個人破產制度本土化路徑研究

韓 強 欒 健

山東凌云志律師事務所，山東 威海 264200

一、個人破產的概念辨析

（一）破產的基本概念

破產一詞放置在不同的語境下具有不同的內涵。比如在經濟學中，破產通常是指一種客觀狀態(tài)，往往表現(xiàn)為經營者長期處于一種已經無法扭轉的虧損狀態(tài)；而在法學研究或法律概念中，破產通常是指債務人無力償還到期債務或者有可能出現(xiàn)無力償還的情形，并經法定的程序來保障債權人獲得公平償還的法律制度。

（二）“個人”的基本概念

目前我國對于企業(yè)破產的研究較多，而關于個人破產相關概念在司法實務界中的界定較少，但從域外國家對個人破產理論及立法的相關研究中，可以發(fā)現(xiàn)“個人”之內涵。據統(tǒng)計，對于“個人”的界定當前主要包括“自然人”“商自然人”和消費者三種解釋。第一種是“自然人”，一般是指按照生物規(guī)律在自然狀態(tài)下而誕生的人，并不會把其是否具有獨立承擔民事義務的能力考慮在范圍內；第二種是“商自然人”，商品經濟發(fā)展中的商人，即以個人為本位的權利、義務的市場主體；［1］第三種是“消費者”，也是個人破產重要適用主體之一，伴隨著商人破產主義的逐步演變以及消費者破產案件的經年累積，消費者破產從破產法中應運而生，從而為其創(chuàng)造了有利條件。反觀現(xiàn)行的《中華人民共和國企業(yè)破產法》（以下簡稱《企業(yè)破產法》），企業(yè)法人早已被納入了破產法的適用范圍中，而剩下的“自然人”這一民事主體，理應是個人破產制度的適用主體。

二、構建個人破產制度的必要性

（一）個人破產制度蘊含著主體關系的對等性

任何經濟主體在經濟市場中，不論其是否有著法人地位都應該被賦予合法退出市場的法定權利。個人破產制度的建立有利于在個人破產制度實踐中貫徹平等理念，從而實質性地建立和維系債權人之間、債權人和債務人之間、個人主體與企業(yè)主體之間的平等關系。

一是債權人之間的平等關系。保障債權人公平和有效受償是個人破產制度功能中最為直接的作用，“破產法律制度的首要目標就是公平地滿足多數債權人的債權要求”［2］。一旦債務人喪失或部分喪失清償債務的能力，并且一個債務人會涉及兩個以上債權人，鑒于眾多債權人獲取信息能力的不同、人際關系的大小、債務人的偏向行為等因素，此時多個債權人很可能導致信息不對稱。

二是債權人和債務人之間的平等關系。債務人破產是多個因素共同導致的后果，比如市場風險以及債務人、債權人的不理性行為等。因此，必須由債務人和債權人雙方來共同承擔經濟市場交易中潛在的各種風險。

三是個人主體與企業(yè)主體二者之間的平等關系。不管是主動的選擇抑或是被迫的參與，隨著市場經濟的蓬勃發(fā)展，將有更多的個體以不同的方式關聯(lián)著市場關系網絡。不論是從哪個層面講，個體作為市場經濟、國家和社會中最基本的構成單元，其與其他市場主體具有平等的地位。

（二）個人破產制度可抵御社會風險

在市場經濟與信貸社會中，市場主體中將會有更多的個人作為經濟主體。一方面，隨著個人或者家庭參與市場經濟活動的領域擴大以及頻次的不斷增加，個人遭遇資不抵債、無力償還等各種情形的風險也相應增多，因此必須要善于運用法律的武器應對可能衍生的各種社會問題并及時進行預防、規(guī)制和治理；另一方面，隨著社會風險因素的日益增多與不確定性的逐步增加，個人抵抗風險的能力顯得尤為脆弱，當個人面對社會危機或者遭遇經濟波動時，其防御風險能力更為薄弱，鑒于此，個人破產制度的構建將為個人提供一份法律保障。

（三）個人破產制度蘊含著人本理念

相對來講，保護債權人的利益是傳統(tǒng)立法的核心理念。而隨著人類文明與社會科技的不斷進步，站在人本主義的立場上，我們會發(fā)現(xiàn)立法理念逐漸轉向在債務人與債權人利益之間達到一種均衡的狀態(tài)，在債權人角度能夠最大限度實現(xiàn)其受償利益；在債務人角度，可以賦予其選擇重新開始的權利?，F(xiàn)代破產制度的主題理應是尊重個人生存權利與發(fā)展權利，隨著傳統(tǒng)個人破產價值觀的逐漸轉變，開始兼顧債權人與債務人雙方的共同利益，個人破產制度所遵循的原則也開始轉向了破產無罪主義、破產免責主義、自愿主義以及不溯及主義等。

三、構建個人破產制度的現(xiàn)實困境

（一）個人破產策略面臨的道德風險

典型的兩種個人破產行為影響因素分析理論包括逆向事件理論和戰(zhàn)略性決策理論，其中逆向事件通常是指因離婚、天災、失業(yè)、疾病等不可抗力所致的會使個人走向破產的個人經濟困難，其更關注外界因素的影響。而戰(zhàn)略性決策理論中，其假定個體通常會進行理性的成本收益分析，然后選擇在最佳的時機申請個人破產。雖然并不是所有的個人都會故意甚至惡意逃避償還債務而選擇戰(zhàn)略性的個人破產，但卻會致使消費者喪失了償債的激勵，從而對償債缺少敬畏之心，大大降低償債能力，最終惡化個人破產所引發(fā)的諸多問題并加大國家金融的損失，這便是個人戰(zhàn)略性破產制度所面臨的道德風險。

（二）社會資源的非公平分配風險

在信貸市場中，受個人破產制度對經濟市場的影響，許多商業(yè)貸款很有可能被再次分配給那些曾經擁有高資產的借款人，這其實背離了當初個人破產制度設計的初衷，最終出現(xiàn)信貸資源的非公平流向的局面。政府通過解除或者減弱對消費信用的管理與控制，使得借貸市場的競爭增強激烈，從而促使消費信用適用性的增強和消費信用支付能力的提升。與此同時，財務的脆弱性會隨著消費信用的增多而更加顯著，從而導致許多立法者為不斷適應個人債務需求而主張完善個人破產制度。

（三）社會保障制度的不健全

相比于《企業(yè)破產法》的規(guī)定，個人破產制度的關注點更傾向于消費者破產之后應該如何面對重新開始的問題。個人破產制度與社會保障制度如車之二輪、鳥之雙翼，二者是相輔相成的，其共同保護社會成員并應對可能面對的風險。因此，一個國家的個人破產法的產生深受該國的福利政策或社會保障制度是否完善的影響。當個人面臨失業(yè)、離婚、重大疾病、自然災害等諸如此類的意外事件時，通過借助較為完善的社會保障機制來抵御各方風險，以此增強個人遭遇風險的堅韌性以及對破產制度的迫切需求程度。

（四）立法體例的選擇困惑

伴隨個人破產立法的提出，一個立法體例的問題隨即產生，具體言之，即是要形成一個使得個人破產的立法內容融入現(xiàn)行的《企業(yè)破產法》之中，不僅可適用于企業(yè)法人又可適用于個人的統(tǒng)一“破產法典”；還是選擇“兵分兩路”的破產制度立法的雙軌制，在當前的《企業(yè)破產法》之外而單獨制定一個“個人破產法”？面對這一立法難題，專家們所給出的答案百花齊放，大致可分為四種觀點：第一種是單獨制定“個人破產法”。第二種是制定全國統(tǒng)一的“破產法典”。第三種是建議將“商自然人”的個人破產納入《企業(yè)破產法》之中，但卻把消費者個人破產放在《企業(yè)破產法》之外，從而單獨制定出一個“消費者個人破產法”。第四種是通過重整的內容剝離《企業(yè)破產法》，從而分別制定“破產法”和“重整法”，但是這二法均同時涵蓋個人、法人和非法人組織。［3］

四、個人破產制度本土化的路徑選擇

（一）明確自由財產與破產財產的邊界

從域外立法來看，各國基本上都劃分了雙重制度，即破產財產制度和自由財產制度。破產清算程序終結后個人并不會隨之消失，其必須在破產程序中保留必要的可維持自己生計的可自由支配的財產，因此確立個人自由財產制度是重中之重。基于人道主義關懷的自由財產由兩部分構成：法律明文規(guī)定不得扣押的財產和專屬于破產人本身不可轉讓的財產權利。對自由財產采用統(tǒng)一的劃定標準，雖然看起來使用非常便利，但在某種意義上卻會有失公允。一是對于日常生活用品，在參考債務人破產前的日常生活水平的前提下，要以個人破產人的戶籍地所在地或者個人破產人的經常居住地的平均生活水平作為基礎，并且劃定上限以二者中較低者為基準；二是對于工作生產用具，可以通過概括性與列舉性規(guī)定二者并舉的方式進行規(guī)范，還要注意參考導致債務人破產的因素和債務人其破產前職業(yè)的特性以及其所曾經從事的行業(yè)種類。

（二）破產人才專業(yè)化以及專門破產法院的建立健全

縱觀各國司法實踐經驗，其中的個人破產案件占比數量與日俱增，而我國當前可以說是只有可適用于企業(yè)的《企業(yè)破產法》，顯然這難以適應當前的整個市場經濟主體突飛猛進的發(fā)展?；谄飘a程序其自身的一體性和破產法律的綜合性的不斷增強，建立健全相關的法律體系、加快組建專業(yè)的破產法院系統(tǒng)以及重點培育破產專業(yè)化的人才隊伍已經迫在眉睫。通過組建具有專門技術的破產型法院，并通過員額制和法學教育選用和培養(yǎng)專門的破產法官等人才，妥善處理由于個人破產所帶來的各種問題糾紛，以及為個人破產者尋求快速回歸社會的途徑，從而維系經濟社會的和諧穩(wěn)定。在破產法官的選用任用上，如前文所述，破產本身可以重新分配社會財富，想要實現(xiàn)“尊重法律、超脫民意”，就要求破產法官具備較高的法律素養(yǎng)和綜合素質。

（三）不斷完善社會保障制度

經濟社會的發(fā)展離不開破產制度的發(fā)展與改革。破產法正確、順利以及普遍的實施需要充分的外部環(huán)境支持。根據施爾特《21 世紀債務論》的論述，由于超前消費觀念的盛行，大多數國家從20 世紀80 年代就開始進入高負債時代。據官方的數據顯示，在未來經濟持續(xù)下行的大環(huán)境中，高負債率還可能存在著繼續(xù)攀升的風險，居民負債率極有可能演變?yōu)檎麄€金融鏈條中潛在的最為薄弱的一環(huán)。而面對個人破產制度的構建所面臨的債權債務清償與財產資源重新分配的法律問題，以及隨之而來的頻發(fā)諸如信用修復、社會救濟等一系列社會問題，完善社會保障制度使得制定和實施“個人破產法”就顯得尤為重要。

（四）構建二元模式立法體例

本文認為，在當前這種大環(huán)境下，我國“個人破產法”的立法體例選擇以單獨立法與企業(yè)法人破產立法形成二元立法體例模式較優(yōu)。從歷史因素層面審視，我國具有獨特的破產法的制定邏輯，通過比較，大多國家的立法邏輯采用“先個人后法人”，而我國采用“先法人后個人”。從立法技術層面審視，個人破產立法的難度系數遠高于企業(yè)破產?？v觀以往，在“先個人后法人”立法邏輯的國家，本就是將容易的部分納入較難的部分，采用統(tǒng)一破產法的立法例可謂是水到渠成。與之相反，我國是“先法人后個人”的立法邏輯，其主要困難在于把難度較大的個人破產立法強行納入《企業(yè)破產法》的內容中，這勢必會打亂原有的《企業(yè)破產法》的整體布局。綜合來看，采納《企業(yè)破產法》與“個人破產法”的二元立法體例，可以有效避免發(fā)生立法上、解釋上以及適用上的諸多額外困難。

五、總結

個人破產作為整個破產法的基礎性制度，不僅是演進企業(yè)破產制度的源頭，更是一項扮演重要角色的法律制度。由于市場經濟與破產法二者之間始終保持著互動的關系：一方面，市場經濟的正常運行直接受破產法立法與實施的影響。另一方面，破產法的制度設計直接決定著市場經濟的發(fā)展走向，而個人破產制度不僅是個人退出市場機制的重要出口，也是國家救濟機制的堅定基礎。從價值角度看，個人破產制度包括主體關系的對等、國家救濟的責任以及人本主義的理念；從現(xiàn)實困境角度看，個人破產制度不僅存在立法體系的困惑選擇，還存在兩大風險，即個人破產策略的道德風險和社會資源的非公平分配風險；從路徑選擇角度看，必須樹立正確的法理念構建個人破產制度的法律架構，同時從法官隊伍建設上破除個人破產制度與司法資源配置二者之間的沖突，并以配套的程序支撐，落實未來個人破產制度在我國的本土化建構。