創(chuàng)造性評判中原料用量評述的證據(jù)意識例析

溫 馨 賴 欣 游學(xué)為 楊凌艷 李 超

（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作四川中心，四川 成都 610213）

0 引言

發(fā)明專利申請的實質(zhì)審查，主要是審查發(fā)明專利申請是否滿足《專利法》第二十二條的新穎性、創(chuàng)造性和實用性的規(guī)定，其中以創(chuàng)造性審查居多。審查目的在于評價專利申請是否應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)，專利申請的審查過程包括系統(tǒng)全面地分析申請人主張獲得專利權(quán)的申請文件、檢索現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)、申請人與專利局進行審查意見答復(fù)過程中提供多種證據(jù)、通過書面質(zhì)證等形式判斷專利申請是否被授予專利權(quán)等。發(fā)明專利申請的實質(zhì)審查是一項法律工作，其核心在于準(zhǔn)確認(rèn)定事實，正確適用法律。專利審查作為一種確權(quán)程序，證據(jù)的作用是十分關(guān)鍵的。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任分配，申請人或?qū)彶閱T對各自提出的事實或者反駁對方所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以舉證，未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的一方承擔(dān)不利的后果。

近年來，包含組分用量的產(chǎn)品或方法權(quán)利要求的創(chuàng)造性評述成為專利審查的難點，用量的評述常成為爭議焦點。對于權(quán)利要求中涉及組分和原料用量時，理論上產(chǎn)品組分和用量兩方面的考量都至關(guān)重要，但在審查實踐中，審查員可能更加重視組分的檢索和評述，組分采取證據(jù)文獻(xiàn)進行評述，而往往對原料用量的關(guān)注和評述不夠充分，在創(chuàng)造性的審查中，經(jīng)常出現(xiàn)“權(quán)利要求中原料用量是本領(lǐng)域技術(shù)人員通過有限試驗或常規(guī)選擇容易確定或得到的”這樣粗略的評述來質(zhì)疑保護的技術(shù)方案的創(chuàng)造性［1］，導(dǎo)致申請人反過來質(zhì)疑審查員證據(jù)不足，評判標(biāo)準(zhǔn)缺乏客觀性。

在提高審查質(zhì)量和能效的關(guān)鍵時期，如何準(zhǔn)確理解發(fā)明、客觀看待發(fā)明中原料用量的選擇、預(yù)測申請人可能爭議點，如何用客觀的證據(jù)減少申請人不必要的爭議以提高通知書的說服力，顯得至關(guān)重要［2-3］。針對上述問題，本研究選取兩個實際案例探究組合物創(chuàng)造性評判中用量的整體考量及原料用量評述的證據(jù)意識，為審查員在審查實踐中關(guān)注、考量和評述組合物中原料的用量提供參考，增強通知書有效性。

1 關(guān)于證據(jù)不足導(dǎo)致通知書效能低的案例探討

1.1 基本案情

本申請說明書背景技術(shù)指出針對現(xiàn)有技術(shù)外摻料性能單一，提供一種混凝土復(fù)合摻合料，本申請說明書中沒有明確文字強調(diào)組分的用量及比例，但是從實施例技術(shù)效果看，礦粉、粉煤灰復(fù)摻能取得一定技術(shù)效果，尤其當(dāng)?shù)V粉、粉煤灰、硅灰三者復(fù)摻時的效果最優(yōu)。權(quán)利要求1 技術(shù)方案如下：一種混凝土外摻料，其特征在于：所述外摻料按照質(zhì)量份數(shù)包括：60～70 份礦粉、15～25 份粉煤灰、5～10份石膏。權(quán)利要求2 進一步限定外摻料中還包括5～10份硅粉。

1.2 審查過程

1.2.1 第一次審查意見通知書（以下簡稱一通）。一通采用對比文件1 單篇評述權(quán)利要求創(chuàng)造性。對比文件1 發(fā)明內(nèi)容部分公開一種混凝土外摻料，包括活性摻合料10~78 份，石膏20~80 份；活性摻合料為硅灰、礦粉和粉煤灰中兩種及兩種以上。對比文件1 實施例1 進一步公開16 份礦粉，20份粉煤灰，64 份石膏；實施例2 進一步公開12 份粉煤灰，58份硅灰，30份石膏。

權(quán)利要求1 與對比文件1 主要區(qū)別在于：權(quán)利要求1 進一步選擇了活性摻合料的種類及各原料的用量。對于上述區(qū)別特征，審查員認(rèn)為在對比文件1 公開活性摻合料為硅灰、礦粉和粉煤灰中兩種及兩種以上基礎(chǔ)上，選擇兩種或三種復(fù)配屬于常規(guī)選擇，對于用量的評述，審查員未提供證據(jù)，簡單指出根據(jù)性能、成本通過有限的試驗容易確定。

1.2.2 一通回案。申請人將權(quán)利要求2 優(yōu)選作為新的權(quán)利要求1，指出本申請是采用礦粉作為主要礦物摻合料，同時加入其他兩種微量材料（硅灰、粉煤灰），并解釋了三者復(fù)配及原料用量比例選擇的用意，三摻時效果最好。進一步強調(diào)權(quán)利要求還限定石膏用量在5~10 份（本申請中石膏用量5~10 份在總膠凝材料中≤4%），該用量范圍內(nèi)不會影響混凝土耐久性、和易性和泵送性能，當(dāng)石膏摻量過多時，會嚴(yán)重影響混凝土各項性能，甚至不能成型，用量的選擇具有創(chuàng)造性，并非常規(guī)技術(shù)手段。

申請人強調(diào)對比文件1 發(fā)明內(nèi)容部分雖然公開了活性摻合料為硅灰、礦粉和粉煤灰中兩種及兩種以上，但是實施例中均是兩種摻合料進行復(fù)摻，且對比文件1 并沒有關(guān)注硅灰、礦粉和粉煤灰三種復(fù)摻的性能，也沒有公開各原料的用量配比，從對比文件1 實施例看，石膏、礦粉、硅灰等用量和本申請差別較大，對比文件1 不足以否定本申請創(chuàng)造性。

1.2.3 第二次審查意見通知書（以下簡稱二通）。結(jié)合申請人意見陳述，審查員全面理解本申請后，進行補充檢索，不僅要重視組分的檢索，同時應(yīng)考量用量的評述，對于用量和復(fù)配機理的研究預(yù)測大部分研究集中在期刊論文中，因此在非專利庫進行補充檢索，得到對比文件2，對比文件2 公開了混凝土高性能摻合料的研究，其中不僅覆蓋了礦粉-粉煤灰雙摻的研究，還公開了硅灰、粉煤灰、礦粉三摻復(fù)合并使用石膏作為激發(fā)劑時的性能，且該論文中詳細(xì)介紹了硅灰、粉煤灰、礦渣的特性并研究了復(fù)合摻合料的性能，對于三者復(fù)合時，還研究了石膏作為激發(fā)劑的影響，研究表明當(dāng)摻合料組合為：硅灰0.5%+粉煤灰20%+礦粉30%，激發(fā)劑為石膏1.0%（百分比為占膠凝材料用量比例），早期強度明顯提高，28 d強度接近純水泥熟料的強度。

對比文件2 優(yōu)勢在于明確公開了硅灰、粉煤灰、礦粉三者復(fù)摻，且摻合料整體用量趨勢與本申請一致，對于三摻時，其也是以礦渣作為主要成分，礦渣最多，其次為粉煤灰、硅灰，同時采用了石膏作為激發(fā)劑，激發(fā)劑用量較少，石膏用量占整個膠凝材料用量小于申請人所述4%。對比文件2 雖然沒有公開完全相同的用量，但是其用量趨勢以及實驗設(shè)計和研究方法已經(jīng)具有啟示，其證據(jù)力高于對比文件1。

1.3 案件辨析

審查員一通中僅重視對原料組分的評述，在技術(shù)把握和證據(jù)方面存在以下兩方面問題：一方面，對本發(fā)明和現(xiàn)有技術(shù)把握不準(zhǔn)確，對本申請組分用量考慮及敏感程度不足，缺乏整體考量，事實上，通過本申請實施例和優(yōu)選方案能夠預(yù)測申請人可能的用量爭議點及修改方向，一通審查時應(yīng)該充分檢索，檢索更優(yōu)的證據(jù)全面審查；另一方面，審查員的證據(jù)不充分，用量的較大不同可能導(dǎo)致技術(shù)實質(zhì)發(fā)生改變，在本申請和對比文件用量差別較大的情況下，審查員僅采用“權(quán)利要求中原料用量是本領(lǐng)域技術(shù)人員通過有限實驗或常規(guī)選擇容易確定或得到的”這樣粗略的評述來否定創(chuàng)造性，缺少相關(guān)證據(jù)予以支持，結(jié)論偏向主觀，未盡到舉證責(zé)任，導(dǎo)致一通審查能效低，回案后需要重新補充檢索。

回案處理中審查員增強了技術(shù)理解和證據(jù)意識，高效在非專利庫進行補充檢索得到的對比文件2，利用有效的證據(jù)增強了通知書說服力。如果審查員一通中能夠全面把握發(fā)明創(chuàng)造，準(zhǔn)確預(yù)測本申請可能的爭議點及修改方向，充分檢索獲得更優(yōu)對比文件，全面覆蓋用量的評述，即使申請人在后續(xù)修改中將最優(yōu)復(fù)配和用量選擇的技術(shù)方案作為新的權(quán)利要求1，對比文件證據(jù)依然有效，將節(jié)約審查流程，提高通知書效能，縮短審查周期。

2 關(guān)于以證據(jù)為核心的創(chuàng)造性審查案例探討

2.1 基本案情

本申請涉及一種利用廢水生產(chǎn)的混凝土，本申請說明書記載較為簡單，主要記載發(fā)明點在于回收利用廢水，降低成本。權(quán)利要求1 技術(shù)方案如下：一種利用廢水生產(chǎn)的混凝土，其特征在于，具體步驟是：（1）收集廢水；（2）檢測濃度：檢測步驟（1）中蓄水池收集的廢水中固態(tài)物質(zhì)的濃度，若質(zhì)量濃度在10%以下則直接用于步驟（3），若濃度大于10%，則對廢水進行稀釋使之濃度在10%以下；（3）將步驟（2）所得廢水按照30%~70%的摻量用于混凝土的攪拌，摻量為廢水用量占拌合用水量的百分比。

2.2 審查過程

2.2.1 一通審查。經(jīng)檢索，對比文件1 公開了一種混凝土攪拌站廢水廢渣與拌合制備混凝土。對比文件1 基本公開了本申請的發(fā)明構(gòu)思，權(quán)利要求1 與對比文件1 主要區(qū)別在于：權(quán)利要求1 限定濃度小于10%時直接使用，大于10%時對廢水進行稀釋，且權(quán)利要求1 限定了廢水用于混凝土攪拌的摻量。

對此，對比文件1 公開當(dāng)漿水濃度小于等于4%（質(zhì)量分?jǐn)?shù)）時，對混凝土的坍落度、7天及28 天強度的影響不顯著；但當(dāng)漿水濃度達(dá)到6%（質(zhì)量分?jǐn)?shù)）時，混凝土坍落度驟減，嚴(yán)重影響混凝土的工作性。也就是說按照對比文件1 的思路應(yīng)該將漿水濃度調(diào)到6%以下（即不能大于6%），這與本申請中限定濃度10%以下（涵蓋部分大于6%）就可以直接使用似乎相矛盾，而且權(quán)利要求1 還限定了摻量30%~70%，權(quán)利要求2 優(yōu)選為30%，對比文件沒有提及用量的選擇，如何評述權(quán)利要求1 和權(quán)利要求2 用量的進一步優(yōu)選也成為難點，申請人后續(xù)可能爭論本申請相較對比文件1 可以在大于6%濃度（高濃度）下使用，而且還可以爭論對比文件1 沒有公開摻量。

在準(zhǔn)確預(yù)測申請人爭議焦點基礎(chǔ)上，審查員預(yù)測非專利中通常會有很多研究性文章，如果能夠在非專利庫中找到濃度、摻量對混凝土的影響，那么能夠以此為理論證據(jù)增加參數(shù)選擇的方向性，更好地說明如何選擇這些參數(shù)，評述將形成邏輯閉環(huán)。

審查員經(jīng)在CNKI中檢索得到對比文件2，對比文件2 研究了廢水對不同強度混凝土性能的影響，表明不同強度等級混凝土廢水存在最大摻量且最大摻量數(shù)值不同，即拌和水固體廢棄物含量最大值不同，對比文件2 公開的上述內(nèi)容進一步分析如圖1所示。

圖1 混凝土強度與廢水濃度和廢水摻量的關(guān)系

由圖1 可知：①不同強度等級的混凝土拌合水的固體廢棄物含量不同，如C20 混凝土不超過3%，C30 混凝土不超過2%；強度等級降低可以適當(dāng)增加拌和水總固含量。②表面上是濃度、摻量，實質(zhì)是強度與拌和水總固含量的關(guān)系，也就是說濃度和摻量是兩個相互關(guān)聯(lián)的兩個參數(shù)，對于同一等級混凝土而言，兩者的乘積不能超過某一最大值。因此，重點并不在于單一的濃度是多少或者摻量是多少，而是兩者的乘積——固含量與混凝土等級之間的相互配合。③對于C20 混凝土而言，當(dāng)廢水摻量達(dá)到50%時，為了使廢水濃度和廢水摻量乘積即固含量不超過3%，應(yīng)當(dāng)維持廢水濃度小于6%。而假設(shè)廢水摻量只有30%，此時廢水濃度即可以達(dá)到10%，也就是說本申請廢水濃度高也可以使用，并不是取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果，可能是廢水摻量減少相應(yīng)變化帶來，整體上看，對比文件1 已經(jīng)公開漿水濃度大于某一值，直接用于混凝土?xí)炷凉ぷ餍援a(chǎn)生影響。對比文件2 雖然沒有直接公開稀釋濃度的標(biāo)準(zhǔn)，但是從原理上已經(jīng)給出了廢水濃度、摻量對混凝土的影響，給出了選擇濃度、用量選擇的方向性。因此，根據(jù)配置的混凝土等級和具體使用的攪拌站廢水成分，參照對比文件2 實驗方法，容易確定拌和水固體廢棄物固體量最大值，然后相應(yīng)地選擇合適的廢水濃度和廢水摻量。

審查員采用對比文件1結(jié)合對比文件2進行創(chuàng)造性評述，比采用對比文件1 單篇評述創(chuàng)造性更具有說服力，對用量的評述更加有理有據(jù)。

2.3 案件反思

雖然本申請說明書記載簡單，沒有直接文字載明或者強調(diào)濃度、摻量的選擇，但審查員在一通中能夠深入分析本申請技術(shù)方案，把握實質(zhì)，能夠站位本領(lǐng)域技術(shù)人員，對本申請和對比文件的技術(shù)方案深入剖析，從實質(zhì)出發(fā)對看似矛盾的技術(shù)特征進行分析，一通處理時沒有因為本申請記載簡單，將用量進行常規(guī)評述，而是在合理預(yù)期爭議焦點基礎(chǔ)上制定合適的檢索策略，預(yù)測了合適的檢索庫，重視非專利庫的使用，將濃度和摻量考量作為整體，堅持證據(jù)優(yōu)先，利用期刊對比文件教導(dǎo)用量、濃度的影響，使得創(chuàng)造性評述環(huán)環(huán)相扣，形成邏輯閉環(huán)，取得以理服人的效果，提高了通知書的效能。

3 結(jié)語

對于包含組分用量的產(chǎn)品或方法權(quán)利要求的創(chuàng)造性審查，用量也可能是本申請的潛在發(fā)明點，審查員需要全面考慮用量的評述，避免審查意見不客觀、證據(jù)不充分。在創(chuàng)造性審查中，準(zhǔn)確運用證據(jù)，高效與申請人溝通，依法客觀公正進行審查，做到授權(quán)有理、駁回有據(jù)，提高申請人信服力至關(guān)重要，尤其在提質(zhì)增效的大背景下，通知書中是否采用了充足的證據(jù)，直接專利審查質(zhì)量、申請人滿意度、結(jié)案準(zhǔn)確率以及審查周期。審查員在審查中要準(zhǔn)確理解發(fā)明和現(xiàn)有技術(shù)，例如關(guān)注實施例、對比例以及優(yōu)選方案的選擇，全面審查，充分檢索，堅持“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，牢固樹立證據(jù)意識，對于用量的檢索，建議重視非專利文件的檢索，從原理上明確原料選擇的方向性和效果的可預(yù)期性，形成以證據(jù)為核心的創(chuàng)造性審查方式，提高專利審查質(zhì)量和效率。