論跨境電商時代專利權(quán)人的出口權(quán)

鄭金濤

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京市 100089）

近年來，我國跨境電商特別是出口電商發(fā)展迅猛，已經(jīng)成為我國重要的經(jīng)濟增長點。根據(jù)海關(guān)總署統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2020 年我國跨境電商出口規(guī)模突破萬億元大關(guān)并保持高速增長，2020—2022 年增長率分別達到40.1%、24.5%和11.7%。[1-3]然而，快速增長的跨境電商在知識產(chǎn)權(quán)保護方面面臨嚴峻挑戰(zhàn)，其中相當(dāng)部分起因于知識產(chǎn)權(quán)地域性限制與跨境電商跨境性特征的內(nèi)在沖突，[4]而這往往會導(dǎo)致侵權(quán)認定的法律難題。

在專利法領(lǐng)域，類似涉外定牌加工①商標侵權(quán)的糾紛頻繁出現(xiàn)：商家未經(jīng)許可在跨境電商平臺上向境外銷售專利產(chǎn)品，而境內(nèi)買家則“可見不可買”②。這是否侵犯專利權(quán)？換言之，境內(nèi)專利權(quán)人是否有權(quán)控制以出口為目的的專利產(chǎn)品制造、銷售和許諾銷售等行為？在訴訟實踐中，被告商家或平臺的抗辯理由主要有二：一是主張專利權(quán)人依法不享有出口權(quán)③。這并非毫無根據(jù)，畢竟《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第十一條明確規(guī)定了進口權(quán)卻并未提及出口權(quán)。二是認為專利產(chǎn)品僅出口到專利權(quán)人不享有專利保護的第三國，未實質(zhì)侵犯其國內(nèi)市場利益，故不構(gòu)成侵權(quán)。④該抗辯理由亦出現(xiàn)于涉外定牌加工案件的判決中，并得到學(xué)界多數(shù)研究的支持。[5-7]由此難免產(chǎn)生疑問：若涉外定牌加工不構(gòu)成商標侵權(quán)，而專利產(chǎn)品出口被判定構(gòu)成專利侵權(quán)，兩者在利益衡量上是否一致？更為重要的是，專利產(chǎn)品出口既關(guān)乎專利保護和創(chuàng)新激勵，又影響出口的經(jīng)濟表現(xiàn)。我國正大力發(fā)展跨境電商，促進對外經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級，同時致力于構(gòu)建跨境電商知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則⑤。從協(xié)調(diào)和最大化我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)利益的政策角度看，實有必要澄清專利權(quán)人是否以及應(yīng)否享有出口權(quán)。

需要說明的是，本研究指稱的出口權(quán)僅指控制以出口為目的的制造、銷售和許諾銷售專利產(chǎn)品的權(quán)利，而非控制所有出口行為的排他權(quán)。該權(quán)利已被現(xiàn)有專利權(quán)能所涵蓋，且本研究并不主張增設(shè)出口權(quán)，也無意于創(chuàng)造一項新的專利權(quán)能。

一、專利產(chǎn)品出口的侵權(quán)認定及其疑義

（一）現(xiàn)行規(guī)范的涵攝結(jié)論

根據(jù)《專利法》第十一條，除該法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。其中，銷售是指買賣當(dāng)事人之間的一種交易行為，即出賣人將標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人，而買受人將相應(yīng)價款支付給出賣人。[8]銷售基本對應(yīng)買賣合同關(guān)系，但不同于買賣合同既強調(diào)“賣”也強調(diào)“買”，專利法意義上的銷售僅指向出賣人的出賣行為，不指向買受人的購買行為。[8]許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。⑥許諾銷售系銷售者單方的意思表示，也只指向出賣人的行為。該權(quán)能目的在于盡早阻止為最終銷售做準備的行為，至于具體行為屬于要約還是要約邀請，在所不問。[9]在銷售與許諾銷售的區(qū)分上，最高人民法院遵循合同成立說，即以商品買賣合同依法成立的時間作為認定銷售行為完成的時間點，至于合同是否生效或交付，在所不問。⑦[10]這意味著，若合同已成立，出賣人銷售商品的意思表示（要約或承諾，以下統(tǒng)稱“締約行為”）和交付行為均構(gòu)成銷售。故準確而言，專利法意義上的銷售是指在買賣合同依法成立的前提下，出賣人將專利產(chǎn)品所有權(quán)移轉(zhuǎn)至買受人的意思表示和相應(yīng)的交付行為。若合同未成立，應(yīng)認定出賣人銷售商品的意思表示為許諾銷售。

據(jù)此不難認定，商家在跨境電商平臺上向境外買家銷售或推銷專利產(chǎn)品，構(gòu)成專利法意義上的銷售或許諾銷售。同時，商家位于境內(nèi)，其行為自然也發(fā)生在境內(nèi)，落入專利權(quán)控制的地域范圍。買家位于境外的事實并不影響對銷售或許諾銷售的認定，因為該認定僅針對境內(nèi)商家的行為，與買家的行為或所在地?zé)o涉。

對產(chǎn)品專利而言，制造是指權(quán)利要求中所記載的產(chǎn)品技術(shù)方案被實現(xiàn)⑧。只要做出的產(chǎn)品覆蓋專利權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，即構(gòu)成制造行為。除法律另有規(guī)定外，只要未經(jīng)許可在境內(nèi)制造專利產(chǎn)品，即侵犯專利權(quán)人的制造權(quán)能，與產(chǎn)品是否出口無涉。當(dāng)然，如果商家自己沒有直接實施制造行為，專利權(quán)人可能無法直接對其主張權(quán)利，⑨但可以溯源追究直接制造者的侵權(quán)責(zé)任，從源頭上制止侵權(quán)行為。

綜上，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范，未經(jīng)許可在出口電商平臺上向境外銷售專利產(chǎn)品的出口行為，落入專利權(quán)人既有權(quán)能控制范圍。這一結(jié)論在線下出口銷售場景中同樣成立。

（二）對現(xiàn)行規(guī)范涵攝結(jié)論的挑戰(zhàn)及其檢視

1.出口權(quán)：法無禁止即自由？

有質(zhì)疑意見認為，《專利法》第十一條在明確規(guī)定進口權(quán)的同時卻沒有提及出口權(quán)，這意味著立法者刻意不賦予專利權(quán)人控制專利產(chǎn)品出口的權(quán)利。該質(zhì)疑意見并不成立。首先，從立法技術(shù)看，制造、銷售和許諾銷售等權(quán)能足以控制專利產(chǎn)品出口貿(mào)易行為，無增設(shè)出口權(quán)之必要。相反，由于上述權(quán)能無法覆蓋進口行為（把在境外制造的專利產(chǎn)品轉(zhuǎn)移至我國境內(nèi)的運輸行為，并不侵犯其他任何一項權(quán)能），因此有必要專門賦予專利權(quán)人進口權(quán)。其次，從立法史看，專利法增設(shè)外觀設(shè)計專利的目的在于，推動我國改進商品式樣與色彩，使商品適銷對路，增強出口競爭能力[11]?？梢姡⒎ㄕ咦允急銓⒊隹跈?quán)內(nèi)置于專利權(quán)。最后，從體系解釋看，《專利法》第五十五條規(guī)定，為了公共健康目的，對取得專利權(quán)的藥品，國務(wù)院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約規(guī)定的國家或者地區(qū)的強制許可。顯然，該條默認專利權(quán)人享有出口權(quán)，否則就沒有必要專門設(shè)立專利藥品出口強制許可制度。在司法實踐中，我國法院亦認為，無論是出口貿(mào)易還是樣品買賣，均屬于專利法規(guī)制的銷售行為范疇。⑩總之，現(xiàn)行立法沒有明確規(guī)定出口權(quán)至多意味著專利權(quán)人無權(quán)制止一切形式的出口，但專利權(quán)人仍有權(quán)控制落入《專利法》第十一條規(guī)定的專利權(quán)能范圍的出口行為。

2.類比涉外定牌加工：不存在實質(zhì)侵權(quán)？

對于涉外定牌加工是否構(gòu)成商標侵權(quán)，最高人民法院的立場在短期內(nèi)更迭頻繁，缺乏可預(yù)見性。?學(xué)界主流意見認為，涉外定牌加工不構(gòu)成商標侵權(quán)。其理由主要有二：一是在形式規(guī)范上，涉外定牌加工缺少一個侵權(quán)要件——容易導(dǎo)致我國境內(nèi)相關(guān)公眾混淆??？紫榭5]認為，商標法上的商標使用是在商標法管轄的市場范圍內(nèi)使用商標標識去識別商品來源的行為，就涉外貼牌加工中的商標使用而言，由于加工商品不在我國境內(nèi)銷售，我國境內(nèi)不存在購買該商品的相關(guān)公眾，也就不存在相關(guān)公眾用所貼附的委托人指定商標去識別商品來源的問題，故不應(yīng)認定其構(gòu)成商標侵權(quán)。

二是在實質(zhì)利害關(guān)系上，涉外定牌加工沒有損害我國商標權(quán)人的境內(nèi)市場利益?；谏虡朔ǖ牡赜蛐栽瓌t，黃匯[6]認為，最關(guān)鍵的是，定牌加工產(chǎn)品完全輸出到境外銷售根本不會導(dǎo)致我國境內(nèi)商標權(quán)人的利益受到實質(zhì)性侵害，也不會導(dǎo)致我國境內(nèi)市場競爭秩序受到實質(zhì)性影響。阮開欣[7]主張基于效果主義的地域性，如果帶有知識產(chǎn)權(quán)的商品并不進入本國的市場流通領(lǐng)域，而是全部出口至其他國家的市場，僅僅在本國生產(chǎn)這些商品并不會在本國實現(xiàn)知識產(chǎn)品的功能價值，不會對本國知識產(chǎn)權(quán)利益產(chǎn)生影響，那么本國的知識產(chǎn)權(quán)法不應(yīng)對該行為予以規(guī)制，理論上應(yīng)只受效果所在地知識產(chǎn)權(quán)法的約束。在訴訟實踐中，亦有被告以出口專利產(chǎn)品不損害專利權(quán)人的國內(nèi)市場利益為由進行抗辯?。上述觀點實際上主張：基于知識產(chǎn)權(quán)的地域性，權(quán)利人依法享有的知識產(chǎn)權(quán)利益僅限于國內(nèi)市場利益。在他們看來，知識產(chǎn)權(quán)地域性限定的是權(quán)利人可獨占的知識產(chǎn)品市場的空間范圍，而非受控專利實施行為的空間范圍。

專利產(chǎn)品出口與涉外定牌加工有相似之處：二者目的均為把商品投放到境外市場，相關(guān)商品不在境內(nèi)市場流通。從表面上看，認定涉外定牌加工不構(gòu)成商標侵權(quán)，卻判定專利產(chǎn)品出口構(gòu)成專利侵權(quán)，似乎存在矛盾之處。而實際上，在形式規(guī)范適用上，二者并不矛盾。涉外定牌加工商品沒有進入我國市場，不會使我國境內(nèi)相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，即缺乏商標侵權(quán)的要件，因此商標侵權(quán)在我國境內(nèi)不成立。但專利侵權(quán)不存在類似的構(gòu)成要件，即使專利產(chǎn)品沒有進入境內(nèi)市場，也不妨礙依法認定其在我國境內(nèi)存在專利實施行為。

在實質(zhì)利害關(guān)系上，需要追問的是：專利權(quán)人有權(quán)控制的市場利益范圍僅限于國內(nèi)市場這一命題，是否屬于專利地域性的邏輯結(jié)果或應(yīng)有之義？該命題對專利地域性的理解是否正確？拋開地域性問題，該命題本身是否合理？若接受該命題，允許專利產(chǎn)品自由出口是否真的不會實質(zhì)損害或威脅專利權(quán)人的國內(nèi)市場利益？接下來就這些問題展開討論。

二、地域性與專利產(chǎn)品跨境交易規(guī)制

（一）知識產(chǎn)權(quán)地域性內(nèi)涵界定

知識產(chǎn)權(quán)的地域性是指一國知識產(chǎn)權(quán)受地域限制，即知識產(chǎn)權(quán)具有嚴格的領(lǐng)土性，其效力只限于本國境內(nèi)。[12]專利權(quán)的地域性特征尤為突出，因為大多數(shù)發(fā)明本質(zhì)上是有形的，而且專利技術(shù)在被授予專利權(quán)之前要經(jīng)過一國政府的廣泛審查。[13]美國最高法院認為，美國法律在國內(nèi)而不是在全世界范圍內(nèi)適用的推定在專利法領(lǐng)域特別有效。[14]鑒于專利權(quán)的地域性源自專利法的地域性?[15]，本研究在同義上使用二者。

在進一步討論之前，先要明確地域性本身如何界定，否則會無的放矢。前文提及，有觀點認為知識產(chǎn)權(quán)的地域性指向知識產(chǎn)品市場的空間范圍，繼而認為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)須以損害權(quán)利人的國內(nèi)市場利益為實質(zhì)要件。該觀點與基于效果主義的地域性概念密切相關(guān)。持此觀點的學(xué)者認為，知識產(chǎn)權(quán)的地域性決定了知識產(chǎn)品的利益應(yīng)根據(jù)其所屬的法域進行地理上的分配，而知識產(chǎn)權(quán)的利益體現(xiàn)為對知識產(chǎn)品的“使用”；使用知識產(chǎn)品的所在地應(yīng)是利用知識產(chǎn)品并實現(xiàn)其功能價值的所在地，也就是知識產(chǎn)品使用效果的所在地。[7]依此邏輯，一國知識產(chǎn)權(quán)法不能適用于侵權(quán)行為實施地位于境內(nèi)但侵權(quán)效果發(fā)生地（即知識產(chǎn)品使用地）位于境外的“侵權(quán)”行為，否則會違背地域性原則。就專利產(chǎn)品出口而言，制造和銷售行為的實施地在境內(nèi)，但行為效果在境外（因為專利產(chǎn)品的使用在境外），故不應(yīng)適用本國專利法。

上述觀點值得商榷。依據(jù)效果主義或效果原則適度發(fā)展法律的域外效力自無不可，但依據(jù)效果主義來限定地域性本身的主張并不成立。其一，法律規(guī)范的對象是人的行為，其通過規(guī)范人的行為來調(diào)整社會關(guān)系。[16]故法律的屬地性意味著一國法律有權(quán)規(guī)范（且原則上僅規(guī)范）位于該國境內(nèi)的行為，知識產(chǎn)權(quán)法概莫能外。其二，根據(jù)胡伯三原則的第一項原則，每個主權(quán)國家的法律都在其境內(nèi)有效，并約束其領(lǐng)土上的一切人，但是沒有域外效力[17]。該原則闡明了法律的屬地原則，并清楚指出一國法律效力延及（且僅延及）一國領(lǐng)土的四至，并約束其上的一切人，這自然包括對領(lǐng)土上人的活動或行為的約束。其三，效果原則是一國法律創(chuàng)設(shè)域外效力的正當(dāng)性依據(jù)之一（其他依據(jù)有屬人原則、保護原則等），但并非限定本國法律地域性的基礎(chǔ)。實際上，基于效果原則創(chuàng)設(shè)國內(nèi)法域外效力的國家，均堅持基于行為主義的地域性。個中道理很簡單：沒有國家愿意主動縮減對內(nèi)行使主權(quán)的范圍。總之，一國專利法規(guī)制位于本國境內(nèi)的行為并不違背地域性原則，而基于效果主義的地域性概念既與基本法理不兼容，又與普遍的國際法律實踐相背離。

在正確理解地域性的基礎(chǔ)上，專利法的地域性意味著：一國專利法規(guī)范且僅規(guī)范位于本國境內(nèi)的專利實施行為，一國專利權(quán)人能且僅能對國內(nèi)未經(jīng)許可的專利實施行為主張專利侵權(quán)。至于專利權(quán)人通過控制國內(nèi)專利實施行為所能開拓或控制的市場范圍有多大、是否限于國內(nèi)市場，既與專利地域性無關(guān)，亦不受其限制。換言之，專利權(quán)人有權(quán)控制的市場利益范圍僅限于國內(nèi)市場并非地域性原則的應(yīng)有之義，以專利權(quán)的地域性限制為由主張專利產(chǎn)品出口不構(gòu)成侵權(quán)的觀點并不成立。當(dāng)然，一國可以根據(jù)本國產(chǎn)業(yè)政策需要（如鼓勵出口）調(diào)整專利權(quán)的排他范圍，如將行為效果內(nèi)置為專利侵權(quán)的構(gòu)成要件以排除國內(nèi)相關(guān)行為的違法性，從而將專利權(quán)人所能控制的市場范圍限制在本國境內(nèi)。但是，此類制度安排并非囿于專利地域性不得已而為之，而是基于本國利益需要進行的主動調(diào)整。如果一國專利法未把行為效果作為侵權(quán)要件，就不能認為該國專利法違反地域性原則。恰恰相反，這正是其對內(nèi)行使主權(quán)的體現(xiàn)，符合法律的屬地原則。

（二）專利產(chǎn)品跨境交易的規(guī)制思路

知識產(chǎn)權(quán)地域性不是絕對的，而是存在例外。20 世紀后半期，隨著科技進步和國際貿(mào)易勃興，堅持嚴格地域性的局限性凸顯。[18]衛(wèi)星和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)使得知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為實施地和效果發(fā)生地分屬不同法域的情形不再新鮮，國際跨境貿(mào)易的繁榮亦導(dǎo)致侵權(quán)活動不同部分散落于一國境內(nèi)外的情形頻發(fā)。在特定跨境交易場景下突破地域性限制，賦予一國知識產(chǎn)權(quán)法域外效力，一方面有利于避免各國知識產(chǎn)權(quán)保護出現(xiàn)“競次”現(xiàn)象，另一方面有利于防止國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護被跨境侵權(quán)行為架空。[19]不過，大多數(shù)專利的價值仍承載于有形產(chǎn)品，故專利權(quán)地域性的局限性主要是在專利產(chǎn)品跨境交易的實體環(huán)境中暴露出來的。與出口相關(guān)的專利產(chǎn)品跨境交易活動主要包括以下四種類型：

類型1：專利實施行為在境內(nèi)，但行為效果在境外。比如，許諾銷售發(fā)生在境內(nèi)，但行為人意圖實施的實際銷售行為位于境外。對于這類許諾銷售行為是否侵犯專利權(quán)，美國地方法院存在分歧。[20]有觀點認為，在境內(nèi)制造或者銷售的專利產(chǎn)品在境外使用或消費的，不會在境內(nèi)產(chǎn)生相應(yīng)的行為效果，故不侵犯境內(nèi)專利權(quán)。[7]

類型2：專利實施行為部分位于境內(nèi)，部分位于境外。比如，在美國NTP 公司訴加拿大行動研究公司（NTP Inc.v.Research in Motion Ltd.）案中，訴爭專利包括手機郵件中轉(zhuǎn)系統(tǒng)專利和該系統(tǒng)的運作方法專利，被告將郵件中轉(zhuǎn)點放置在加拿大，導(dǎo)致該系統(tǒng)的部分要素位于美國境外，其運作方法的部分實施步驟也位于美國境外。值得注意的是，美國聯(lián)邦巡回上訴法院認為，被告侵犯系統(tǒng)專利權(quán)，但不侵犯運作方法專利權(quán)。[21]我國是世界制造工廠，許多境外商家為節(jié)約物流成本，會選擇在我國境內(nèi)進行產(chǎn)品制造和配送基地建設(shè)，而在我國境外進行線上銷售。此時，完整的銷售行為被分割為境外的締約行為和境內(nèi)的交付行為，這種情況就屬于類型2。

類型3：直接侵權(quán)行為在境內(nèi)，間接侵權(quán)行為在境外。比如，境外行為人引誘或幫助境內(nèi)行為人制造或銷售專利產(chǎn)品。美國法院認為，此類行為侵犯專利權(quán)。[22]在跨境電商場景下，假設(shè)境內(nèi)商家通過境外電商平臺向境外買家銷售專利產(chǎn)品，如我國商家在美國亞馬遜（Amazon）公司網(wǎng)站上銷售商品，在此過程中如果境外電商平臺明知或應(yīng)知該產(chǎn)品侵犯我國專利權(quán)卻沒有采取必要措施，那么依據(jù)我國專利法其是否構(gòu)成間接侵權(quán)？對此，我國未有明確規(guī)定。

類型4：間接侵權(quán)行為在境內(nèi)，直接侵權(quán)行為在境外。典型例子是，境內(nèi)行為人出口用于在境外組裝專利產(chǎn)品的部件，引誘或幫助境外行為人制造專利產(chǎn)品。美國《專利法》（The U.S.Patent Act）第271 條第（f）款?直接規(guī)定這類行為構(gòu)成專利侵權(quán)。而根據(jù)我國間接侵權(quán)的主流理論，既然我國境內(nèi)不存在直接侵權(quán)，那么以之為前提的間接侵權(quán)便無所依附，無從成立。

一國專利法是否以及如何規(guī)制某一類型的專利產(chǎn)品跨境交易活動，需要考慮諸多因素。一方面，嚴守地域性原則可為規(guī)避侵權(quán)提供制度空隙，嚴重威脅國內(nèi)專利權(quán)人的利益；另一方面，地域性的擴張會在一定程度上阻礙專利產(chǎn)品的跨境交易，并不可避免地影響本國相關(guān)外貿(mào)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?？梢姡缇辰灰椎陌l(fā)展會改變專利權(quán)地域性的保守品格，而地域性的擴張會反過來影響跨境交易的發(fā)展。故對一國經(jīng)濟而言，專利地域性的擴張是一把雙刃劍。此外，突破專利地域性還涉及他國主權(quán)利益。忽視不同國家專利法的實質(zhì)差異而賦予本國專利權(quán)域外效力，可能會造成重大的法律沖突并損害他國主權(quán)。[13]而且，一國動輒擴大本國知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力，容易導(dǎo)致各國爭相搶奪對涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的立法管轄權(quán)，加劇各國法律的沖突和現(xiàn)實利益的沖突，亦不利于本國的長遠利益。[23]

準確理解專利地域性可以幫助決策者合理分配專利產(chǎn)品跨境交易活動規(guī)制所涉本國利益與他國利益的權(quán)重。如果一國專利法規(guī)制的跨境交易行為位于本國境內(nèi)，則符合地域性原則，不存在損害他國屬地主權(quán)之虞。?此時，一國是否規(guī)制相關(guān)的境內(nèi)行為取決于其是否符合本國整體利益。比如，對于是否規(guī)制前述類型4的專利產(chǎn)品部件出口行為，我國和美國根據(jù)各自產(chǎn)業(yè)利益需求給出了相反的制度安排。多部件的專利產(chǎn)品往往會涉及技術(shù)含量較高的發(fā)明專利或復(fù)雜的實用新型專利。如果專利權(quán)人主要為外來的知識產(chǎn)權(quán)人，則間接侵權(quán)制度會損害國內(nèi)出口加工企業(yè)的利益。[9]過去乃至現(xiàn)在，相比于境外發(fā)明人，我國境內(nèi)發(fā)明人在科技含量較高的技術(shù)領(lǐng)域整體處于劣勢，故暫不承認專利產(chǎn)品部件出口構(gòu)成間接侵權(quán)，既有利于促進我國外貿(mào)出口，也不會實質(zhì)損害我國發(fā)明人利益，是符合我國產(chǎn)業(yè)利益的理性抉擇。[24]相反，美國在發(fā)明創(chuàng)造和技術(shù)出口方面具有突出的絕對優(yōu)勢和比較優(yōu)勢，因此其《專利法》第271條第（f）款的規(guī)定同樣契合其國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益訴求。

由于會突破地域性原則并對他國主權(quán)利益和專利政策造成直接影響，一國應(yīng)對直接規(guī)制境外行為保持謙抑。眾所周知，美國是最頻繁利用效果原則進行域外管轄的國家，但在專利法領(lǐng)域，美國最高法院一直保持較大克制。2007年在微軟公司訴電話電報公司（Microsoft Corp.v.AT &T Corp.）案中，美國最高法院強調(diào)反對域外適用推定原則（Presumption Against Extraterritoriality），并對美國《專利法》第271 條第（f）款第（1）項的適用范圍進行了狹義解釋；?[14]2017年在生命技術(shù)公司等訴普洛麥格公司（Life Technologies Corporation et al.，petitioners v.Promega Corporation）案中，美國最高法院進一步限制該項的適用范圍，認為單個部件無論如何都不構(gòu)成實質(zhì)部分（Substantive Portion）的部件；[25]即使2018 年在備受爭議的西方奇科公司訴離子地球物理公司（WesternGeco LLC，Petitioner v.ION Geophysical Corporation）案中，美國最高法院判決被告出口專利產(chǎn)品部件侵犯專利權(quán)，并支持專利權(quán)人對境外利潤損失的賠償請求，但始終強調(diào)損害賠償是基于在美國境內(nèi)發(fā)生的侵權(quán)行為，而非在美國境外發(fā)生的侵權(quán)行為。[26]我國學(xué)者在論述知識產(chǎn)權(quán)的域外效力時，亦多主張保持克制態(tài)度。[5，7，23]本研究認為，判斷一國是否規(guī)制境外專利產(chǎn)品交易活動，原則上應(yīng)綜合考慮以下因素：一是本國專利法域內(nèi)救濟的有效性，這決定域外適用的必要性。如果專利法對本國境內(nèi)行為的規(guī)制足以保護專利權(quán)人的利益，域外管轄自無必要。二是本國專利法域外適用與外國專利法的沖突程度，這決定域外適用的合理性。判斷是否存在沖突，大致可依據(jù)雙重侵權(quán)標準，如果在本國構(gòu)成專利侵權(quán)的行為在外國不構(gòu)成侵權(quán)，則存在沖突。沖突程度越高，越需要考慮國際禮讓。?[13]三是外國相關(guān)主體與本國的聯(lián)系，這決定域外適用的可行性。本國專利法域外適用判決能否得到外國法院的承認和執(zhí)行、外國行為人在本國有無可供執(zhí)行的財產(chǎn)等因素會影響域外適用的實際效果。

綜上所述，對專利產(chǎn)品跨境交易活動的法律規(guī)制應(yīng)秉持內(nèi)外有別的思路：一國專利法是否規(guī)制其中位于境內(nèi)部分的行為，關(guān)鍵取決于本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)利益的需要，不存在違反地域性原則之虞；而一國專利法直接規(guī)制位于境外部分的行為，會違反專利地域性原則并實質(zhì)影響他國利益，應(yīng)盡量保持克制。

三、產(chǎn)業(yè)政策視角下出口權(quán)的正當(dāng)性

在工業(yè)產(chǎn)權(quán)方面，由于存在產(chǎn)業(yè)政策問題，因此只從法律上論述顯得不夠充分，結(jié)合實際情況研究比僅從法律上論述顯得更重要。[27]從產(chǎn)業(yè)政策角度看，判斷我國專利法是否應(yīng)允許專利產(chǎn)品自由出口，需要全面評估其對我國專利權(quán)人利益和相關(guān)出口行業(yè)利益的影響。由于這部分僅涉及對我國境內(nèi)行為的規(guī)制，故無須特別考慮他國利益。

（一）自由出口對我國整體利益的影響弊大于利

1.自由出口對專利權(quán)人市場利益的影響

專利產(chǎn)品自由出口對專利權(quán)人出口市場利益的沖擊是顯而易見的，會直接擠占其出口市場份額，包括直接出口和間接出口市場份額。比如，假設(shè)專利權(quán)人A除可能直接出口專利產(chǎn)品外，還可能通過中間商或出口代理商B 間接出口專利產(chǎn)品。如果允許專利產(chǎn)品自由出口，那么B便可直接制造并出口專利產(chǎn)品，或者從C處以更低的價格?購買并出口專利產(chǎn)品，而這會嚴重擠占甚至消滅A的市場份額。

在跨境電商背景下，專利權(quán)人的出口市場利益將受到更加嚴重的沖擊。在傳統(tǒng)對外貿(mào)易模式下，專利權(quán)人的國外市場利益尚可得到高企的國際貿(mào)易成本等市場壁壘的庇護。而在跨境電商時代，技術(shù)賦能和政策扶持大大降低了境內(nèi)商家與境外買家直接交易的成本。在技術(shù)端，跨境電商減少了國際貿(mào)易中的物流成本、信息搜尋成本、新市場開拓成本、沉沒成本、締約成本、支付結(jié)算成本等諸多貿(mào)易成本的限制，[28-29]使對外貿(mào)易的門檻大大降低。在政策端，我國政府出臺了倉儲、通關(guān)、稅收、在線支付等多項扶持政策?，并多次擴容跨境電商綜合試驗區(qū)?，使開展跨境電商業(yè)務(wù)的成本進一步降低。這意味著，境內(nèi)數(shù)量龐大的跨境電商企業(yè)或平臺內(nèi)商家可以通過出口電商平臺銷售專利產(chǎn)品，與專利權(quán)人直接競爭國外市場，從而對專利權(quán)人的出口市場利益造成更嚴重的損害。

如果相關(guān)專利權(quán)人主要是境外專利權(quán)人（持有我國專利的境外人士），那么我國允許專利產(chǎn)品自由出口未嘗不可，這與我國不規(guī)制類型4專利產(chǎn)品跨境交易活動的邏輯是一致的。2023年3月29日，在北大法寶網(wǎng)司法案例庫?進行檢索。設(shè)置兩個檢索條件：一是案由為侵害發(fā)明專利糾紛、侵害實用新型專利糾紛或侵害外觀設(shè)計專利糾紛；二是裁判文書全文包含“alibaba.com”或“阿里巴巴國際站”?字樣。共檢索得到裁判文書124份。人工排除重復(fù)的文書、原被告相同且裁定內(nèi)容類似的文書、管轄權(quán)異議裁定書、認定被告未在阿里巴巴國際站經(jīng)營的文書，最終得到裁判文書96 份。對96 份裁判文書按被侵權(quán)人來源地進行統(tǒng)計，結(jié)果見表1?？梢园l(fā)現(xiàn)，84%左右的被侵權(quán)人是境內(nèi)專利權(quán)人，且專利類型絕大多數(shù)為實用新型和外觀設(shè)計專利。此外，國家知識產(chǎn)權(quán)局公布的歷年專利授權(quán)量和有效專利量的統(tǒng)計數(shù)據(jù)?顯示，境內(nèi)專利權(quán)人的數(shù)量遠遠超過境外專利權(quán)人的數(shù)量，且前者持有的實用新型和外觀設(shè)計專利的數(shù)量往往領(lǐng)先幾個數(shù)量級，這可從側(cè)面印證表1反映的實際情況。

表1 按被侵權(quán)人來源地統(tǒng)計的我國涉及阿里巴巴國際站的專利產(chǎn)品出口侵權(quán)糾紛案數(shù)量及占比

值得關(guān)注的是，實用新型和外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案占比超高?[30]，說明我國專利權(quán)人在實用新型和外觀設(shè)計領(lǐng)域具有明顯的比較優(yōu)勢，在發(fā)明領(lǐng)域缺乏優(yōu)勢。這正是我國專利法當(dāng)初設(shè)置實用新型和外觀設(shè)計專利的主要原因。保護實用新型專利比較適合我國的情況，因為目前我國中小企業(yè)較多，它們技術(shù)水平較低，低水平的技術(shù)方案較多；保護外觀設(shè)計專利有助于我國改進商品式樣與色彩，使商品更加適銷對路，增強出口競爭能力。[11]我國在經(jīng)濟與科技方面固然已經(jīng)取得長足進步，但上述判斷仍大體符合我國現(xiàn)階段的情況。可見，允許專利產(chǎn)品自由出口不利于充分發(fā)揮我國在實用新型專利和外觀設(shè)計專利方面的比較優(yōu)勢，有損相關(guān)出口產(chǎn)品的國際競爭力。

2.出口權(quán)對相關(guān)出口行業(yè)利益的影響

專利產(chǎn)品自由出口會損害我國專利權(quán)人的市場利益，相反做法也可能對我國專利產(chǎn)品相關(guān)出口行業(yè)產(chǎn)生負面影響。對出口權(quán)可能帶來的負面影響，可分三種情形討論。

情形1：專利權(quán)人是自己實施專利或者許可他人實施專利的主體。在這種情形下，專利權(quán)人本身是實際或潛在的專利產(chǎn)品出口主體。出口權(quán)能否對相關(guān)出口行業(yè)造成負面影響，取決于專利產(chǎn)品壟斷出口與自由競爭出口何者更有效率。從理論上看，知識產(chǎn)權(quán)法通過賦予權(quán)利人有限壟斷，以短期的靜態(tài)不效率置換長期的動態(tài)效率。諸多研究發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)保護對我國出口行業(yè)有兩個方面的積極影響：一是提高出口的集約邊際，即增加出口商品數(shù)量；二是提高出口的擴展邊際，即增加出口商品種類和新加入企業(yè)數(shù)量。[31-33]還有研究發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)保護與出口產(chǎn)品之間具有顯著相關(guān)性，惡意非法侵權(quán)事件發(fā)生的概率越低，出口企業(yè)技術(shù)水平提高越快，出口產(chǎn)品質(zhì)量越可能有一定程度的提升。[34]總之，專利權(quán)人壟斷出口或許不利于短期出口增量的最大化，但明顯有利于長期出口存量與質(zhì)量的最大化，以及出口的持續(xù)健康發(fā)展和國際競爭力提升。

不過，出口權(quán)或多或少會影響非專利產(chǎn)品的正常出口。這是因為，專利權(quán)即使事前經(jīng)過實質(zhì)審查亦不能保證絕對有效，加之專利權(quán)的邊界具有模糊性，導(dǎo)致專利權(quán)人會不時發(fā)起錯誤的通知或訴訟，影響非專利產(chǎn)品出口。根據(jù)前述檢索結(jié)果，96 份判決書中有11 份判決不侵權(quán)（占比11.5%），11 項無效專利中有10 項為實用新型和外觀設(shè)計專利。但是，這并非出口場景獨有的問題，而是專利權(quán)在所有場景中均存在的問題。既然我們不會因此而主張廢除專利權(quán)，自然也就不會因此而主張放棄出口權(quán)。只要專利權(quán)人秉持善意進行維權(quán)，專利權(quán)自身性質(zhì)所引發(fā)的錯誤維權(quán)活動及其負面影響就應(yīng)被認為是專利制度激勵創(chuàng)新的應(yīng)有代價。這不可避免，但可以通過提高專利審查質(zhì)量加以緩解。

情形2：專利權(quán)人不是專利實施主體。在這種情形下，專利權(quán)人不創(chuàng)造出口增量，賦予其出口權(quán)會阻礙出口增長。特別是那些把侵權(quán)貨幣化的商業(yè)維權(quán)主體，會利用專利挾持出口企業(yè)或商家，索要不合理的許可費，擾亂相關(guān)專利產(chǎn)品出口經(jīng)營秩序。不過，只要持有有效專利，非實施主體對技術(shù)創(chuàng)新就仍有一些貢獻。這可以解釋為何專利法對非實施主體的回應(yīng)主要是拒絕禁令救濟，[35]而非直接剝奪權(quán)利。

情形3：“專利權(quán)人”是明知不存在侵權(quán)卻主張權(quán)利的惡意通知人。在這種情形下，惡意通知破壞市場正常競爭秩序，阻礙被通知產(chǎn)品正常出口，對技術(shù)創(chuàng)新毫無貢獻，負面影響非常明顯。當(dāng)前電商領(lǐng)域通知-刪除規(guī)則的實際運行效果不容樂觀，根據(jù)浙江省高級人民法院2019 年調(diào)研的多家電商平臺的反饋，惡意通知比例高達24%。[36]這盡管不能直接反映出口電商的情況，但可以間接印證惡意通知對出口電商的負面影響之大。

由上可知，出口權(quán)的負面影響主要來自惡意侵權(quán)通知與非專利實施主體的專利挾持。對于該負面影響是否超越專利產(chǎn)品自由出口的弊端，尚無法通過定量比較得出答案，但有三點是可以明確的。其一，專利產(chǎn)品自由出口直接沖擊所有專利權(quán)人的市場利益，對創(chuàng)新激勵和相關(guān)出口行業(yè)可持續(xù)發(fā)展的消極影響是全面的，而出口權(quán)不會對相關(guān)出口行業(yè)造成全面影響，因為相當(dāng)部分的專利權(quán)人本身是參與專利產(chǎn)品出口的。其二，可以通過調(diào)整電商法的通知-刪除規(guī)則或?qū)＠ǖ膶＠謾?quán)救濟規(guī)則等有效緩解出口權(quán)的負面影響。針對錯誤通知和惡意通知，一方面可以適當(dāng)提高專利侵權(quán)通知的門檻，如要求實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)人提交專利權(quán)評價報告（這樣做可以攔截掉大量的錯誤通知和惡意通知[36]）；另一方面可以適當(dāng)加重錯誤通知和惡意通知的法律責(zé)任，如要求專利權(quán)人對錯誤通知承擔(dān)過錯推定責(zé)任甚至無過錯責(zé)任，對惡意通知承擔(dān)更嚴厲的懲罰性賠償?shù)?。針對專利挾持行為，可以進行規(guī)則上的改進，如要求提供專利使用證明、拒絕適用禁令救濟等。其三，我國正在深入推進創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，奮力建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)保護強國和創(chuàng)新型國家，加強專利保護、鼓勵創(chuàng)新型產(chǎn)品出口契合我國現(xiàn)在和未來的經(jīng)濟發(fā)展定位。

總之，專利產(chǎn)品自由出口對我國整體利益的影響很可能弊大于利。況且，上述分析隱含的假設(shè)是聲稱出口的專利產(chǎn)品不會進入我國境內(nèi)市場，但如后續(xù)將揭示的那樣，現(xiàn)實情況遠非如此，這可以進一步支持上述結(jié)論。

（二）自由出口嚴重威脅我國專利權(quán)人的境內(nèi)市場利益

現(xiàn)實中，聲稱出口的專利產(chǎn)品存在直接內(nèi)銷的巨大風(fēng)險。對外貿(mào)易企業(yè)或者商家往往同時經(jīng)營對內(nèi)的生產(chǎn)或銷售業(yè)務(wù)。對前述檢索得到的96份裁判文書按銷售渠道進行統(tǒng)計，結(jié)果見表2?？梢园l(fā)現(xiàn)，72%的被告既經(jīng)營對外貿(mào)易業(yè)務(wù)，也經(jīng)營境內(nèi)銷售業(yè)務(wù)或面向境內(nèi)銷售專利產(chǎn)品。

表2 按銷售渠道統(tǒng)計的我國涉及阿里巴巴國際站的專利產(chǎn)品出口侵權(quán)糾紛案數(shù)量與占比

如果允許專利產(chǎn)品自由出口，就將面臨如何有效防范這類雙棲出口企業(yè)或者商家將專利產(chǎn)品銷往境內(nèi)市場的難題。特別是在跨境電商場景下，專利產(chǎn)品直接內(nèi)銷的風(fēng)險更難防控，具體分析如下：

第一，嚴重降低內(nèi)銷行為的可觀測性。法律是由第三方執(zhí)行的激勵機制，其有效性依賴于行為的可觀測性（Observability）和可驗證性（Verifiability）。[37]當(dāng)不法行為無法在事實上進行觀測或者在法律上予以證明時，法律將無法發(fā)揮應(yīng)有的行為規(guī)制作用。一言以蔽之，法律只能在感覺的范圍內(nèi)發(fā)揮作用[38]。在跨境電商場景下，電商平臺或其他主體難以有效管制商家與境內(nèi)買家的私下交易行為。比如，阿里巴巴國際站是典型的出口電商平臺，依照其規(guī)則，境內(nèi)買家無法在平臺下單購買商品并寄往境內(nèi)地址。但在實踐中，境內(nèi)買家可以私下聯(lián)系商家（商家的聯(lián)系方式一般是公開的），在雙方達成交易后，商家能夠繞開平臺的交易和物流系統(tǒng)，直接將專利產(chǎn)品寄售給境內(nèi)買家。根據(jù)表2，有26%的被告商家存在繞開平臺的內(nèi)銷行為。甚至有當(dāng)事人表示，根據(jù)交易習(xí)慣，絕大部分訂單不走平臺（指阿里巴巴國際站）??？梢?，第三方缺乏可行而有效的監(jiān)控境內(nèi)買家與商家私下聯(lián)系和交易的方式?。而且，不同于傳統(tǒng)的線下公開市場交易，線上買賣是點對點的直接交易，通過私人寄件完成商品交付，整個過程非常隱秘，無明顯可觀測的市場交易外觀，侵權(quán)行為很難被發(fā)現(xiàn)?。此外，隨著新型社交營銷渠道的崛起，跨境電商不斷朝去中心化方向發(fā)展[39]，導(dǎo)致對構(gòu)成侵權(quán)的內(nèi)銷行為的監(jiān)管難度進一步加大。更嚴重的是，合法化以出口為目的的銷售行為，會誘使更多侵權(quán)人入駐出口電商平臺，以掩飾內(nèi)銷行為。總之，在跨境電商場景下，內(nèi)銷行為難以得到有效監(jiān)控，一旦允許專利產(chǎn)品自由出口，專利權(quán)人的國內(nèi)市場利益就會受到嚴重威脅。

第二，大大削弱侵權(quán)行為的可驗證性。允許專利產(chǎn)品自由出口，勢必需要承認以出口為目的的制造和中間流轉(zhuǎn)行為的合法性，否則允許自由出口意義不大。然而，承認以出口為目的的制造和中間流轉(zhuǎn)行為的合法性會導(dǎo)致以出口為目的的合法制造行為和以內(nèi)銷為目的的違法制造行為變得難以有效區(qū)別。這在傳統(tǒng)的對外貿(mào)易模式下或許影響不大，因為傳統(tǒng)外貿(mào)出口交易鏈條相對較長且模式相對固定（境內(nèi)制造商將商品銷售給境內(nèi)出口商，境內(nèi)出口商再將商品出口并銷售給境外進口商[40]），可以要求境內(nèi)制造商提供與境內(nèi)出口商或者境外進口商之間的買賣合同或者歷史交易記錄等書面證據(jù)，只要無法提交，即可推定專利侵權(quán)成立。但是，在跨境電商場景下，如果平臺內(nèi)商家自產(chǎn)自銷并直接與境外買家進行交易，此時除了容易通過刷單偽造的平臺交易紀錄外，并無其他能直接證明專利產(chǎn)品是否用于出口的證據(jù)。在平臺內(nèi)商家是否存在內(nèi)銷難以分辨的情況下，如果平臺內(nèi)商家從制造商處購入專利產(chǎn)品，那么制造商制造行為的合法性也將變得難以證實。?此外，既然允許行為人出口專利產(chǎn)品，就無理由禁止其向境外消費者推銷。但在信息全球化時代，線上營銷基本無國別之分，這會導(dǎo)致許諾銷售在法律上難以驗證。與之類似，為直接侵權(quán)人提供場所、倉儲、運輸?shù)缺憷麠l件的幫助侵權(quán)行為，亦會面臨法律上的可驗證性難題。

第三，促進侵權(quán)專利產(chǎn)品信息的傳播。在承認出口權(quán)的情形下，為避免被專利權(quán)人或執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)，侵權(quán)人與境內(nèi)買家可能會依賴“黑市”進行地下交易，特別是對于那些可通過表面技術(shù)特征識別的實用新型和外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。這導(dǎo)致侵權(quán)產(chǎn)品的銷售渠道信息主要面向“懂行”的買家圈子，新進入者不易獲知侵權(quán)產(chǎn)品的來源信息。在允許自由出口的情形下，跨境電商會成為侵權(quán)產(chǎn)品信息的合法發(fā)布平臺，大大便利專利侵權(quán)行為的發(fā)生：侵權(quán)人可以光明正大地借助出口電商平臺發(fā)布侵權(quán)產(chǎn)品信息，買家可以輕易搜尋到所需要的專利產(chǎn)品，然后雙方私下完成交易。

總之，在產(chǎn)業(yè)政策上，允許專利產(chǎn)品自由出口會嚴重損害專利權(quán)人的國內(nèi)外市場利益，且不利于相關(guān)專利產(chǎn)品出口行業(yè)健康持續(xù)發(fā)展，總體而言弊大于利，故承認出口權(quán)更符合我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的整體利益。相比于通過跨境電商平臺的出口銷售交易模式，涉外定牌加工的交易模式不會帶來國內(nèi)合法行為與違法行為識別與區(qū)分的難題，對商標權(quán)人國內(nèi)市場利益的負面影響非常有限，在政策上更容易得到認可。[41]

四、跨境電商場景下出口權(quán)的合理界定

在跨境電商場景下，典型的出口銷售行為是，境內(nèi)商家在境內(nèi)出口電商平臺上向境外買家銷售商品?，并在合同成立后從境內(nèi)向境外交付貨物。但現(xiàn)實中跨境電商的交易模式和交易主體具有復(fù)雜性，會增加對出口銷售行為的認定難度。因此，為維護我國利益，同時避免不當(dāng)損害他國利益，有必要明確某些特殊情境下的專利產(chǎn)品出口是否侵犯出口權(quán)，并合理劃定出口權(quán)界限。

特殊情境1：在出口海外倉?模式下，境內(nèi)商家預(yù)先把專利產(chǎn)品運輸?shù)骄惩鈧}庫待售，該特定產(chǎn)品的實際銷售是否發(fā)生、何時發(fā)生并不確定。此時，我國境內(nèi)可能尚不存在銷售或許諾銷售行為，只有單純的專利產(chǎn)品運輸行為。不過，根據(jù)《專利法》第七十二條，專利權(quán)人有證據(jù)證明他人正在實施或即將實施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取行為保全。故而，專利權(quán)人可通過證明專利產(chǎn)品的出口即將侵犯其銷售或許諾銷售權(quán)能，且會對其合法權(quán)益造成難以彌補的損害，向法院申請禁止商家銷售專利產(chǎn)品。這本質(zhì)上體現(xiàn)了作為支配權(quán)的專利權(quán)“物權(quán)請求權(quán)”的效力，即針對未來即將發(fā)生的侵權(quán)銷售行為，專利權(quán)人可以行使消除危險之請求權(quán)。[42]

特殊情境2：境內(nèi)商家通過境外跨境電商平臺向境外買家銷售專利產(chǎn)品。比如，我國商家入駐亞馬遜日本站?，通過該平臺與日本消費者訂立其電子商品買賣合同，然后從我國境內(nèi)發(fā)貨向日本消費者交付專利產(chǎn)品。這與通過我國境內(nèi)的出口電商平臺進行銷售的區(qū)別在于電商平臺的歸屬地不同，但買賣雙方的地理位置未改變，商家銷售行為的發(fā)生地也未改變，故仍應(yīng)認定銷售行為發(fā)生在我國境內(nèi)，構(gòu)成侵權(quán)。此外，我國專利權(quán)人是否有權(quán)向境外電商平臺發(fā)送侵權(quán)通知，要求其根據(jù)我國《電子商務(wù)法》相關(guān)規(guī)定采取必要措施？境外電商平臺接到侵權(quán)通知后未采取必要措施的，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任？這屬于前述類型3 的跨境專利侵權(quán)活動：直接侵權(quán)行為在境內(nèi)，間接侵權(quán)行為在境外。依據(jù)前述內(nèi)外有別的跨境交易活動規(guī)制思路，采取否定立場為宜。其主要原因有三：一是通常情況下起訴境內(nèi)直接侵權(quán)人（包括銷售者和制造者）即足以充分實現(xiàn)停止侵權(quán)和損害賠償?shù)木葷康?，訴諸域外適用的必要性不大；二是直接規(guī)制境外電商平臺容易與他國的專利法甚至外貿(mào)政策產(chǎn)生沖突，引發(fā)貿(mào)易爭端；三是涉外訴訟耗時長，成本高，對專利權(quán)人而言往往是緩不濟急，直接規(guī)制境外電商平臺的實際效果可能極為有限。

特殊情境3：境外商家向境外買家銷售專利產(chǎn)品，但發(fā)貨地在我國境內(nèi)。比如，我國香港地區(qū)的商家通過亞馬遜日本站向日本消費者銷售專利產(chǎn)品，而產(chǎn)品發(fā)貨地位于我國廣東省。對該商家完整的銷售行為而言，其締約行為位于我國香港地區(qū)，而交付行為（至少部分）位于我國境內(nèi)。這屬于類型2的專利產(chǎn)品跨境交易活動：專利實施行為部分位于境內(nèi)，部分位于境外。位于我國境內(nèi)的行為部分是否侵犯銷售權(quán)能？答案應(yīng)該是肯定的。主要原因有三。其一，按照合同成立說，合同成立而尚未交付的締約行為屬于銷售行為，舉輕以明重，交付行為對權(quán)利人利益的威脅更直接，更應(yīng)被認定為銷售行為。其二，合同成立地位于境外并不影響對境內(nèi)交付行為的侵權(quán)認定。這是因為，專利法意義上的銷售行為是僅針對出賣人一方的行為，而非買賣合同這樣的雙方行為，合同成立的意義主要在于界定銷售行為在何時完成，而非在何地發(fā)生。而且，合同成立地具有意定性，可由當(dāng)事人約定?，以合同成立地位于境內(nèi)作為境內(nèi)交付行為構(gòu)成侵權(quán)的前提條件，容易誘發(fā)規(guī)避行為。同理，出賣人的締約行為?位于境外亦不應(yīng)影響對境內(nèi)交付行為的侵權(quán)認定，否則會鼓勵行為人在境外虛設(shè)營業(yè)實體以規(guī)避專利侵權(quán)責(zé)任。其三，參照我國《專利法》第七十五條第（三）項對于適用臨時過境之侵權(quán)例外的嚴格限制，有理由認為，我國立法者有意規(guī)制此類源起于境內(nèi)的專利產(chǎn)品運輸行為。與特殊情境2 類似，此時我國專利法不宜直接規(guī)制位于境外的相關(guān)行為。

此外，值得說明的關(guān)聯(lián)情形是委托加工出口，即境外委托人向境內(nèi)受托人定制受我國專利保護的產(chǎn)品。這里不存在銷售行為，故不侵犯銷售權(quán)能。不過，專利權(quán)屬于絕對權(quán)，境內(nèi)受托人直接實施制造行為，侵犯制造權(quán)能，這是沒有疑問的。但是，如果境外委托人持有相應(yīng)的境外專利權(quán)，則我國專利權(quán)人在出口目標國沒有可預(yù)期的市場利益，允許專利權(quán)人禁止境內(nèi)加工出口行為只是“損人不利己”，故可考慮豁免此類行為。在制度設(shè)計上，可將委托加工出口作為一類獨立的侵權(quán)抗辯事由，由被告就存在委托加工關(guān)系、境外委托人在出口目標國持有有效專利等待證事實承擔(dān)舉證責(zé)任。不過，該抗辯事由不能類推適用于出口銷售專利產(chǎn)品的情形。這是因為，一方面，如果境內(nèi)商家可以向出口目標國的買家銷售專利產(chǎn)品，說明出口目標國的產(chǎn)品市場不存在專利壁壘，我國專利權(quán)人同樣可以進入該國市場，因此容易產(chǎn)生海外市場利益沖突；另一方面，委托加工出口的交易模式相對固定，交易規(guī)模比較集中，容易觀察和證明，不會嚴重威脅專利權(quán)人的國內(nèi)市場利益。這與前述電商場景下出口銷售容易被用來掩飾直接內(nèi)銷，從而嚴重威脅專利權(quán)人國內(nèi)市場利益的情形有所不同。

五、結(jié)語

隨著跨境電商快速發(fā)展，專利產(chǎn)品出口侵權(quán)糾紛不斷增加，澄清專利權(quán)人是否享有出口權(quán)對于保護國內(nèi)專利權(quán)人合法權(quán)益、推動出口電商健康持續(xù)發(fā)展具有重要現(xiàn)實意義。盡管現(xiàn)行專利法并未明確賦予專利權(quán)人出口權(quán)，但以銷售為目的的專利產(chǎn)品出口行為落入制造、銷售、許諾銷售等專利權(quán)能控制范圍，故專利權(quán)人實際上享有控制專利產(chǎn)品出口的權(quán)利。專利地域性僅意味著一國專利法規(guī)范且僅規(guī)范位于本國境內(nèi)的專利實施行為，但不構(gòu)成限制專利權(quán)人通過專利權(quán)可以控制的市場范圍的依據(jù)，故一國專利法規(guī)制位于本國境內(nèi)的專利產(chǎn)品跨境交易活動并不違背地域性原則。一國是否規(guī)制位于本國境內(nèi)的專利產(chǎn)品跨境交易活動，根本上取決于對本國產(chǎn)業(yè)政策利益的考量。就此而言，由于允許專利產(chǎn)品自由出口將嚴重沖擊專利權(quán)人國內(nèi)外市場利益，不利于技術(shù)創(chuàng)新和專利產(chǎn)品出口行業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展，總體而言弊大于利，因此從我國整體利益出發(fā)，有必要承認專利權(quán)人出口權(quán)。此外，考慮到跨境電商交易模式和交易主體復(fù)雜性，應(yīng)合理劃定出口權(quán)邊界，對專利法的域外適用保持謙抑，在維護我國產(chǎn)業(yè)利益的同時盡量避免損害他國利益。

注釋：

①根據(jù)最高人民法院（2014）民提字第38號民事判決書，涉外定牌加工一般是指境內(nèi)加工方接受境外委托方的委托，按境外委托方指定的商標生產(chǎn)產(chǎn)品，并將產(chǎn)品全部交付境外委托方由其在境外銷售，境外委托方向境內(nèi)加工方支付加工費的一種貿(mào)易方式。

②指境內(nèi)買家可以瀏覽商品，但無法下單購買和向境內(nèi)寄送商品。

③參見浙江省高級人民法院（2022）浙民終733號民事判決書、寧波市中級人民法院（2021）浙02 知民初597 號民事判決書、上海市高級人民法院（2010）滬高民三（知）終字第41號民事判決書等。

④參見深圳市中級人民法院（2015）深中法知民初字第1911號民事判決書。

⑤參見2019年11月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》。

⑥參見2020年12月修正的《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十八條。

⑦根據(jù)2020年12月修正的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第十九條，產(chǎn)品買賣合同依法成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定屬于《專利法》第十一條規(guī)定的銷售。

⑧參見《北京市高級人民法院專利侵權(quán)判定指南（2017）》第99條。

⑨除非出口商家存在教唆、幫助他人制造專利產(chǎn)品的間接侵權(quán)行為，否則不侵犯制造權(quán)能。

⑩浙江省高級人民法院（2022）浙民終733號民事判決書。

?根據(jù)最高人民法院（2014）民提字第38號民事判決書，涉外定牌加工不構(gòu)成商標侵權(quán)；根據(jù)最高人民法院（2016）最高法民再339 號民事判決書，對涉外定牌加工是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)進行具體分析，既要嚴格依法保護商標權(quán)人合法權(quán)益，又要防止因不適當(dāng)擴大保護而對正常貿(mào)易和競爭秩序造成妨礙；根據(jù)最高人民法院（2019）最高法民再138號民事判決書，涉外定牌加工構(gòu)成商標侵權(quán)。

?根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，馳名商標是指在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾所熟知的商標；根據(jù)2022 年3月起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》第四條第二款，人民法院在認定《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的標識是否具有一定的市場知名度時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮中國境內(nèi)相關(guān)公眾的知悉程度，商品銷售的時間、區(qū)域、數(shù)額和對象，宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，標識受保護的情況等因素。

?深圳市中級人民法院（2015）深中法知民初字第1911 號民事判決書。

?專利權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)和專有權(quán)由專利法派生而來，它們不能超出法律本身的限制。

?美國《專利法》第271 條第（f）款規(guī)定：（1）任何人未經(jīng)授權(quán)，從美國境內(nèi)提供或者促使他人提供專利發(fā)明的全部或者實質(zhì)部分（Substantial Portion）的部件，且這些部件未完全組裝，以積極誘導(dǎo)這些部件在美國境外組合的，若這種組合發(fā)生在美國境內(nèi)，則該行為人侵犯專利權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（2）任何人未經(jīng)授權(quán)，從美國境內(nèi)提供或促使他人提供為實施發(fā)明而專門制造或改造的專利發(fā)明的任何部件，這些部件不屬于具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途的通用物品（Staple Article）或商品，且未完全組裝，同時該行為人知情，并意圖將該部件在美國境外組裝的，如果該組裝發(fā)生在美國境內(nèi)，會侵犯專利權(quán)，該行為人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

?規(guī)制跨境交易活動中位于境內(nèi)部分的行為可能會產(chǎn)生域外影響，但在性質(zhì)和程度上有別于直接規(guī)制境外行為對他國造成的影響。在性質(zhì)上，一國規(guī)制本國境內(nèi)行為沒有突破法律的地域性限制，不構(gòu)成侵犯他國主權(quán)。在程度上，一國通過規(guī)制境內(nèi)行為所能影響的境外行為，僅限于與本國境內(nèi)行為相關(guān)聯(lián)的那部分境外行為，不會全面限制他國境內(nèi)所有此類行為。

?在該案中，美國最高法院認為，抽象的軟件（Software in the Abstract）是指與光盤等可讀載體分離的軟件，不構(gòu)成美國《專利法》第271 條第（f）款第（1）項所稱的部件（Component），而且復(fù)制從美國境內(nèi)提供的母盤中的軟件，不構(gòu)成該條文所說的提供（Supply）。

?對于沖突程度的評估，可從在外國不構(gòu)成侵權(quán)的原因入手。比如，若原因是不滿足外國專利授權(quán)標準，如客體適格、專利三性（新穎性、創(chuàng)造性、實用性）等，那么本國專利法域外適用會直接破壞外國的專利政策，沖突程度較高；若原因是境外行為人在外國享有專利權(quán)、許可使用權(quán)或在先使用權(quán)等合法權(quán)利，那么二者的沖突程度較低。

?第三方無須負擔(dān)專利產(chǎn)品的研發(fā)成本甚至營銷成本，因此往往可以更低的價格銷售專利產(chǎn)品。

?國務(wù)院辦公廳2015年6月發(fā)布《關(guān)于促進跨境電子商務(wù)健康快速發(fā)展的指導(dǎo)意見》，海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局、商務(wù)部、財政部、國家外匯管理局等也相繼出臺了相應(yīng)的鼓勵政策。

?從2015年3月國務(wù)院同意設(shè)立中國（杭州）跨境電子商務(wù)綜合試驗區(qū)到2022年11月國務(wù)院同意在廊坊等33個城市和地區(qū)設(shè)立跨境電子商務(wù)綜合試驗區(qū)，我國已分7 批次設(shè)立跨境電子商務(wù)綜合試驗區(qū)165個。

?北大法寶網(wǎng)司法案例庫網(wǎng)址為https：//pkulaw.com/case/。

?阿里巴巴國際站是全球領(lǐng)先的跨境貿(mào)易B2B平臺，累計服務(wù)200余個國家和地區(qū)的超過4 000萬活躍企業(yè)買家以及超過20 萬賣家，具有代表性，故選擇其作為研究對象。阿里巴巴國際站的網(wǎng)址為https：//supplier.alibaba.com/。

?國家知識產(chǎn)權(quán)局公布的歷年專利授權(quán)量和有效專利量統(tǒng)計數(shù)據(jù)查詢網(wǎng)址為https：//www.cnipa.gov.cn/col/col61/index.html。

?這一現(xiàn)象與我國出口主體結(jié)構(gòu)密切相關(guān)。民營企業(yè)是我國出口的最大主體，其中絕大多數(shù)是中小企業(yè)。一般而言，發(fā)明專利產(chǎn)品價值較高，生產(chǎn)技術(shù)復(fù)雜，市場進入門檻高，侵犯發(fā)明專利被訴侵權(quán)風(fēng)險高，權(quán)利人索賠數(shù)額大，不太適合中小外貿(mào)生產(chǎn)商或供應(yīng)商。而實用新型和外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的生產(chǎn)與轉(zhuǎn)產(chǎn)成本相對較低，市場進入門檻不高，比較適合中小外貿(mào)生產(chǎn)商或供應(yīng)商。但中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護意識比較薄弱，容易侵犯知識產(chǎn)權(quán)，導(dǎo)致實用新型和外觀設(shè)計成為出口貿(mào)易中被抄襲的主要對象。

?廈門市中級人民法院（2020）閩02民初1462號民事判決書。

?出口電商平臺也可通過禁止境內(nèi)買家瀏覽其平臺或者監(jiān)控平臺內(nèi)商家基于公開聯(lián)系方式的通信內(nèi)容來管制私下聯(lián)系與交易行為，但由于牽涉?zhèn)€人信息保護、隱私和營業(yè)自由等復(fù)雜問題，這些舉措往往很難實現(xiàn)。

?專利權(quán)人可以采取釣魚執(zhí)法的方式證明侵權(quán)行為存在，但仍會面臨維權(quán)成本高（每個出口商家都可能是潛在的侵權(quán)人）、侵權(quán)規(guī)?；驌p失大小難以證明等問題。

?在規(guī)則設(shè)計上，可以通過舉證責(zé)任倒置或者書證提出命令等，要求平臺內(nèi)商家提供用以證明相關(guān)商品的確銷往國外的物流信息等其他證據(jù)。但是，這些物流信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密、是否涉及買家個人信息等，都是影響舉證責(zé)任倒置或者書證提出命令可行性與適用范圍的因素。如果平臺內(nèi)商家與制造商不是同一主體，那么還會涉及第三人的協(xié)助調(diào)查義務(wù)，這會導(dǎo)致案件審理更加復(fù)雜。

?也有企業(yè)不依賴第三方電商平臺，而是自己搭建運營出口銷售網(wǎng)站，即跨境電商獨立站。

?海外倉是指在海外預(yù)先建設(shè)或租賃倉庫，以空運、海運、陸運或國際多式聯(lián)運的方式，先把貨品運達海外倉庫，然后通過互聯(lián)網(wǎng)接收海外客戶訂單并從海外倉庫發(fā)貨。

?亞馬遜日本站網(wǎng)址為www.amazon.co.jp。

?參見《民法典》第四百九十二條、第四百九十三條。

?出賣人締約行為（要約或承諾）發(fā)生地并不總與合同成立地一致。