功能主義視野下罪數(shù)判斷規(guī)則的重構(gòu)
——基于“犯罪單數(shù)”和“犯罪復(fù)數(shù)”的二分

盧 邁

（上海市方達律師事務(wù)所，北京 100020）

在刑法理論中，有關(guān)罪數(shù)（競合）問題的討論可謂“曠日持久”，學(xué)界至今尚未形成統(tǒng)一見解。其原因主要有兩方面：第一，我國刑法總則并未對有關(guān)罪數(shù)（競合）的分類、判斷基準(zhǔn)、適用規(guī)則等問題作出統(tǒng)一規(guī)定，這給理論的發(fā)展留出了充分自由發(fā)揮的空間；第二，我國傳統(tǒng)刑法理論只是在刑罰論中零星討論數(shù)罪并罰的情形，并沒有形成有關(guān)這一問題解決的體系［1］。而隨著德日刑法理論的引入，有關(guān)這一問題的討論逐漸產(chǎn)生了立場的分野，其中，“競合說”提倡以德國的競合論取代我國目前繼受于日本的罪數(shù)論［2］，“罪數(shù)說”認(rèn)為從移植德國競合論的成本和收益的角度看，沒有必要以競合論推翻現(xiàn)有的罪數(shù)論［3］，“罪數(shù)·競合說”則主張將競合論置于罪數(shù)論之外，并與罪數(shù)論形成相互交叉的理論體系［4］。如此一來，問題似乎變成了單純的刑法理論選擇，然而不管采用哪一種理論，都必須追問研究這一理論的目的是什么？僅僅具有事實性的思維對于刑法研究來說無濟于事，只有具有價值上的重要性的刑法理論才應(yīng)成為研究的對象。換句話說，只有從罪數(shù)（競合）理論所要解決的問題這一出發(fā)點進行研究，才能得出妥當(dāng)?shù)奶幚斫Y(jié)論。

一、走出迷思：“罪數(shù)”還是“競合”

（一）兩種理論的核心內(nèi)容差異

1.概念設(shè)置

“罪數(shù)”一詞不難理解，即成立犯罪的數(shù)量。從邏輯上看，罪數(shù)無外乎一罪或者數(shù)罪兩種模式。然而，僅此兩種模式并不足以對犯罪現(xiàn)象進行歸類?！度毡拘谭ǖ洹芬?guī)定了并合罪、想象競合犯與牽連犯三種類型的罪數(shù)形態(tài)①三種類型規(guī)定在《日本刑法典》第45條至第54條。，理論上則更為細致，通常將其分為：（1）本來的一罪，即一次只符合一個犯罪構(gòu)成要件，包括法條競合、包括的一罪、集合犯、結(jié)合犯等情形；（2）科刑上的一罪，即雖然存在數(shù)次（同種或異種）構(gòu)成要件的符合，但在科刑上當(dāng)作一個犯罪來處理，并按照處罰最重的犯罪處罰的情形，包括想象競合（觀念競合）和牽連犯兩種情形；（3）并合罪，與科刑上的一罪不同，其雖然也存在數(shù)次（同種或異種）構(gòu)成要件的符合，但在科刑上則視情況不同分別以加重原則、吸收原則或者并科原則加以處罰。

相較之下，“競合”的含義則更為抽象。在刑法中，競合一般被理解為“多個犯罪構(gòu)成的符合之間相互的‘匯攏、集中’”［5］，通俗來講，就是針對某一個犯罪事實進行了多次的評價?！兜聡谭ǖ洹芬?guī)定了兩種不同的競合形態(tài)：（1）想象競合，即同一行為符合多個（同種或異種）犯罪構(gòu)成要件，但僅宣告一個刑罰的情形；（2）實質(zhì)競合，即多個行為符合多個犯罪構(gòu)成要件，適用加重原則或者并科原則進行處罰的情形①兩種競合形態(tài)規(guī)定在《德國刑法典》第52條至第55條。。除此之外，德國刑法理論還承認(rèn)“第三種競合形態(tài)”——法條競合，即行為單數(shù)表面上同時符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件，但實際上因為其中某一個構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，進而排除了另一個構(gòu)成要件的適用的情形［6］。由于法條競合僅僅是對某一犯罪事實“表面上”進行了多次評價，最終實際上只適用了一個構(gòu)成要件進行了一次評價，所以很多學(xué)者認(rèn)為其不符合“競合”一詞的真正含義，屬于“不真正競合”“假性競合”，不應(yīng)放在競合論中討論②考慮到我國刑法理論目前對競合理論的認(rèn)知情況，本文將法條競合一并視為競合理論的一部分內(nèi)容。例如，有學(xué)者認(rèn)為“盡管法條競合最終只能適用一個法條，但它還是以在邏輯上具有適用數(shù)個法條的可能性為前提的。正是在這個意義上，法條競合仍然是一種競合。”參見陳興良：《法條競合的學(xué)術(shù)演進——一個學(xué)術(shù)史的考察》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2011年第4期。。

從概念設(shè)置來看，兩種理論的屬概念（上位概念）難以一一對應(yīng)。但如下所述，在競合理論中存在一些特殊的行為單數(shù)概念如多舉犯、繼續(xù)犯等，而這些概念在罪數(shù)理論中都能找到其身影。如此種種，盡管兩種理論的屬概念大相徑庭，但其種概念（下位概念）基本大同小異，差異甚小。

2.判斷標(biāo)準(zhǔn)

罪數(shù)理論奉行“雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)”，按照通說觀點，其先以構(gòu)成要件符合次數(shù)（一次或數(shù)次）為邏輯起點區(qū)分出本來的一罪或數(shù)罪，在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)科刑上的評價，區(qū)分為科刑上的一罪和并合罪。當(dāng)滿足一定條件（“一行為觸犯數(shù)個罪名”或“兩個行為之間存在類型化的牽連關(guān)系”）時，就成立科刑上的一罪；反之，則成立并合罪［7］。這一判斷過程可以用下圖表示（見圖1）：

圖1 罪數(shù)理論的判斷過程

競合理論則認(rèn)為，行為個數(shù)是單數(shù)還是復(fù)數(shù)的判斷，是競合論的起點問題，其功能“猶如鐵軌的轉(zhuǎn)轍器，在這里決定了火車要向左走（單數(shù)路線）或向右走（復(fù)數(shù)路線），兩者未來就分道揚鑣，彼此井水不犯河水”［8］579。一旦得出行為單數(shù)的結(jié)論，原則上均成立想象競合；一旦得出行為復(fù)數(shù)的結(jié)論，原則上均成立實質(zhì)競合。例外是，在行為單數(shù)和行為復(fù)數(shù)的情況下，如果構(gòu)成要件實際上只被充足了一次，則成立不真正競合（法條競合）。所以競合理論實際上也奉行“雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)”：一是根據(jù)構(gòu)成要件的符合次數(shù)區(qū)分真正競合（想象競合、實質(zhì)競合）和不真正競合（法條競合）；二是根據(jù)行為單復(fù)數(shù)區(qū)分想象競合和實質(zhì)競合。這一判斷過程可以用下圖表示（見圖2）：

圖2 競合理論的判斷過程

由此可見，兩種理論的判斷過程同樣差異甚?。合韧ㄟ^構(gòu)成要件符合次數(shù)進行“第一次篩選”，再通過一定的法定條件進行“第二次篩選”，只不過兩種理論可能對篩選過程和結(jié)果采用了不同的稱謂，但這都只是形式上的差異，而非本質(zhì)差異。

3.功能定位

罪數(shù)論者通常認(rèn)為，罪數(shù)論是犯罪論的問題，因為將行為評價為一罪或者數(shù)罪這一過程本來就是評價犯罪的規(guī)范過程，科刑的輕重或者在程序上的處理，雖然與一罪、數(shù)罪有聯(lián)系，但只需要根據(jù)相關(guān)規(guī)定處理即可，并不存在難題［9］3-4。而競合論者一般認(rèn)為，競合論是刑罰論或者法律效果論的問題，因為其判斷基礎(chǔ)在于行為的可罰性［10］。

然而，從法律規(guī)定上看，日本以及德國的實定法均規(guī)定了兩部分的內(nèi)容：一是罪數(shù)（競合）形態(tài)的名稱以及成立條件，二是罪數(shù)（競合）形態(tài)的科刑規(guī)則；從刑法理論上看，日本以及德國的刑法理論也都首先會將案件事實與特定罪數(shù)（競合）形態(tài)進行對應(yīng)，再根據(jù)具體的科刑規(guī)則科處一定的刑罰。所以，兩種理論的整個判斷過程既涉及犯罪論的內(nèi)容，也涉及刑罰論的內(nèi)容，并無明顯差異。

總之，正如有學(xué)者所說，罪數(shù)論和競合論所討論的具體問題以及研究目的都是相同的，只是其研究方法（思路）不同，因而導(dǎo)致部分用語和歸類存在差別，進而導(dǎo)致對部分問題的處理不同［1］。例如，競合理論中并無“牽連犯”這一概念，但其法條競合吸收關(guān)系中的“伴隨犯”概念與“牽連犯”卻具有一定的相似性［11］。

（二）兩種理論的共同缺陷

兩種理論雖然都聲稱服務(wù)于“合理量刑”這一目的，但在具體規(guī)則設(shè)定上仍然缺乏規(guī)范思考，具體而言，呈現(xiàn)出如下問題：

1.判斷標(biāo)準(zhǔn)看似清晰，實則極為復(fù)雜

罪數(shù)理論雖然以構(gòu)成要件符合的次數(shù)這一看似簡單的標(biāo)準(zhǔn)來判斷罪數(shù)，但具體判斷時不免產(chǎn)生以下疑問：（1）構(gòu)成要件是整體的還是個別的？例如，根據(jù)《刑法》第二百三十九條第二款規(guī)定，綁架后故意殺害被綁架人的，只成立綁架罪一罪。如果認(rèn)為構(gòu)成要件是整體的，則綁架后故意殺人只符合綁架罪一罪的構(gòu)成要件；如果認(rèn)為構(gòu)成要件需要個別判斷，則分別符合綁架罪、故意殺人罪的構(gòu)成要件。（2）構(gòu)成要件是事實的還是規(guī)范的？例如，采用毆打的方式殺害他人的，如果認(rèn)為構(gòu)成要件只需事實判斷，則該行為既符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，又符合故意殺人罪的構(gòu)成要件；如果認(rèn)為構(gòu)成要件是規(guī)范判斷，由于兩罪之間存在不法的包容關(guān)系，只適用故意殺人罪便能對全部不法事實進行充分評價，故最終只符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。

競合理論在判斷行為單復(fù)數(shù)時，存在標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。一般認(rèn)為，行為單數(shù)包括三種情況：（1）自然意義的行為單數(shù)，即行為人處于一個意思決定，客觀上實施了一個意思活動，并在規(guī)范上始終屬于一個行為。例如，一次盜竊1000元人民幣。（2）構(gòu)成要件的行為單數(shù)，即本來屬于自然意義上的行為復(fù)數(shù)，但立法者將其擬制為一個構(gòu)成要件行為。例如復(fù)行為犯、集合犯、結(jié)合犯。（3）自然的行為單數(shù)，即雖然數(shù)個行為從外觀上看可以分割，但從社會一般觀念上看被認(rèn)為是一個行為。例如，以一連串臟話侮辱他人、接續(xù)數(shù)次實現(xiàn)同一構(gòu)成要件（接續(xù)犯）①也有學(xué)者把自然的行為單數(shù)放在構(gòu)成要件的行為單數(shù)中討論。參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年第3版，第249頁。。上述第一種情況并無疑問，第二、三種情況存在相當(dāng)程度的判斷上的恣意性，特別是“社會一般觀念”如何評價，是困擾行為單復(fù)數(shù)判斷的一大難題。

2.判斷標(biāo)準(zhǔn)自相矛盾，難以自洽

不管罪數(shù)理論還是競合理論都奉行“雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)”，看似可以并行不悖，實際上存在諸多自相矛盾的地方：在罪數(shù)理論中，根據(jù)構(gòu)成要件符合次數(shù)即可區(qū)分出一罪與數(shù)罪，卻又創(chuàng)造出“處斷的一罪”概念，這樣一來，“一罪”和“數(shù)罪”這兩個本應(yīng)屬于對立的范疇便產(chǎn)生了交叉，形成了邏輯的混亂。我國刑法理論借鑒了罪數(shù)理論的許多內(nèi)容，通說依舊采納構(gòu)成要件的符合次數(shù)（“犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說”）作為罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可是卻吊詭地對“一罪”的情況再度進行了三分：（1）實質(zhì)的一罪，包括繼續(xù)犯、想象競合犯、結(jié)果加重犯；（2）法定的一罪，包括轉(zhuǎn)化犯、結(jié)合犯、慣犯；（3）處斷的一罪，包括連續(xù)犯、吸收犯、牽連犯［12］。然而，想象競合犯明明觸犯了數(shù)個犯罪構(gòu)成，卻被認(rèn)為是實質(zhì)的一罪；結(jié)合犯也符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，只是因為法律規(guī)定最終只成立一個犯罪而已；牽連犯同樣符合多個犯罪構(gòu)成。可見，這三種情況奉行的判斷標(biāo)準(zhǔn)都不是犯罪構(gòu)成數(shù)，“標(biāo)準(zhǔn)的多變與理論的雜糅，不利于司法實踐中對罪數(shù)的認(rèn)定”［13］。

競合理論也存在相同的問題。第一，想象競合與實質(zhì)競合一樣，由于符合數(shù)個構(gòu)成要件，都屬于真正競合，本應(yīng)都被當(dāng)作數(shù)罪予以宣告并科刑，卻又因為行為單復(fù)數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)而被區(qū)別對待，這與“處斷的一罪”的尷尬地位相同②有學(xué)者認(rèn)為，“這正是競合論的高明之處，其回避了行為人究竟是一罪還是數(shù)罪的糾纏性問題……即不給出罪數(shù)結(jié)論，而僅得出有關(guān)法律效果的決定”，然而，刑法理論不能只追求得出結(jié)論，而忽略了演繹推理過程的邏輯一貫性。參見胡荷佳：《罪數(shù)論與競合論的關(guān)系辨析》，載《法學(xué)》2017年第9期。。第二，競合理論認(rèn)為成立不真正競合的基礎(chǔ)在于“犯罪行為的不法內(nèi)容和罪責(zé)內(nèi)容能夠根據(jù)可考慮的刑法法規(guī)之一被詳盡地確定”［14］，如果同時適用兩個法條就會違背禁止重復(fù)評價原則，但這一觀點并沒有得到貫徹。在法條競合吸收關(guān)系下的“伴隨犯”場合，例如行為人在故意殺人的同時刺破了被害人名貴上衣的，競合理論認(rèn)為故意毀壞財物罪被故意殺人罪的法條所吸收而排斥適用，并且同時認(rèn)為，如果伴隨行為是重罪，主行為在刑罰上無法進行消化，此時例外地按照實質(zhì)競合進行處罰，這不合常理。很顯然，在法條競合吸收關(guān)系中發(fā)揮作用的絕不是禁止重復(fù)評價原則，實際上是“微罪不罰”的觀念［15］。第三，行為單復(fù)數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)本應(yīng)只適用于真正競合內(nèi)部，用于區(qū)分想象競合和實質(zhì)競合，有學(xué)者卻將其用到了不真正競合中，認(rèn)為存在“行為單數(shù)階段的法條競合”與“行為復(fù)數(shù)階段的法條競合”［8］569，這代表兩個不同階段的判斷標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了交叉，是邏輯混亂的表現(xiàn)。

3.缺乏功能性思考，創(chuàng)造出過多贅余概念

一般而言，犯罪論的末端討論的內(nèi)容是犯罪行為的特殊表現(xiàn)形態(tài)，如犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、共同犯罪等，而不管是罪數(shù)理論還是競合理論，都與犯罪行為的特殊表現(xiàn)形態(tài)無關(guān)，強行將其“塞入”犯罪論的末端頗顯“游離”之感，也導(dǎo)致很多本來在犯罪論就可以解決的內(nèi)容被當(dāng)作罪數(shù)（競合）問題加以討論，進而創(chuàng)造出過多贅余概念，這主要體現(xiàn)在如下三個方面：

第一，概念的無爭議性，即這些概念的存在充其量說明了某種現(xiàn)象及其特點，而不具有罪數(shù)（競合）意義上的特殊性。例如，“繼續(xù)犯”“結(jié)果加重犯”“轉(zhuǎn)化犯”這些概念要么本身通過犯罪構(gòu)成即可進行判斷，要么存在明確的立法規(guī)定，對此定罪處罰只需參照法條即可，不可能存在任何爭議。誠如陳興良教授所言：“大多數(shù)概念從規(guī)范刑法學(xué)的視角看，都是沒有必要存在的，而且顯得煩瑣，有理論脫離實際之嫌。”［16］

第二，概念的模糊性，即這些概念內(nèi)涵模糊，其背后的指導(dǎo)原理也無從探尋。競合理論中法條競合的“吸收關(guān)系”，以及我國創(chuàng)造的“吸收犯”就是典例，不管是前者還是后者，都既包括“未遂吸收預(yù)備”這樣的“行為樣態(tài)的吸收”，也包括“正犯行為吸收共犯行為”這樣的“行為的吸收”，而這兩種吸收，和“與罰的事前（后）行為”中的吸收原理顯然并不相同。并且，吸收犯與牽連犯難以區(qū)別［17］?！拔辗傅恼f法，似乎是個終結(jié)競合論的神奇大熔爐，反正最后結(jié)論想要論以一罪又找不出其他理由的，就統(tǒng)統(tǒng)丟到吸收犯去解決?！保?8］

第三，概念的重復(fù)性，即這些概念和刑法理論中的其他概念的含義具有的功能相同，產(chǎn)生了重疊。例如，過去的通說認(rèn)為對于“連續(xù)犯”應(yīng)當(dāng)以一罪論處，但由于這會導(dǎo)致在某些犯罪（如人身犯罪）的情況下不利于對法益的保護，所以許多學(xué)者認(rèn)為連續(xù)犯應(yīng)當(dāng)分別作為同種數(shù)罪并罰或者一罪的加重情節(jié)處理［19］655-656?？墒?，既然連續(xù)犯可能數(shù)罪并罰，其就與同種數(shù)罪并罰這一科刑上的概念之間產(chǎn)生了交叉關(guān)系，喪失了獨立存在的意義。

以上兩種理論的共同缺陷不禁引人思考：罪數(shù)理論和競合理論的功能到底是什么？其與犯罪論、刑罰論的關(guān)系又是什么？

二、目的性思考：我們需要一個怎樣的罪數(shù)理論

眾所周知，犯罪論的基本功能是判斷某個行為是否成立犯罪，而不能同時對兩個行為進行評價，所以，當(dāng)接受刑法評價的事實中只有一個行為時，在犯罪成立階段就可以完成對其的評價工作。只有當(dāng)刑法評價的對象不只有一個行為，且它們不能被視為一體時，這才超出了犯罪成立階段所能做的工作，需要進入罪數(shù)領(lǐng)域進行討論［20］。本文認(rèn)為，罪數(shù)理論和競合理論沒有實質(zhì)區(qū)別，無論采納哪一種稱謂都僅僅具有教義學(xué)上的價值，而不具有實質(zhì)意義。但由于“一罪”“數(shù)罪”的稱謂更符合目前的理論習(xí)慣與審判現(xiàn)實（最終都面臨著宣告一罪還是數(shù)罪的問題），本文仍然沿用罪數(shù)理論作為名稱進行討論。

（一）罪數(shù)理論的功能

一種觀點認(rèn)為，罪數(shù)理論決定了應(yīng)當(dāng)適用的法條以及決定的處斷刑、宣告刑［21］693；另一種觀點認(rèn)為，罪數(shù)理論是在對行為人的所有犯行，作出充分而不過度、不重復(fù)的評價［8］572。本文贊成后一種觀點，因為在刑法體系中，罪數(shù)理論公認(rèn)處在犯罪論和刑罰論的接縫處，過去的觀點總是糾結(jié)于罪數(shù)理論的“側(cè)重”而有失偏頗，實際上，罪數(shù)理論完全可以處于中立的地位。一方面，其并不研究犯罪論所要研究的犯罪構(gòu)成、犯罪未完成形態(tài)等問題；另一方面，其也不研究刑罰論研究的刑罰的體系、刑罰的裁量方法等問題。罪數(shù)判斷并不是“檢視行為事實與犯罪構(gòu)成是否相符合”［22］，而是在犯罪論加工好“成品”（符合犯罪構(gòu)成）的基礎(chǔ)上，為接下來的刑罰論確定方向?？傊?，罪數(shù)理論是以犯罪論和刑罰論的內(nèi)容為前提而展開的對具體犯罪事實評價的理論，其最重要的任務(wù)在于對行為符合的數(shù)個犯罪構(gòu)成進行解釋與評價。

（二）罪數(shù)理論的指導(dǎo)原則

由以上討論可以得知，罪數(shù)理論實際上是通過評價數(shù)個犯罪構(gòu)成從而實現(xiàn)“罰當(dāng)其罪”的過程。而此過程的指導(dǎo)原則應(yīng)被定位于禁止重復(fù)評價原則和禁止不足評價原則。

1.禁止重復(fù)評價原則

禁止重復(fù)評價原則在不同的刑法語境中有不同的含義：（1）在程序法上，禁止重復(fù)評價原則也被稱為“一事不再理原則”或“禁止雙重危險原則”，即判決確定前禁止重復(fù)起訴，判決確定后因既判力而禁止再訴；（2）在定罪上，禁止重復(fù)評價原則禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以兩次或兩次以上的法律評價［23］；（3）在量刑上，禁止重復(fù)評價原則要求不論是否有利于被告人，量刑的相關(guān)因素只能被考慮一次［24］。

對于禁止重復(fù)評價原則，最大的爭議問題在于：“重復(fù)評價”的內(nèi)涵或者對象是什么？（1）“最廣義說”認(rèn)為，重復(fù)評價的對象包括一切與被告人承擔(dān)刑事責(zé)任有關(guān)的要素［25］。（2）“廣義說”認(rèn)為，重復(fù)評價的對象包括定罪量刑環(huán)節(jié)的相關(guān)因素［23］。（3）“定罪因素說”認(rèn)為，重復(fù)評價的對象僅限于定罪環(huán)節(jié)的相關(guān)因素。其中“不法評價說”認(rèn)為，行為雖然同時符合多個構(gòu)成要件，但如果構(gòu)成要件的不法評價存在重復(fù)，則屬于重復(fù)評價［15］。不法評價說內(nèi)部還有“行為·結(jié)果不法評價說”與“結(jié)果不法評價說”的對立，前者認(rèn)為不法的內(nèi)涵包括行為不法與結(jié)果不法，只有行為與結(jié)果不法均存在重復(fù)評價時才被刑法所禁止；后者則認(rèn)為只需要關(guān)注結(jié)果不法是否存在重復(fù)評價即可，行為樣態(tài)并非關(guān)注的重點?！安环āへ?zé)任評價說”則認(rèn)為，行為雖然同時符合多個構(gòu)成要件，但如果該行為的不法和責(zé)任由其中一個構(gòu)成要件就可以被清算，則存在重復(fù)評價［26］。

上述觀點的對立，基本上是由于適用本原則的場景不同導(dǎo)致的：“最廣義說”對應(yīng)宏觀的刑事程序場景；“廣義說”對應(yīng)定罪量刑的整個過程；“定罪因素說”則只對應(yīng)定罪的過程。如前文所述，罪數(shù)理論是針對多個犯罪構(gòu)成事實進行評價的法律解釋論，因此仍屬于定罪過程中的一環(huán)，所以本文贊成“定罪因素說”，且其中的“不法評價說”是妥當(dāng)?shù)?。一方面，立法者在制定刑罰法規(guī)時最重要的任務(wù)是保護法益，區(qū)分行為樣態(tài)的不同階段并非重點考慮因素；另一方面，對責(zé)任的清算其實也是對不法的清算，因為責(zé)任是“不法的責(zé)任”，所以只要不法評價存在重復(fù)，責(zé)任評價必然存在重復(fù)。需要強調(diào)的是，不法事實必須是具體而非抽象的不法事實。例如，在他人犯心臟病時偷走其藥物，此時的不法事實不是抽象的“拿走”行為，而是具體的“故意殺人行為”“盜竊行為”。換句話說，禁止重復(fù)評價原則禁止的是針對同一對象，基于相同的法益保護目的所為的評價［27］。

2.禁止不足評價原則

禁止不足評價原則，也被稱為充分評價原則、窮盡判斷原則，其法理在于：基于依法裁判的原理，司法者受到立法者制定的刑罰法規(guī)的束縛，需要根據(jù)法律進行符合法理的解釋，并將其適用于具體的犯罪事實。因此，司法者對于立法者所設(shè)立的各種犯罪類型以及處罰規(guī)定，均應(yīng)該毫無遺漏的，全部加以評價，以校驗具體行為實施是否符合犯罪構(gòu)成要件［9］6。具體到定罪活動中，該原則指的是：如果僅適用一個構(gòu)成要件沒有辦法把所有的不法構(gòu)成要素完全包含，而僅僅適用了這一構(gòu)成要件對犯罪事實加以評價，就屬于不足評價。反過來說，對于足以產(chǎn)生不法或責(zé)任的加重刑罰事實，不能因為行為人還實施了更為嚴(yán)重的不法事實而不加以評價［28］。

禁止不足評價原則有助于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，其內(nèi)涵主要體現(xiàn)在兩個方面：（1）如果數(shù)個犯罪構(gòu)成不存在不法事實的重疊評價，則應(yīng)認(rèn)定為數(shù)個構(gòu)成要件的符合，并一一宣告；（2）如果數(shù)個犯罪構(gòu)成的不法事實存在重疊，則應(yīng)當(dāng)選擇最能評價全面的一罪加以宣告。

三、功能主義的罪數(shù)判斷規(guī)則展開

功能主義的罪數(shù)判斷規(guī)則，是指直接從罪數(shù)理論所要解決的任務(wù)出發(fā)設(shè)定罪數(shù)的判斷規(guī)則。根據(jù)上述指導(dǎo)原則確定的立場，本文認(rèn)為，在罪數(shù)判斷過程中只可能得出兩種結(jié)論：（1）只能適用一個犯罪構(gòu)成加以評價，即“犯罪單數(shù)”；（2）應(yīng)當(dāng)適用多個犯罪構(gòu)成加以評價，即“犯罪復(fù)數(shù)”。

（一）犯罪單數(shù)的處理規(guī)則

犯罪單數(shù)實際上與刑法理論中“法條競合”的判斷原理相同，都是基于多個犯罪構(gòu)成的不法評價存在重疊，因而只能適用其一加以評價。但本文之所以沒有使用“法條競合”的稱謂，原因如下：（1）罪數(shù)理論所要解決的問題是“一罪”還是“數(shù)罪”的成立，不應(yīng)引入“競合”這一可能引起混淆的概念；（2）法條并不等于犯罪構(gòu)成，法條是罪刑規(guī)范，作為評價標(biāo)準(zhǔn)的不是法條本身，而是法條所對應(yīng)的犯罪構(gòu)成；（3）法條競合理論執(zhí)著于判斷法條之間的形式關(guān)系（包容、中立、交叉等），這種形式化思維應(yīng)當(dāng)被摒棄；（4）采納法條競合的概念，必然與想象競合進行區(qū)分，但如下所述，這種區(qū)分毫無意義。

按照通常的理解，當(dāng)一個犯罪行為同時觸犯的數(shù)個法條之間存在重合或者交叉關(guān)系時，是法條競合，而不是想象競合；相反，如果一個行為所觸犯的數(shù)個法條之間不存在重合或者包容關(guān)系，則只能是想象競合［29］。這一觀點固然沒錯，可既然法條競合的法條之間存在邏輯關(guān)系，不需借助具體案件事實的聯(lián)結(jié)［1］，法條競合便成了法律規(guī)范層面所要解決的問題，就不應(yīng)當(dāng)加入“一個犯罪行為同時觸犯……”這樣的事實前提。換言之，所有觸犯了數(shù)個法條，但其中部分法條被排斥適用，最終只應(yīng)當(dāng)由一個法條進行評價的情形，都應(yīng)當(dāng)屬于法條競合，而不限于一行為觸犯數(shù)法條的情況。例如，行為人盜竊了車輛后為了隱匿罪證而將其燒毀的，根據(jù)禁止重復(fù)評價原則的要求，行為人觸犯的盜竊罪與故意毀壞財物罪所指向的法益具有同一性，只能適用其中一個法條。因此，即便是兩個行為，也可能出現(xiàn)法條競合的情況，這種區(qū)分也就喪失了前提，倒不如直接從犯罪構(gòu)成本身出發(fā)進行判斷。所以關(guān)鍵問題就變成了：如何判斷兩個犯罪構(gòu)成之間的不法評價存在重復(fù)？如果存在重復(fù)，應(yīng)當(dāng)適用何者進行評價？

1.保護法益存在包容關(guān)系時，適用不法性質(zhì)更重的罪名加以評價

由于刑法規(guī)定的某些犯罪按照通說理解所保護的是雙重法益，假設(shè)A罪保護的法益是K1，B罪保護的法益是K1、K2，則兩罪的保護法益存在包容關(guān)系，如果行為同時符合A、B 兩罪的構(gòu)成要件，則只能適用后者加以評價，因為該評價更為充分。例如，搶劫罪既保護人身法益也保護財產(chǎn)法益，而盜竊罪只保護財產(chǎn)法益，雖然搶劫行為同時也符合盜竊的構(gòu)成要件（違反被害人意志轉(zhuǎn)移占有），但只能適用搶劫罪的法條進行評價。

存在的爭議問題是：如果B 罪的法條比A 罪的法條輕，是否應(yīng)當(dāng)例外適用A罪的法條，以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)？例如，保險詐騙15 萬元的行為，如果認(rèn)定為保險詐騙罪，則只能判處5年以上15年以下有期徒刑，但如果認(rèn)定為詐騙罪，則可以判處10 年以上有期徒刑。此時，部分觀點認(rèn)為，盡管保險詐騙罪對不法的評價更為全面，也應(yīng)當(dāng)適用刑罰較重的詐騙罪加以評價。其中又可以區(qū)分為兩種觀點：（1）“法條競合例外說”認(rèn)為，雖然按照法條競合的處理規(guī)則，原則上應(yīng)當(dāng)適用特別法，但出于罪刑相適應(yīng)原則的考慮，可在一定條件下例外適用一般法［30］。但是，這種觀點忽略了刑法中可能存在的特別條款。例如，《刑法》第二百六十六條規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！贝藭r如果仍適用詐騙罪評價，就赤裸裸違反了刑法規(guī)定。即便有觀點認(rèn)為此時可以轉(zhuǎn)而適用合同詐騙罪加以評價［31］，但其一，合同詐騙罪與保險詐騙罪的不法內(nèi)涵存在差異，并非構(gòu)成保險詐騙罪就一定構(gòu)成合同詐騙罪；其二，刑法中至少還有4 處也存在同樣的條款，分別是：《刑法》第二百三十三條規(guī)定的過失致人死亡罪、第二百三十四條規(guī)定的故意傷害罪、第二百三十五條規(guī)定的過失致人重傷罪、第三百九十七條規(guī)定的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，對于這些罪名，顯然沒有“退而求其次”的解決方案。（2）“想象競合說”認(rèn)為，在“特別法從輕”的場合，雖然特別法對不法“性質(zhì)”的評價更充分，但是一般法的處罰更重，說明其對不法“程度”的評價更充分，因而成立想象競合，擇一重罪（詐騙罪）進行處罰［1］。換言之，即便此時存在封閉的特權(quán)條款，也可以突破該規(guī)定以重法論處。但是，這種觀點不僅違反了刑法規(guī)定，同時也違反了禁止重復(fù)評價原則，因為想象競合成立的前提是觸犯數(shù)個犯罪構(gòu)成，只是選擇刑罰較重的罪名處罰而已。然而，既然兩罪的法益存在包容關(guān)系，就不可能同時適用兩個法條對行為進行評價。

本文認(rèn)為，即便B法條的處罰更輕，也不能例外適用處罰更重的A法條，理由在于：立法者在設(shè)定刑罰時并非只考慮了報應(yīng)主義的要求，還會考慮該行為預(yù)防的必要性，因此也就不能認(rèn)為某一行為刑罰更重，其不法程度就更高。例如，司法解釋規(guī)定的詐騙罪與金融詐騙罪的起刑點不同，理由在于：后者發(fā)生在金融市場，其犯罪數(shù)額集中在相對高端的領(lǐng)域。刑罰是有限的，而犯罪是無限的，將有限的刑罰分配給無限的犯罪，要考慮配置優(yōu)化的問題，如果對于輕微的犯罪分配了較重的刑罰資源，對于更嚴(yán)重的犯罪，就找不出更重的刑罰作為預(yù)防手段了。如果對于集資詐騙罪與詐騙罪規(guī)定了相同的法定刑，根據(jù)司法解釋規(guī)定，數(shù)額達到50 萬元即可判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，當(dāng)集資詐騙數(shù)額達到100萬元、500萬元時就沒有更重的刑罰可以適用，這樣下去漸漸就沒有犯罪的邊際成本可言，預(yù)防犯罪的效果也就難以實現(xiàn)［32］。

2.保護法益相同時，適用不法程度更重的罪名加以評價

在國外刑法理論中，針對同一個法益的復(fù)數(shù)行為存在目的與手段或者原因與結(jié)果關(guān)系時，屬于手段的犯罪事實被屬于目的的犯罪的刑罰所吸收的，被稱為共罰的事前行為；屬于結(jié)果的犯罪事實被屬于原因的犯罪的刑罰所吸收的，被稱為共罰的事后行為。在過去的罪數(shù)理論中，該問題通常被當(dāng)作包括的一罪處理，以“事前”“事后”行為定罪處罰。本文認(rèn)為，僅能適用一個罪名加以評價這一點沒錯，但基于禁止不足評價原則的考慮，并非機械以事前或事后行為加以評價，而只能選擇不法程度更重的罪名加以評價。

在判斷保護法益是否相同時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法益的同一性進行判斷。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“在實施故意殺人、故意傷害致人死亡、強奸致人死亡、過失致人死亡等犯罪行為的場合，犯罪人侮辱尸體、毀滅證據(jù)的，屬于事后行為，作為不可罰的行為處理”［33］。然而，殺人后侮辱尸體、毀滅證據(jù)的行為侵犯了新的法益，只適用一個法條不可能做到充分評價。

有學(xué)者認(rèn)為，共罰行為類型還存在所謂“附隨犯”的情形，即競合理論中被視為法條競合吸收關(guān)系的“伴隨犯”的情況。按照該學(xué)者的理解，一個行為如果引起了數(shù)個法益侵害，但附隨對主法益的侵害而引起對次法益的侵害部分，不作為處罰的對象，僅在侵害主法益的犯罪的法定刑內(nèi)一并考慮。例如，射殺他人的同時毀壞他人價值昂貴的西裝，由于毀壞財物是殺人行為的伴隨結(jié)果，故只成立故意殺人罪［11］480。本文認(rèn)為，這種觀點存在明顯的錯誤：第一，故意殺人和故意毀壞財物之間顯然不存在不法上的重合；第二，也不能認(rèn)為此時由于“一行為侵犯了不可分且一體的數(shù)個相異法益”，所引起的法益侵害在性質(zhì)上不可分，所以只能以主行為論處［21］710。因為“不可分”“一體”“相異”本就是自相矛盾的用語，在上述事實中，故意殺人侵犯的是生命法益，故意毀壞財物侵犯的是財產(chǎn)法益，兩者為何不可分？再如，行為人在實施了強奸行為后，又將被害人殺害的，顯然不可能認(rèn)為性自主權(quán)和生命權(quán)來自同一主體，因而不可分，只能選擇其中一個罪名加以評價。

由于刑法規(guī)定錯綜復(fù)雜，加上過去的法條競合理論執(zhí)著于判斷法條之間的形式邏輯關(guān)系，這便導(dǎo)致某些罪名在過去不管是認(rèn)定成想象競合還是認(rèn)定成法條競合均存在不妥之處。例如，某一行為同時具有欺騙與脅迫性質(zhì)，導(dǎo)致被害人既陷入了認(rèn)識錯誤又產(chǎn)生了恐懼心理，進而處分財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)成立敲詐勒索罪和詐騙罪，但傳統(tǒng)觀點在成立法條競合還是想象競合之間游離不定，似乎認(rèn)為屬于法條競合在理論上更自洽，畢竟該行為只侵犯了一個法益，但又因為難以用所謂特別關(guān)系、補充關(guān)系等類型來形容兩者之間的關(guān)系而只能認(rèn)為成立想象競合［19］1335；或者雖認(rèn)為兩者屬于法條競合，且敲詐勒索罪是特別法，但敲詐勒索罪的法定刑低于詐騙罪，產(chǎn)生了立法上不公平的“倒掛”現(xiàn)象，為了解決這一現(xiàn)象只能轉(zhuǎn)而例外適用一般法進行處罰［34］。但是，如果按照本文的判斷方法，則無需考慮該問題，由于兩罪保護法益具有同一性，不法性質(zhì)完全相同，故只需要選擇對不法程度評價更為充分的罪名，即詐騙罪予以適用即可。可見，功能主義的罪數(shù)判斷規(guī)則更有利于解決疑難案件。

（二）犯罪復(fù)數(shù)的處理規(guī)則

關(guān)于想象競合犯的本質(zhì)，傳統(tǒng)觀點“實質(zhì)的一罪說”認(rèn)為，想象競合犯雖然表面上看構(gòu)成了兩個罪，但畢竟只存在一個行為，所以不是真正的數(shù)罪，而是想象的數(shù)罪、實質(zhì)的一罪［35］。近年來通行的“實質(zhì)的數(shù)罪、科刑上的一罪說”認(rèn)為，如果一個構(gòu)成要件包含不了一個事實，則應(yīng)當(dāng)允許在法律上雙重評價該事實。想象競合犯雖是本來的數(shù)罪，但由于只有一個行為，導(dǎo)致量刑情節(jié)高度重合，因此只能擇一重罪處罰［36］。換言之，想象競合符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，但只能擇一重罪處罰。但在本文看來，這些觀點均經(jīng)不起推敲，理由如下：

其一，“一行為”的判斷不應(yīng)從純粹自然的角度進行，而只能透過犯罪構(gòu)成加以判斷。例如，行為人對著遠處開了一槍，導(dǎo)致一人死亡、一人重傷。通說認(rèn)為，行為人“一行為”觸犯了故意殺人罪和故意傷害罪（或過失致人重傷罪）?？墒牵@里的“開槍”充其量只是一個沒有刑法意義的身體舉止，真正進入刑法判斷，必須同時對某一行為進行客觀、主觀的評價，行為人認(rèn)識到自己的開槍行為會導(dǎo)致一人死亡、一人重傷，所以開槍行為只是表象，實際上真正的“行為”應(yīng)當(dāng)是故意殺人行為和故意傷害行為，是兩個行為觸犯了兩個犯罪構(gòu)成。這樣看來，“想象競合”分明是一個偽命題！之所以人為創(chuàng)造出“想象競合”，完全源于混淆了自然意義上的身體舉止和刑法中被當(dāng)作犯罪構(gòu)成事實加以評價的行為的概念。按照“實質(zhì)的一罪說”，既然一行為只符合一個犯罪構(gòu)成，又為何“想象”該行為符合了數(shù)個犯罪構(gòu)成？按照“實質(zhì)的數(shù)罪、科刑上的一罪說”，既然承認(rèn)了“行為”的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成中的行為（否則便不是“數(shù)罪”），那么想象競合應(yīng)當(dāng)是“數(shù)行為”觸犯“數(shù)個犯罪構(gòu)成”，想象競合犯這一概念便隨之瓦解。

其二，以行為人只實施了一個自然意義的行為為理由對其擇一重罪處罰缺乏根據(jù)。一罪一罰，數(shù)罪并罰，這是刑法常識。通說之所以認(rèn)為想象競合犯應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰，主要是認(rèn)為“行為人只是基于一個或者準(zhǔn)一個意思活動而實施行為，只是一次突破規(guī)范意識”［19］651。但是，第一，“準(zhǔn)一個意思活動”的含義是什么模糊不清；第二，在如同射殺被害人同時毀壞其西裝的場合，行為人對生命法益和財產(chǎn)法益受侵害都具有明確的認(rèn)識，既存在殺人故意，也存在毀壞財物的故意，何以變成基于“一個意思活動”？第三，不能將意思活動理解為自然意義上的“想法”“目標(biāo)”等，因為責(zé)任是針對不法事實所進行的譴責(zé)，只能根據(jù)客觀上的法益侵害來理解意思活動的含義。還有一種贊成對想象競合犯“從一重重處斷”的觀點更是自相矛盾：既然認(rèn)為對于基于一個意思決定的自然行為不能重復(fù)評價，又為何在擇一重罪處罰時將另一犯罪作為量刑因素考慮在內(nèi)［37］？

其三，對想象競合犯擇一重罪處罰，無法實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。根據(jù)罪刑相適應(yīng)的原則要求，行為人承擔(dān)的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)與其客觀不法相適應(yīng)，也要與其可譴責(zé)性相適應(yīng)。想象競合犯既然符合多個犯罪的主客觀要件，最終若只以一個犯罪構(gòu)成加以處罰，無論如何都不可能實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。就連支持擇一重罪處罰的學(xué)者也認(rèn)為，“侵害數(shù)人的一身專屬法益的，應(yīng)盡量規(guī)范性地評價為數(shù)個行為進而進行并罰……例如，一次性非法拘禁多人；一次投毒殺死一家三口……”［38］，在以下三種情況下，“擇一重罪處罰”帶來的罪刑失衡則更為明顯：（1）如果想象競合犯觸犯的數(shù)個罪名中，最重的罪名被赦免（只赦其刑），其他罪名是否還要處罰？（2）如果想象競合犯觸犯的數(shù)個罪名均為親告罪，被害人只告訴了輕罪，那么行為人是否構(gòu)成犯罪？（3）在比較犯罪輕重時，同為自由刑，刑期長則為重，可如果輕罪的最低法定刑高于重罪的最低法定刑，是否會導(dǎo)致重罪的宣告刑比輕罪的最低刑還低的情況發(fā)生［39］？

其四，由于我國刑法不同于德日刑法那樣明確規(guī)定了想象競合犯只能處以一罪之刑，所以這樣的解釋并不存在立法上的障礙。的確，在刑法分則中存在許多一行為觸犯數(shù)個犯罪構(gòu)成，并規(guī)定只能“從一重罪處斷”的條款，但不可否認(rèn)，刑法分則中也存在一行為觸犯數(shù)個犯罪構(gòu)成，最終卻需要“數(shù)罪并罰”的條款。例如，《刑法》第二百零四條第二款規(guī)定：“納稅人繳納稅款后，采取假報出口或其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款的，對騙取稅款未超出所繳納的稅款部分，以逃稅罪處罰；對騙取稅款超出所繳納稅款部分，依騙取出口退稅罪處罰”。這實際上就是對同一自然意義上的行為進行了數(shù)罪并罰的規(guī)定［15］。

總而言之，“如果犯罪行為侵害數(shù)法益，則無論是出于所謂的一行為，或是出于所謂的數(shù)行為，都不禁止雙重評價。相反地，基于法益保護的必要性，對于侵害法益之行為，應(yīng)該構(gòu)成數(shù)罪，基本上有數(shù)個刑罰權(quán)”①黃榮堅教授在“一行為”“數(shù)行為”之前用了“所謂的”進行表述，可見其早已認(rèn)識到行為應(yīng)當(dāng)是犯罪構(gòu)成中的規(guī)范意義上的行為概念。參見黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，月旦出版社1998年版，第455頁。。所以，不僅是想象競合犯應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，牽連犯也應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰②如果要想論證其不應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，在刑法體系內(nèi)部很難尋求理論支撐，至多從刑事政策、訴訟經(jīng)濟等方面尋找答案。。例外不并罰的情況只存在于少數(shù)：（1）由于刑法規(guī)定，同種數(shù)罪不并罰可以實現(xiàn)充分評價時［40］；（2）刑法分則存在特殊規(guī)定，遵循特定的規(guī)則進行評價時。

四、結(jié)語

過去的罪數(shù)理論和競合理論都執(zhí)著于在邏輯層面設(shè)定一條合適的判斷路徑，并因此創(chuàng)生出很多無用的概念，這種過度形式化的思維應(yīng)當(dāng)被舍棄。功能主義導(dǎo)向的罪數(shù)理論首先對罪數(shù)理論應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的任務(wù)進行定位，設(shè)定的各種規(guī)則也都圍繞這一任務(wù)展開，在此過程中必然伴隨著對過去某些概念（如法條競合、想象競合）的批判和舍棄，但唯有批判才能推動刑法理論的發(fā)展與前進。本文提倡根據(jù)犯罪單數(shù)和犯罪復(fù)數(shù)對罪數(shù)判斷進行“二分”的觀點更具有簡約性，有利于司法實踐對于復(fù)雜案件進行認(rèn)定。此外，由于法益理論目前還存在許多爭議問題，例如個人法益和集體法益的還原與界分，這必然對不法是否存在重合等問題產(chǎn)生沖擊，亟待進一步細化進行討論。