(wěn)定性，比如雖然著作權(quán)是自動產(chǎn)生，但是作品是否實質(zhì)性相似等侵權(quán)判斷，往往只有通過司法審判在個案中才能事后確定；[60]參見劉銀良：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)念愋突m用與風險避免》，載《法學研究》2022年第1期，第177頁。其次，大多數(shù)侵害著作權(quán)的行為未必造成嚴重的社會危害性，過度保護著作權(quán)反而容易產(chǎn)生明顯的副作用，擠壓競爭自由和創(chuàng)作空間；最后，侵犯著作權(quán)罪多是輕罪，在我國沒有建立前科消滅制度或調(diào)整輕罪的附隨后果規(guī)定的情況下，從牽連的社會效應來看，“輕罪不輕”的現(xiàn)象較為普遍[61]刑法學界多認為，我國輕罪的附隨后果過于嚴厲。參見張明楷：《輕罪立法的推進與附隨后果的變更》，載《比較法研究》2023年第4期，第12頁。，從社會整體治理效果角度而言，更要慎用刑罰。

五、錄像制作者權(quán)的修法方案

具有歷史性和偶然性的制度一旦固定下來，容易自我強化，甚至產(chǎn)生前述“形式邏輯強迫式”的誤讀。因此，當封閉的錄像制品條款導致司法實踐產(chǎn)生困境時，除了特定的法律解釋需要重新校準，必要時立法者應考慮打破既有的路徑依賴，甚至重構(gòu)錄像制作者權(quán)益的保護方案。在此，本文就兩種可能的修法方案進行簡單比較。

一種修改方案是將錄像制品改為普通錄像，明確形成“視聽作品—普通錄像”的模式。這種方案借鑒德國著作權(quán)法上“電影作品—活動圖像”的模式，但是需要同時增加類似的準用條款，使普通錄像與視聽作品在財產(chǎn)權(quán)方面享受同等待遇，從而使得連續(xù)畫面的整體保護水平大致相同。這種方案的好處有兩點：一是明確錄像制品并非“制品”載體，而是“錄像”畫面，不會制造立法術(shù)語上的混亂；[62]有學者認為：“可以考慮采用‘視聽制品’的概念，以便順應《視聽表演北京條約》的國際環(huán)境?！眳⒁姾螒盐模骸吨袊鳈?quán)法：判例綜述與規(guī)范解釋》，北京大學出版社2016年版，第466頁。本文并不贊同這種看法，一則表述的邏輯依然混亂，二則該條約中“視聽制品”是表演者對其表演控制的載體，而非單獨的鄰接權(quán)對象。二是這一模式與現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》以及立法釋義對連續(xù)畫面二分保護的既有模式一致，并且由于準用條款的存在，即使存在獨創(chuàng)性標準之爭，也可以基本避免二者受到不同保護待遇的結(jié)果。例如，在處理涉外著作權(quán)糾紛中，我國規(guī)定：“外國錄像制品根據(jù)國際著作權(quán)條約構(gòu)成電影作品的，作為電影作品保護?！盵63]1992年《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第9條，該規(guī)定在2020年被修改，但第9條內(nèi)容依舊沒有變化。這使得我國可能對外國錄像制品提供了更高水平的保護[64]有學者曾指出，我國著作權(quán)法賦予“錄像”制作者兩種救濟選項——狹義著作權(quán)或鄰接權(quán)，提高了“錄像”權(quán)利人的受保護水平，我國使用外國錄像制品的單位需要提高侵權(quán)的警惕性。同注釋?，第129頁。，準用條款可極大減少這種內(nèi)外有別的現(xiàn)象。當然，這仍然免不了要費一番解釋。

相比之下，本文更贊同另一種修改方案，即不再為錄像制品設(shè)置錄像制作者權(quán)。首先，著作權(quán)法已經(jīng)采用了視聽作品概念，同時實務中占主流的最低限度獨創(chuàng)性標準有助于司法最大程度地將大多數(shù)連續(xù)畫面納入視聽作品范圍，這使得視聽作品范圍的寬泛性有足夠的彈性空間，更適應產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要。其次，對于少數(shù)仍然無法納入作品的關(guān)于連續(xù)畫面的機械錄制，如果是對作品、表演的機械錄制成果，可借由作品的著作權(quán)和表演者權(quán)獲得保護，比如表演者享有對其表演錄制，以及控制該錄制成果傳播的權(quán)利。至于認為視聽作品無法將類似網(wǎng)絡游戲畫面的錄制品作為作品進行保護的觀點，本文認為這種觀點忽視了游戲畫面本身可能構(gòu)成視聽作品或其他作品。[65]參見王國柱：《網(wǎng)絡直播案件中錄像制品的認定——兼論錄像制品制度的不可替代性》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2017年第4期，第21頁。退一步，即使是游戲畫面本身并非作品，對其錄制品的利益能產(chǎn)生主要影響的廣播和網(wǎng)播等傳播行為，均可被納入完善后的廣播組織權(quán)規(guī)制范圍。至于演繹行為本身就不包含在錄像制作者權(quán)控制范圍之中，取消錄像制品條款之后并無影響。最后，這種立法安排也趨同于比較法上對連續(xù)畫面的多數(shù)做法，可以避免在連續(xù)畫面保護的相關(guān)領(lǐng)域造成不必要的國際交往障礙。

在兩種修法方案下，最好對刑法中的錄像制品條款同步作相應調(diào)整。盡管在體系解釋上，刑民銜接并不苛求概念的完全對應，而只是要求刑事處罰必須以前置法認為侵權(quán)為前提[66]“基于法秩序統(tǒng)一性的前置法限制不在于阻止刑法的發(fā)動或限制概念的同義解釋，而只在于要求刑法不可處罰那些著作權(quán)法上認為不是侵權(quán)或不受刑法處罰的行為?！眳⒁妳琴O森：《侵犯著作權(quán)罪中信息網(wǎng)絡傳播要件的規(guī)范理解》，載《中國應用法學》2023年第3期，第183頁。，但同步調(diào)整可以減少不必要的認識和解釋障礙。

結(jié) 語

總之，我國著作權(quán)法以錄像制作者權(quán)試圖實現(xiàn)對連續(xù)畫面的周延保護，但由于同一表現(xiàn)形式上已經(jīng)存在電影類作品/視聽作品，這種立法設(shè)置引起了獨創(chuàng)性高低標準的“邏輯強迫式誤讀”。實際上，錄像制作者權(quán)所欲借鑒的鄰接權(quán)制度，并非邏輯的產(chǎn)物，而是歷史的產(chǎn)物。一方面，司法者應以規(guī)范目的為導向，將錄像制品作為對視聽作品的補充保護方式，不能僅僅因其存在而刻意活躍錄像制作者權(quán)的適用，甚至抬高視聽作品的獨創(chuàng)性標準，擠壓既有作品的著作權(quán)適用空間。另一方面，立法者使用日常語義為載體的制品一詞，錯位指代實為表現(xiàn)形式的錄像畫面，已經(jīng)引起不必要的適用障礙，提高了解釋成本。因此，立法者應關(guān)注立法語言對立法質(zhì)量的影響[67]參見李?。骸段谋九c詮釋的互動：回顧〈著作權(quán)法〉三十年的新視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第8期，第17-19頁。，對于實踐中因為立法瑕疵而產(chǎn)生誤讀的，應當及時調(diào)整立法表述，以便更明確地表達立法目的。