日本防疫立法中的行政權(quán)限問題

李文明

摘 要： 1999年，日本曾作出廢除“大行政權(quán)”的《傳染病法》，實施“小行政權(quán)”的《感染癥法》的防疫體系轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變雖避免了《傳染病法》及其所確立的防疫行政體系在某些已能有效控制的傳染病上“過度防疫”的弊端，但也使日本的防疫行政在應(yīng)對特殊重大疫情時出現(xiàn)應(yīng)急權(quán)限不足的問題。之后，日本通過制定 《新型流感等特別措施法》授予行政機構(gòu)一定的防疫特別措施權(quán)限。但權(quán)限的行使范圍受到了嚴格限制。2020年，日本又通過特別立法擴大了《新型流感等特別措施法》的適用范圍，這不僅使行政機構(gòu)在應(yīng)對新冠肺炎疫情時獲得一定的特別措施權(quán)，也為今后應(yīng)對其它重大新發(fā)傳染病疫情樹立了立法先例。

關(guān)鍵詞： 行政權(quán)限；傳染病立法；緊急事態(tài)宣言

中圖分類號： K313；D73/77 ??文獻標識碼： A ???文章編號： 1004-2458 -（2023） 03-0071-10

DOI：10. 14156/j.cnki.rbwtyj.2023.03.007

行政權(quán)限的大小，是防疫立法中的重要問題。它不僅關(guān)系到傳染病疫情的防控效果，同時也與經(jīng)濟運行、社會生活密切相關(guān)。過小的行政權(quán)限可能會因管控措施的不足而使疫情防控產(chǎn)生漏洞，而過大的行政權(quán)限又可能因“過度防控”影響經(jīng)濟運行和社會生活。因此，如何平衡防疫領(lǐng)域行政權(quán)限的大小就成為各國傳染病立法中需要面對和解決的重要課題。1999年以前，在《傳染病法》法律架構(gòu)下，日本的防疫行政曾具有較大的管控權(quán)限。1999年以后，隨著新防疫基本法《感染癥法》的實施，日本的防疫行政又開始向“小行政權(quán)”轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變在某種程度上避免了“過度防疫”的弊端，但也帶來行政應(yīng)急處置權(quán)不足的問題。在防疫實踐中，日本是如何在“大”行政權(quán)限與“小”行政權(quán)限之間作出取舍權(quán)衡的？在“小”行政權(quán)限的防疫體系建立后，日本又是如何處理防疫應(yīng)急處置權(quán)限不足的問題的？分析這些問題不僅有助于了解目前日本政府應(yīng)對新冠肺炎疫情時所采取的各項防疫措施，也有助于認識防疫領(lǐng)域里“大”“小”行政權(quán)限的平衡問題。

日本學(xué)界較為關(guān)注其本國防疫體系的變革，但研究焦點集中于防疫立法理念、傳染病分類監(jiān)控體系的轉(zhuǎn)變等問題。如，西迫大祐的《約翰·斯圖亞特·密爾與感染癥預(yù)防法——論自由與衛(wèi)生》［1］、大久保憲的《我國感染控制關(guān)聯(lián)施策的變遷及其背景》［2］等。這些研究雖也論及防疫行政權(quán)的問題，但對于日本是如何在“大”“小”防疫行政權(quán)之間作出取舍權(quán)衡的問題仍缺乏整體性分析。國內(nèi)的研究則多關(guān)注傳染病分類、監(jiān)控體系等方面的問題，有關(guān)日本防疫行政權(quán)的研究較為散見。因此，本文擬以立法變遷為線索，對日本如何通過立法平衡防疫行政權(quán)的問題作出分析。

一、1897年《傳染病法》與“大行政權(quán)”防疫體系

防疫行政權(quán)限的法律淵源是防疫基本法。1999年之前，日本的防疫基本法是制定于1897年的《傳染病法》，全稱為《傳染病預(yù)防法》。19世紀后半期，曾肆虐歐洲的霍亂疫情也在日本數(shù)次暴發(fā)［3］。為防控疫情，日本陸續(xù)出臺了《虎列剌病預(yù)防暫定規(guī)則》（虎列剌：即霍亂）《傳染病預(yù)防規(guī)則》等一系列防疫行政條例［4］。為確保各項防疫政策能得到有力貫徹，明治政府還建立了“衛(wèi)生警察”制度［5］。19世紀90年代，日本建立近代議會制度后不久便制定了其歷史上第一部防治傳染病的法律《傳染病預(yù)防法》。這部法律一方面吸納了業(yè)已存在的“衛(wèi)生警察”制度，同時也授予行政機構(gòu)對個人與社會實施多方位強制管控的較大行政權(quán)限。“大行政權(quán)”的防疫行政架構(gòu)由此確立。19世紀時，人類對不少疾病的認知水平仍十分有限，可用的醫(yī)療手段也較有限。當時，對于大多數(shù)傳染病，隔離仍是最有效的防控手段。而要做到徹底、全面的隔離，需要較為強力的行政權(quán)限。因此，1897年日本在制定《傳染病法》時，事實上采用了行政權(quán)限“必要最大限度”的立法理念。從明治時期延續(xù)到戰(zhàn)后初期的“衛(wèi)生警察”制度更是“必要最大限度”防疫行政權(quán)限的典型體現(xiàn)。

1897年《傳染病法》確立的防疫體系下，自然人個體、私人住宅、具體物品的防疫行政管轄權(quán)歸基層行政組織及衛(wèi)生警察，公共活動、公共設(shè)施的防疫行政管轄權(quán)歸府縣道 1943年東京府建制被改為東京都以前，日本一級行政區(qū)劃僅有府、縣、道3類建制；1943年以后有都、道、府、縣4種建制。 。就基層而言，市町村級行政組織、衛(wèi)生警察可要求法定義務(wù)人對私人住宅按行政指定的方式實施消毒，可強制要求法定傳染病患者、疑似患者接受隔離治療，對已經(jīng)埋葬但又懷疑其生前患有法定傳染病的遺體、其個人住宅實施消毒等強制管控 日本『伝染病予防法』（1897年制定、1922年改正）第5-21條。 。必要時，市町村、衛(wèi)生警察還可對健康人實施防疫隔離管控。就府縣道而言，各府縣道的知事可對轄區(qū)內(nèi)城鄉(xiāng)道路實施封鎖管控，交通封鎖的規(guī)模、時長由知事依據(jù)防疫需要確定。在人群聚集活動管控方面，都道府縣知事可發(fā)布禁止或限制宗教、娛樂、集會等活動的命令。此外，都道府縣知事還可派遣檢疫員對火車、輪船、車站、碼頭實施檢疫，下令廢棄、改建上下水道、廁所等公共衛(wèi)生設(shè)施 日本『伝染病予防法』（1897年制定、1995年最終改正）第19條。 。中央政府一般不直接參與防疫措施的具體實施，但厚生大臣可決定參照法定傳染病管控的疾病種類。

1945年是日本政治和法制的分水嶺。1947年《日本國憲法》實施后，日本諸多領(lǐng)域的行政權(quán)都發(fā)生重大變革，但防疫行政權(quán)并未發(fā)生本質(zhì)改變。戰(zhàn)后，日本仍以1897年《傳染病法》為防疫基本法。不過，由于其它領(lǐng)域的法律發(fā)生變化，《傳染病法》也進行了因應(yīng)性修改。其中涉及行政權(quán)的較大修改有兩點。一是，因應(yīng)1947年新憲法的實施而作出的修改。1947年日本憲法以法條的形式確立了“國民享有的一切基本人權(quán)不能受到妨礙”的原則 『日本國憲法』第3章第11條。 。為體現(xiàn)這一憲法原則，《傳染病法》刪除了“必要時可對健康人實施隔離”的條文，但保留了對“懷疑感染傳染病病原的人員”實施隔離管控的權(quán)力 日本『伝染病予防法』（1897年制定、1995年最終改正）第8條。 。這一改變客觀上縮小了人員管控的范圍，但并不意味著所有健康人員都不再需要接受防疫隔離管控。二是，因應(yīng)1947年《警察法》的實施而作出的修改。1947年制定的戰(zhàn)后《警察法》將日本警察的職責限定于“保護國民生命、身體及財產(chǎn)，搜查犯罪，逮捕嫌疑人及其它維持公共安全的事務(wù)” 日本『警察法』（1947年法律第196號）総則第1條。1947年日本《警察法》將警察職責限定為：“保護國民生命、身體及財產(chǎn)，搜查犯罪，逮捕嫌疑人及其它維持公共安全的事務(wù)”。 。此后，衛(wèi)生防疫不再是警察的直接法定職責。因此，修改后的《傳染病法》將原衛(wèi)生警察的防疫職能大多劃轉(zhuǎn)給了保健所等公立公共衛(wèi)生機構(gòu) 日本『警察法の施行に伴う関係法律の整理に関する法律』（1948年法律第11號）第6條。 。明治以來的“衛(wèi)生警察”制度也就此終結(jié)。不過，職能的劃轉(zhuǎn)僅是對行政行為主體的調(diào)整，行政職能、行政權(quán)本身沒有發(fā)生變化，更沒有消滅。警察不再是防疫行政行為的直接主體也并不意味防疫行政行為強制性的弱化。因為，警察機構(gòu)以外的行政機構(gòu)仍可依據(jù)《傳染病法》采取相應(yīng)的行政強制措施。

1947年以后，日本國會對《傳染病法》共進行過13次修改。但除上述兩點外，歷次修改幾乎均未涉及防疫行政體系與防疫行政權(quán)限的基本框架。1999年《傳染病法》廢止前，日本的基層行政組織依然可以對法定傳染病患者、可能感染病原的個人以及相關(guān)私人住宅等實施強制隔離、強制消毒等防疫管控；都道府縣知事也依然具有對公共交通、公共場所、人群聚集活動實施強制管控的權(quán)限?？梢哉f，在戰(zhàn)后很長一段時期內(nèi)，日本的行政機構(gòu)在防疫領(lǐng)域仍具有與戰(zhàn)前相似的較大行政權(quán)限。

二、1998年《感染癥法》與“小行政權(quán)”防疫體系

20世紀后半期，世界范圍內(nèi)的醫(yī)學(xué)水平、診療條件、防疫狀況都發(fā)生了巨大變化。20世紀70年代以后，部分過去的重大傳染性疾病已因疫苗接種的普及被“宣告撲滅”，抗生素的發(fā)明與普及也使很多細菌感染性疾病得到了較有效的治療和控制。但直到20世紀90年代，日本仍未解除對“麻風(fēng)病”等已可得到有效醫(yī)學(xué)治療的傳染病患者的強制隔離。醫(yī)學(xué)的進步和患者人數(shù)的下降又讓日本社會上的不少人產(chǎn)生了“傳染病已被人類壓制的錯覺”［6］。在這些因素的交錯作用下，日本社會逐漸出現(xiàn)對“大行政權(quán)”防疫體系的討論。討論的焦點是強制隔離制度。

立法層面，首先改變的是《麻風(fēng)病預(yù)防法》。最晚在20世紀80年代，人類對麻風(fēng)病已能基本做到有效防疫和治療，但日本仍繼續(xù)對麻風(fēng)病適用《麻風(fēng)病預(yù)防法》管控，對患者實施強制隔離。這招致麻風(fēng)病患者、親屬及社會輿論的較大批評。1996年，作為對社會討論的回應(yīng)，日本內(nèi)閣向國會提出《〈麻風(fēng)病預(yù)防法〉廢止法案》。在眾議院厚生委員會上，時任日本厚生大臣菅直人就廢法的理由闡述道，“時至今日，麻風(fēng)病在我國已經(jīng)是一個極其低感染、低發(fā)病的疾病，而即使出現(xiàn)發(fā)病……也可通過適當治療得到痊愈。因此，已不再必要采用《麻風(fēng)病預(yù)防法》中的（強制隔離）措施”［7］。不僅如此，菅直人還對被強制隔離的麻風(fēng)病患者及其親屬以行政主管首長的名義進行了反省和道歉?！丁绰轱L(fēng)病預(yù)防法〉廢止法案》僅在國會審議3天就獲得通過。法案的迅速通過、厚生大臣的正式道歉都表明社會對廢除麻風(fēng)病“強制隔離”制度的呼聲已相當強烈。而《麻風(fēng)病預(yù)防法》的廢除也引發(fā)了廢除《傳染病法》、改革防疫行政體系的聯(lián)動效應(yīng)。但是，當時《傳染病法》所管制的部分疾病仍需要一定的強力管控，所以廢除《傳染病法》的立法動向并不單純是由隔離制度引起的。

日本之所以長期無法舍棄《傳染病法》和“大行政權(quán)”的防疫體系，最有可能的原因在于隔離仍是人類防止傳染病擴散的最后一道防線，而《傳染病法》下的“大行政權(quán)”防疫體系又是隔離效果最有效的制度保障。但《傳染病法》畢竟是制定于19世紀末的法律，在傳染病分類方面，已出現(xiàn)與20世紀末防疫客觀情況不相匹配的問題。1998年擔任日本厚生大臣的小泉純一郎說，“《傳染病預(yù)防法》一方面將已不再需要采取強制措施對預(yù)防的（部分）感染癥認定為法定傳染病，另一方面埃博拉出血熱等在全世界都引起重視的危險感染癥卻在法律管控的范圍之外”［8］2。早在20世紀80年代，面對艾滋病在日本傳播的情況，日本已出現(xiàn)無法可依的局面。當時，日本社會上已出現(xiàn)在“尊重患者權(quán)益”原則下改革防疫體系的聲音。但日本并不愿意立即對《傳染病法》和“大行政權(quán)”的防疫體系進行徹底改造。1988年，在保持原有防疫法律體系、防疫行政體系不變的前提下，日本國會針對艾滋病管控單獨立法?！栋滩☆A(yù)防法》仍是一部行政權(quán)限較大的法律，但這部法律也對行政權(quán)限與患者權(quán)益的平衡問題作出了一定的回應(yīng)。比如，《艾滋病預(yù)防法》的前言中出現(xiàn)“尊重患者權(quán)益”的表述，條文中沒有“隔離條款”就是這種回應(yīng)的具體體現(xiàn) 日本『後天性免疫不全癥候群の予防に関する法律』（1989年法律第2號）。 。

1996年，日本出現(xiàn)“0157感染癥”流行的問題［8］2。這進一步暴露了《傳染病法》在疾病分類方面的缺陷。而為每項新感染癥都單獨立法的“補漏”做法明顯不是長久之計。同一年，因強制隔離制度而廣受社會詬病的《麻風(fēng)病預(yù)防法》被正式廢止。在傳染病分類問題和強制隔離制度問題的兩相呼應(yīng)下，對防疫基本法和防疫行政體系進行徹底改造被提上日本的立法議程。1998年3月，橋本龍?zhí)蓛?nèi)閣向日本國會提出《關(guān)于感染癥預(yù)防及感染癥患者醫(yī)療的法律案》。在國會審議中，各方對革新傳染病分類體系爭議不大。但在“行政權(quán)限”和“患者權(quán)益”平衡問題上，議論較多。部分在野黨希望盡可能地減少行政管控，擴大患者權(quán)益；而執(zhí)政黨方面則希望在“必要最小原則下”盡可能地維持基本的行政權(quán)限。最終，在內(nèi)閣提出的原法案已明確將“行政行為必要最小原則”和“尊重患者個人權(quán)益原則”作為立法原則的情況下，參議院還在具體法條中增加了“國家、地方公共團體對患者采取必要措施時，必需考慮患者的個人權(quán)益”的表述 日本『感染癥の予防及び感染癥の患者に対する醫(yī)療に関する法律』（1998年法律第114號）第3條。 。而眾議院則在其通過的法案正文前添加了強調(diào)“尊重患者個人權(quán)益”的法律前言［9］。1998年10月，《感染癥預(yù)防及感染癥患者醫(yī)療的法律》獲得國會立法。該法即日本法律界、醫(yī)學(xué)界通稱的《感染癥法》。1999年3月，《感染癥法》正式施行，制定于1897年的《傳染病法》同時廢止。

在“行政行為必要最小原則”和“尊重患者個人權(quán)益原則”下制定的《感染癥法》不僅在法律名稱上將可能引起“歧視”的“傳染病”改為略具中性的“感染癥”，也對防疫行政的權(quán)限進行了較大限制。在個人管控方面，《感染癥法》取消了行政機構(gòu)對傳染病患者本人以外人員的強制管控權(quán)限。《傳染病法》廢除前，日本的行政機構(gòu)是可以對“懷疑感染傳染病病原”，《感染癥法》實施后，行政方面不再可以對這類人員采取強制管控措施。對于患者本人，實施一百余年的法定傳染病患者“強制隔離”“強制醫(yī)療”制度被按疾病類別分類管理的“勸告住院”制度取代。在“勸告住院”制度下，都道府縣知事僅可勸告一定類別“感染癥”患者進入定點醫(yī)院接受治療。而且，患者不接受勸告時，知事僅可對法定1類感染癥患者（及參照1類感染癥管理的感染癥患者）做出有限的行政強制行為 日本『感染癥の予防及び感染癥の患者に対する醫(yī)療に関する法律』（1998年法律第104號）第19條第１項、第20條第１項。 。這種行政強制行為的“有限性”表現(xiàn)在3個方面。首先，《感染癥法》對“勸告住院”的時長作出了明確規(guī)定 日本『感染癥の予防及び感染癥の患者に対する醫(yī)療に関する法律』（1998年法律第104號）第19條第2項、第20條第2項。 。過去，麻風(fēng)病等法定傳染病患者曾被行政方面要求長期、甚至事實上無限期住院隔離治療，《感染癥法》實施后行政方面僅可在法律規(guī)定的時間范圍內(nèi)要求患者在定點醫(yī)院接受治療。第二，《感染癥法》雖也賦予了知事延長患者住院時長的權(quán)限，但這一權(quán)限需在聽取醫(yī)療機構(gòu)所在地“感染癥診察協(xié)議會”的意見后才能行使 日本『感染癥の予防及び感染癥の患者に対する醫(yī)療に関する法律』（1998年法律第104號）第19條第2項、第20條第4-5項。 。第三，對于都道府縣知事的決定，患者還可向厚生勞動大臣提出“行政不服審查請求” 日本『感染癥の予防及び感染癥の患者に対する醫(yī)療に関する法律』（1998年法律第104號）第25條。 。

公共活動管控方面，行政權(quán)限也受到了較大限制。首先，《感染癥法》實施后，防疫行政不再具有對公共場所、公共活動的強制管控權(quán)。按照《感染癥法》，都道府縣知事僅可向大型公共場所的管理者、人群聚集活動的舉辦者提出取消活動或限制活動規(guī)模的“協(xié)作請求”，而這種“協(xié)作請求”并不具有強制性。其次，《感染癥法》雖保留了都道府縣知事的交通管制權(quán)，但這一權(quán)限的實施范圍被限定在“患者所在地、病原沾染地”等有限區(qū)域，實施時長也被限定在72小時之內(nèi) 日本『感染癥の予防及び感染癥の患者に対する醫(yī)療に関する法律』（1998年法律第104號）第33條。 。

在“行政行為必要最小限度”原則下制定的《感染癥法》取消了防疫行政對患者本人以外人員的強制管控權(quán)，也取消了防疫行政對人群聚集活動、公共場所的強制管控權(quán)。這表明，日本的防疫行政體系發(fā)生了從“大行政權(quán)”向“小行政權(quán)”的轉(zhuǎn)變。

三、H1N1甲型流感疫情與2012年的《新型流感等特別措施法》立法

2009年，北美報告發(fā)生H1N1甲型流感疫情，疫情很快蔓延到日本。據(jù)日本學(xué)者推算，疫情發(fā)生當年日本國內(nèi)的感染者數(shù)就已超過1 500萬［10］。據(jù)日本勞動厚生省資料，截止到2010年3月底，日本因H1N1甲型流感住院治療的患者累計達17 646人［11］。2009年開始的H1N1甲型流感疫情在日本遷延反復(fù)，直到2011年以后才漸趨平緩。重癥病例和死亡病例的出現(xiàn)，更引起了日本社會的極大震動。2009年的H1N1甲型流感疫情來勢迅猛、波及面廣，但日本的行政系統(tǒng)反而出現(xiàn)各地防控緊緩不一、全國缺少有效協(xié)調(diào)的局面，甚至負責制定全國防疫指針的厚生勞動省內(nèi)部也曾出現(xiàn)過意見不一的現(xiàn)象［12］。造成這種局面的根本原因在于日本防疫基本法《感染癥法》對行政行為明確作出了“必要最小限度”的要求 日本『感染癥の予防及び感染癥の患者に対する醫(yī)療に関する法律』（1998年法律第104號）第34條。 。這使得日本地方行政機構(gòu)、厚生勞動省內(nèi)部的部分官員在如何認定“必要最小限度”的標準上出現(xiàn)分歧。疫情嚴重地區(qū)的行政首長所認定的“必要最小限度”，在疫情不太嚴重的地區(qū)未必就是“必要最小限度”。比如，2009年5月厚生勞動省出臺“各地可向?qū)W校提出臨時停課的協(xié)作請求”的防控指針后，兵庫縣等地采取了這一措施，但更多地區(qū)的學(xué)校并未停課［13］。

2009—2011年的H1N1甲型流感疫情促使日本政府、社會重新審視“小行政權(quán)”架構(gòu)的防疫體系。是否應(yīng)對防疫行政體系進行必要的立法補充成為當時日本各界討論的焦點問題。2011年11月，日本內(nèi)閣官房新型流感等對策室決定召開一系列政界、法律界、醫(yī)學(xué)界、經(jīng)濟界等多界別人士參加的對策會議與協(xié)商會議。議題即為如何就新型流感等特殊傳染病進行特別立法。對策室還專門將行政方面是否可實施具有強制性的“人群聚集活動管控”“公共場所管控”“學(xué)校停課”“福利院停業(yè)”“區(qū)域封鎖”等防疫措施列入了具體的討論事項［14］。2012年3月，野田佳彥內(nèi)閣決定向國會提出《新型流感等對策特別措施法案》。法案模仿1961年制定的《災(zāi)害對策基本法》和2004年制定的《國民保護法》設(shè)置了“緊急事態(tài)條款”。2012年4月，法案通過，法律的名稱為《新型流感等對策特別措施法》（簡稱《新型流感等特別措施法》）。法律名稱中的“特別措施”主要體現(xiàn)在“緊急事態(tài)條款”上。

針對H1N1甲型流感疫情中暴露出來的行政機構(gòu)公共活動管控力度不足的問題，“緊急事態(tài)條款”明確授予都道府縣知事對大型公共場所、公眾活動的強制管控權(quán)。根據(jù)“緊急事態(tài)條款”授權(quán)，都道府縣知事在“新型流感等”疫情防控需要時，可要求達到法定規(guī)模的學(xué)校、福利設(shè)施、公共設(shè)施、娛樂場所及“政令指定的其它人群聚集場所”的管理者停止或限制相關(guān)場所的使用，要求在上述場所舉辦活動的舉辦者停止活動的舉辦或限制活動的規(guī)模 日本『新型インフルエンザ等対策特別措置法』（2012年法律第31號）第４章第45條第2項。 。相關(guān)管理者、舉辦者未執(zhí)行都道府縣知事要求時，知事可采取具有強制效力的行政措施 日本『新型インフルエンザ等対策特別措置法』（2012年法律第31號）第４章第45條第3項。 。在個人活動管控方面，都道府縣知事可發(fā)出要求轄區(qū)內(nèi)居民停止一切非必要外出的協(xié)作請求 日本『新型インフルエンザ等対策特別措置法』（2012年法律第31號）第４章第45條第１項。 。這種“請求”雖然不具有強制性，但畢竟也比沒有此項授權(quán)的《感染癥法》更能有效應(yīng)對新發(fā)、突發(fā)傳染病在人群中的擴散。

公共場所、個人活動管控外，“緊急事態(tài)條款”還授予都道府縣知事多項醫(yī)療保障特別措施權(quán)。比如，當轄區(qū)內(nèi)醫(yī)療設(shè)施不足時，都道府縣知事可設(shè)立臨時醫(yī)療設(shè)施 日本『新型インフルエンザ等対策特別措置法』（2012年法律第31號）第４章第48條第1-2項。 。臨時醫(yī)療設(shè)施建設(shè)需要時，都道府縣知事可征用土地、住宅及其它有關(guān)物資，相關(guān)所有權(quán)人或占有權(quán)人無正當理由不可拒絕 日本『新型インフルエンザ等対策特別措置法』（2012年法律第31號）第４章第49條第1-2項。 。臨時醫(yī)療設(shè)施建設(shè)時，在確保安全的前提下，可以不適用《消防法》《醫(yī)療法》的常規(guī)規(guī)定，并可參照適用《建筑基準法》《景觀法》中的“非常災(zāi)害條款” 日本『新型インフルエンザ等対策特別措置法』（2012年法律第31號）第４章第48條第3-5項。 。此外，在藥品、醫(yī)療器械等物資保障方面、穩(wěn)定疫情期間物價等市場秩序保障方面，“緊急事態(tài)條款”也授予了行政機構(gòu)相應(yīng)的應(yīng)急權(quán)限。應(yīng)該說《新型流感等特別措施法》授予行政機構(gòu)的各項特別措施權(quán)可以對日本現(xiàn)行“小行政權(quán)”防疫體系在防疫應(yīng)急管控方面的不足形成一定補充。但《新型流感等特別措施法》是針對甲型流感疫情而制定的法律，其適用范圍僅限于“新型流感等”范圍有限的傳染病。

四、2020年針對新冠疫情的特別立法及其先例意義

2020年1月，日本開始出現(xiàn)新冠病例。最初，日本政府根據(jù)《感染癥法》第6條第8項規(guī)定，將新型冠狀病毒引起的疾病認定為“指定感染癥”，同時成立了“新型冠狀病毒感染癥對策本部”［15］。2020年2月，“新型冠狀病毒感染癥對策本部”出臺防控疫情的“基本方針”。方針中提到“在患者數(shù)繼續(xù)增加的狀況下……都道府縣應(yīng)向?qū)W校發(fā)出采取臨時停課等適當措施的協(xié)作請求”［16］。然而，基于《感染癥法》制定的防控方針中，不少行政措施是不具強制效力的。在疫情尚未嚴重暴發(fā)的都道府縣，知事甚至有權(quán)拒絕實施相關(guān)措施。

隨著疫情擴大，日本政府逐漸認識到基于《感染癥法》制定的防疫方針不足以應(yīng)對這場突發(fā)重大疫情。日本政府需要更大的法律授權(quán)以應(yīng)對疫情。然而，可以授予行政機構(gòu)更大防疫管控權(quán)限的《新型流感等特別措施法》僅適用于“《感染癥法》第6條第7項規(guī)定的新型流感等感染癥”及“同條第9項規(guī)定的新感染癥” 日本『新型インフルエンザ等対策特別措置法』（2012年法律第31號）第1章第2條第1項。 。而新型冠狀病毒引起的疾病已在2020年1月被日本政府認定為“指定感染癥”類別?！爸付ǜ腥景Y”并不屬于《新型流感等特別措施法》的適用范圍。因此，日本的行政機構(gòu)若要行使《新型流感等特別措施法》中的“特別措施權(quán)”，就需要解決法律適用的問題。

解決法律適用范圍的途徑有兩種。一是，通過行政手段將已被認定為“指定感染癥”類別的新冠感染癥重新認定為可適用《新型流感等特別措施法》管控的“新感染癥”類別。但這樣做可能會遭致部分反對黨和社會輿論濫用《感染癥法》、濫用行政權(quán)的批評，反而會將問題復(fù)雜化。二是，通過立法程序修改《新型流感等特別措施法》，將新冠感染癥臨時納入其法律適用范圍。而這樣做的輿論壓力和社會阻力都相對較小，也有利于相關(guān)政策的迅速實施。2020年3月10日的內(nèi)閣會議上，安倍晉三內(nèi)閣決定向國會提出《新型流感等特別措施法》修正案。法案的內(nèi)容十分簡潔明了，就是要將新型冠狀病毒引起的疾病臨時納入《新型流感等特別措施法》的適用范圍 『新型インフルエンザ等対策特別措置法の一部を改正する法律案』，日本內(nèi)閣提出法案2020年3月10日。 。日本媒體報道時也會將這一法案稱為“新冠特別措施法案”。事實上，日本內(nèi)閣和國會并沒有針對新冠疫情制定一部全新的法律，而只是對現(xiàn)有法律的適用范圍作出臨時性修改。法案提出3天后即獲得眾參兩院通過。通過后的第二天正式生效。法案的通過，使日本各級行政機構(gòu)在應(yīng)對新冠疫情時可以獲得《新型流感特別措施法》中“緊急事態(tài)條款”的各項特別授權(quán)。

2020年4月7日，日本政府依據(jù)《新型流感等特別措施法》第32條第1項發(fā)布應(yīng)對新冠疫情的“緊急事態(tài)宣言”?！熬o急事態(tài)宣言”宣布，自2020年4月7日至5月6日的期間內(nèi)，在埼玉縣、千葉縣、東京都、神奈川縣、大阪府、兵庫縣及福岡縣區(qū)域內(nèi)采取“緊急事態(tài)措施”［17］。16日，日本政府又將進入“緊急事態(tài)”的范圍擴展至日本全國。需要注意的是，《新型流感等特別措施法》第32條第1項規(guī)定，只有被日本政府宣布進入“緊急事態(tài)”的都道府縣，其知事才可采取“緊急事態(tài)條款”中的各項行政措施。因此，在日本全國進入“緊急事態(tài)”前，愛知縣等縣雖然也曾自行發(fā)布地方性的“緊急事態(tài)宣言”，但這種自行發(fā)布的地方性宣言并不是依據(jù)《新型流感等特別措施法》作出的，因此，這些地區(qū)仍無法采取“緊急事態(tài)條款”中的各種特別措施。

《新型流感等特別措施法》規(guī)定，日本政府宣布“緊急事態(tài)宣言”后，各項具體的特別措施權(quán)主要由都道府縣知事行使。以東京都為例，2020年4月7日東京都被日本政府宣布進入“緊急事態(tài)”。10日，東京都就依據(jù)“緊急事態(tài)條款”發(fā)布了《東京都關(guān)于防治新型冠狀病毒感染擴大的緊急事態(tài)措施》。其核心內(nèi)容有兩項。一是，請求東京都全域內(nèi)所有居民停止一切不必要的外出，但看病、購買食品、必要的通勤等維持生活的必要活動除外；二是，要求游樂設(shè)施、運動設(shè)施、劇場、會展設(shè)施以及占地面積超1 000平方米的各種學(xué)校、大型商業(yè)設(shè)施、博物館、美術(shù)館、圖書館等設(shè)施的管理者停止設(shè)施的使用，相關(guān)活動的舉辦方停止在上述場所舉辦人群聚集性活動［18］。兩項舉措中，對大型公共場所的管控具有強制性，對個人活動的管控仍是非強制的。雖然如此，相比于“緊急事態(tài)”宣布之前，這樣的舉措仍可起到減少人際接觸的效果。日本政府解除“緊急事態(tài)”后，東京確診人數(shù)的反彈也反過來印證了《新型流感等特別措施法》的防疫應(yīng)急授權(quán)的確可以在防控疫情方面發(fā)揮積極作用。

《新型流感等特別措施法》雖然擴大了防疫行政的應(yīng)急管控權(quán)限，但是《新型流感特別措施法》的法律適用范圍十分狹窄，并不是所有突發(fā)、新發(fā)重大疫情都可以適用這部法律。2020年日本通過特別立法將新型冠狀病毒引起的疾病臨時性納入《新型流感等特別措施法》的法律適用范圍，不僅使日本行政機構(gòu)在應(yīng)對新冠疫情時獲得更多的應(yīng)急管控權(quán)限，也讓這部法律的適用對象突破了其立法時所規(guī)定的適用范圍，為將來日本應(yīng)對其它類似疫情樹立了立法先例。也就是說，當日本今后再次遭遇其它突發(fā)、新發(fā)重大疫情時，日本內(nèi)閣和國會仍可援引這次立法先例，讓行政機構(gòu)再次獲得“特別措施權(quán)”。因此，《新型流感等特別措施法》在立法當初雖僅僅是一部針對“新型流感等”疫情的專項特別立法，但2020年應(yīng)對新冠疫情的修法，讓這部法律在將來演變?yōu)橐徊科胀ㄐ?、恒常性的“防疫?yīng)急法”成為可能。

總 結(jié)

1897年，日本以《傳染病法》為基礎(chǔ)，構(gòu)建了“大行政權(quán)”的防疫體系。這一體系的基本架構(gòu)在戰(zhàn)后得到了保留。1999年，在“行政行為必要最小限度”的立法理念下，日本制定了新防疫基本法《感染癥法》?！陡腥景Y法》下，行政的防疫權(quán)限受到較大限制，日本也就此建立“小行政權(quán)”的防疫體系。2009年應(yīng)對H1N1甲型流感疫情過程中，《感染癥法》與“小行政權(quán)”的防疫體系暴露出了行政應(yīng)急管控權(quán)限不足的問題。為此，2012年日本制定《新型流感等特別措施法》。這部法律雖授予行政機構(gòu)較大的“應(yīng)急權(quán)限”，但其適用范圍受到嚴格限制。這又導(dǎo)致2020年應(yīng)對新冠疫情的過程中，日本不得不對《新型流感等特別措施法》進行緊急修改。2012年、2020年，日本兩次以立法的形式擴大防疫行政應(yīng)急權(quán)限的事實說明，“小行政權(quán)”理念的《感染癥法》可能并不足以應(yīng)對重大新發(fā)、突發(fā)疫情。一個合理的防疫體系應(yīng)既能在防控常規(guī)疫情時避免過度防疫，同時又能讓行政在處遇突發(fā)重大緊急疫情時具備必要的防疫應(yīng)急權(quán)限。在任何一個方向上的偏頗，對任何一種立法理念的機械運用都可能會造成制度上的漏洞。所以說，常規(guī)性、常態(tài)化防疫行政權(quán)限與特殊性、應(yīng)急性防疫行政權(quán)限都是筑牢制度防線不可或缺的因素。

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［責任編輯 王雅坤］

Administrative Authority Issues in Japanese Epidemic Prevention Legislation

LI Wenming

（Institute of World History， Chinese Academy of Social Sciences， Beijing， 100101， China

Abstract： ??In 1999， Japan made a change in the epidemic prevention legislation system by abolishing the Infectious Diseases Law of “great executive power” and implementing the Infectious Diseases Law of “small executive power”. Although this change avoids the malpractice of “excessive epidemic prevention” in some infectious diseases that can be effectively controlled by the Infectious Diseases Law， it also causes the problem of insufficient emergency authority of Japanese epidemic prevention administration in response to special major epidemics. After that， Japan supplemented this deficiency by enacting the New Influenza Special Measures Act. In 2020， Japan passed special legislation to expand the scope of application of the New Influenza Special Measures Act， which not only gives administrative agencies certain special measures in response to the coronavirus pandemic， but also sets a legislative precedent for responding to other major emerging infectious disease outbreaks in the future.

Key words： ?administrative authority; epidemic prevention legislation; declaration of emergency