建設(shè)工程合理低價法的法律分析與實(shí)踐應(yīng)用

余 宏

1．廣東一粵（南沙）律師事務(wù)所，廣東 廣州 510000；2．廣東省律師協(xié)會招拍委，廣東 廣州 510000

合理低價法順應(yīng)建筑市場快速發(fā)展的應(yīng)然要求，基于工程量清單計價模式選擇投標(biāo)總價最低且在成本價之上的投標(biāo)人，對于降低投標(biāo)法律風(fēng)險、防范惡性競爭有重要的促進(jìn)作用。然而，合理低價法在評標(biāo)實(shí)踐中也暴露出一些問題，亟需對其開展深入全面的研究，從理論、實(shí)踐的不同層面，探討合理低價法在建設(shè)工程招投標(biāo)上的應(yīng)用，提出合理可行的改進(jìn)措施，不斷提高工程招投標(biāo)方法的科學(xué)合理性。

一、合理低價法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)

合理低價法是無標(biāo)底招標(biāo)中的一種評標(biāo)方法，其商務(wù)條款符合招標(biāo)報價要求，限定在基準(zhǔn)價的合理區(qū)間，通過公開投標(biāo)總報價和各個子項(xiàng)的分項(xiàng)報價，從而確保工程造價的有效降低，有效防止不正當(dāng)競爭、壟斷和傾銷的違法行為。合理低價法全面綜合考量投標(biāo)單位的競爭實(shí)力，包括投標(biāo)價格、質(zhì)量、施工組織設(shè)計、企業(yè)信譽(yù)、業(yè)績等，與定額計價、綜合計價有本質(zhì)上的不同，可以理解為“定量綜合評議法”與“最低投標(biāo)報價法”的融合方式。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）的第三十三條和四十一條、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）的第十一條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的第十條、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招投標(biāo)活動的若干意見》中提出“鼓勵推行合理低價法評標(biāo)”，這些為建筑工程適用合理低價法評標(biāo)法提供了法律依據(jù)。

在采用合理低價法這種評標(biāo)方法時，投標(biāo)方會適當(dāng)傾向于較低投標(biāo)總價的策略，合理適度地增加投標(biāo)的競爭性，提高項(xiàng)目投資的收益［1］。

二、合理低價法在工程評標(biāo)中存在的問題

（一）資格預(yù)審存在一定難度

合理低價法以報價作為評標(biāo)的核心，是評標(biāo)的唯一要素。為此，開標(biāo)前對投標(biāo)人的資格預(yù)審成為關(guān)鍵，而招投標(biāo)活動是基于博弈論而實(shí)施的，參與投標(biāo)的單位越多，投標(biāo)方的報價則越接近于成本，且投標(biāo)方出于增強(qiáng)自身競爭力的角度，會加強(qiáng)工程項(xiàng)目管理、技術(shù)革新、新材料應(yīng)用等，以期通過降低施工成本而提高自身的利益。由此可知，沒有特殊要求時招標(biāo)應(yīng)當(dāng)采取公開方式，增加參與投標(biāo)競爭的單位，這無疑增加了資格預(yù)審的難度，如果開標(biāo)前進(jìn)行嚴(yán)格的資格預(yù)審，則會使參與投標(biāo)的單位銳減，從而無法體現(xiàn)公開招標(biāo)的初衷。

（二）中標(biāo)人商務(wù)技術(shù)狀況不確定

由于合理低價法評標(biāo)以報價作為唯一考評因素，對于投標(biāo)方的商務(wù)技術(shù)狀況缺乏全面細(xì)致的了解，導(dǎo)致中標(biāo)人商務(wù)技術(shù)情況存在較大的不可預(yù)知性，不利于建設(shè)單位對后續(xù)施工組織、技術(shù)的管理。

（三）中標(biāo)價格可能過低

合理低價法要求單位的投標(biāo)報價不得低于成本價，然而這個成本價的界定存在一定的難度，一些單位出于競標(biāo)成功的利益，而存在不合理降低投標(biāo)報價，甚至低于成本價的行為，無法保證工程項(xiàng)目的質(zhì)量。還有部分投標(biāo)單位出于競標(biāo)成功的目的，采用不平衡報價的策略，利用低價中標(biāo)、高價索賠的惡劣方式獲取非法利益，引發(fā)項(xiàng)目中的相關(guān)糾紛。

（四）存在串通圍標(biāo)行為

工程項(xiàng)目的部分承包方整體素質(zhì)偏低、綜合能力較差，可能在招投標(biāo)過程中采用舞弊行為，如串通圍標(biāo)、低價競標(biāo)、資質(zhì)掛靠等，導(dǎo)致后期施工過程出現(xiàn)安全質(zhì)量事故，甚至出現(xiàn)“豆腐渣”工程、滋生腐敗等現(xiàn)象，不利于我國建筑業(yè)的正常有序發(fā)展。

三、合理低價法的招投標(biāo)實(shí)踐中的應(yīng)用

合理低價法在工程招投標(biāo)中的應(yīng)用應(yīng)準(zhǔn)確把握相關(guān)要求，即滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求、經(jīng)評審的報價不會降低產(chǎn)品的使用功能及質(zhì)量且投標(biāo)價格為最低、報價不低于企業(yè)個別成本?；谶@一前提，應(yīng)重新制定合理低價法評標(biāo)定標(biāo)程序，選擇恰當(dāng)?shù)脑u價指標(biāo)和評價方法，構(gòu)建合理低價法競標(biāo)新模式。

（一）資格預(yù)審

1．資格預(yù)審程序

應(yīng)嚴(yán)格依循相關(guān)程序開展資格預(yù)審工作，依法開展以下工作內(nèi)容：（1）組織相關(guān)專家編制資格預(yù)審文件，招標(biāo)管理機(jī)構(gòu)應(yīng)依法開展審核；（2）公開刊登資格預(yù)審公告，包括項(xiàng)目名稱、工程量、投標(biāo)人資質(zhì)要求等；（3）報送資格預(yù)審文件；（4）評審資格預(yù)審文件，重點(diǎn)對其進(jìn)行完整性、有效性及正確性的評審，最終得出評審結(jié)果；（5）公布評審結(jié)果。

2．資格預(yù)審評審指標(biāo)體系

結(jié)合投標(biāo)單位資格預(yù)審的實(shí)際，構(gòu)建合理可行的資格預(yù)審指標(biāo)體系，合理運(yùn)用分析方法評估投標(biāo)企業(yè)資格。具體包括以下內(nèi)容：（1）財務(wù)能力。為了防止單位中標(biāo)后將業(yè)主支付的預(yù)付款項(xiàng)挪用于其他方面，對此需要對投標(biāo)單位的財務(wù)狀況進(jìn)行評審，包括投標(biāo)單位的注冊資本、總資產(chǎn)、實(shí)有資金、流動資產(chǎn)、總負(fù)債、流動負(fù)債、尚未完工工程的總投資額、年均完成投資額、獲取銀行貸款的能力等，由此也可以評估投標(biāo)單位的經(jīng)營管理水平的高低；（2）技術(shù)能力。主要從投標(biāo)人的人員能力和設(shè)備兩個方面進(jìn)行評價，獲悉投標(biāo)人實(shí)施工程項(xiàng)目的潛在技術(shù)水平；（3）施工組織能力。重點(diǎn)評審項(xiàng)目施工組織協(xié)調(diào)及管理策略；（4）工程經(jīng)驗(yàn)及信譽(yù)。主要評審?fù)稑?biāo)方的本地工程經(jīng)驗(yàn)、類似工程經(jīng)驗(yàn)、與過去業(yè)主和分包商的糾紛關(guān)系等。

（二）投標(biāo)價低于成本價的界定

1．確定合理標(biāo)準(zhǔn)的參考要素

投標(biāo)單位以低于成本價的方式中標(biāo)，構(gòu)成低價傾銷的不正當(dāng)競爭行為，違反《價格法》）和《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定。因而，投標(biāo)價低于成本價界定是合理低價法的重點(diǎn)和難點(diǎn)，招標(biāo)人應(yīng)根據(jù)工程實(shí)際特點(diǎn)和經(jīng)驗(yàn)，確定合理標(biāo)準(zhǔn)的參考要素，具體包括：

（1）企業(yè)消耗量定額。建設(shè)工程項(xiàng)目需要耗費(fèi)大量的資源，施工人員需要通過人工、機(jī)械、設(shè)備進(jìn)行有序組合加工，最終產(chǎn)生合格產(chǎn)品。然而，當(dāng)前多數(shù)施工單位缺乏成熟、完善的消耗量定額，而建設(shè)方對于施工單位的資源損耗量也不夠了解，因此需要投標(biāo)方提供企業(yè)消耗量定額相關(guān)證明材料，以此判定其投標(biāo)報價的合理性；

（2）企業(yè)價格信息及暢通的詢價渠道。在工程量清單計價模式中，企業(yè)投入資金組建有價格信息庫和各種取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)現(xiàn)自主合理報價。然而，不同企業(yè)之間存在一定的差異，對此需要評審?fù)稑?biāo)方在施工主材、設(shè)備、機(jī)械方面的報價，準(zhǔn)確全面地評價其投標(biāo)報價的合理性；

（3）社會平均消耗量定額。這里從社會平均水平和社會平均先進(jìn)水平兩個層面進(jìn)行理解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合工程實(shí)際要求，對社會平均消耗量定額進(jìn)行評審；

（4）類似工程的企業(yè)財務(wù)數(shù)據(jù)。評審方分析近期已建類似工程的財務(wù)數(shù)據(jù)，確定可降低成本的空間及報價可下浮的幅度［2］。

2．投標(biāo)價低于成本價的界定方法

對于投標(biāo)價低于成本價的核定是重點(diǎn)也是難點(diǎn)。應(yīng)結(jié)合工程項(xiàng)目的實(shí)際情況，適用不同的界定方法，具體包括：

（1）幅度修正系數(shù)法。分析各投標(biāo)人的投標(biāo)報價，以投標(biāo)人的平均成本或合成成本價乘以幅度修正系數(shù)作為參考值，評判分析投標(biāo)人的成本價；

（2）社會平均先進(jìn)成本價法。將評審?fù)稑?biāo)的各個分項(xiàng)報價進(jìn)行比較，核實(shí)單項(xiàng)報價的結(jié)構(gòu)、數(shù)額，衡量分項(xiàng)報價的合理性。對于報價比較表中明顯偏低的項(xiàng)目應(yīng)進(jìn)行詢標(biāo)，要求投標(biāo)人作出澄清或解釋，提供相關(guān)證明材料，如投標(biāo)人未在規(guī)定期限內(nèi)作出解釋，或所作解釋不合理，則確定該投標(biāo)人出圍；若投標(biāo)人所作解釋或提供真實(shí)可信的證明材料，則通過一致表決的方式確定其中標(biāo)。

（三）合理低價法評標(biāo)內(nèi)容和程序

1．評標(biāo)程序

建設(shè)工程評標(biāo)應(yīng)依照相關(guān)文件規(guī)定，實(shí)施以下評標(biāo)流程：（1）評標(biāo)準(zhǔn)備。評標(biāo)委員會認(rèn)真研讀招標(biāo)文件，包括招標(biāo)項(xiàng)目的范圍、性質(zhì)等，考慮招標(biāo)文件商務(wù)條款、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、評標(biāo)方法等，提供所需的數(shù)據(jù)信息；（2）初步評審。對投標(biāo)文件進(jìn)行排序，對投標(biāo)文件中含義不明確、表述不一致、明顯錯誤的內(nèi)容進(jìn)行必要的澄清、說明或補(bǔ)正，直至滿足評標(biāo)委員會的要求；（3）詳細(xì)評審。初步評審合格的招標(biāo)文件，應(yīng)對其技術(shù)部分和商務(wù)部分進(jìn)行評審；采用綜合評估法評標(biāo)的，應(yīng)基于同一量化標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評審，得出對每一投標(biāo)的最終評審結(jié)果；（4）提交評標(biāo)報告，確定中標(biāo)候選人，對于前兩項(xiàng)評審進(jìn)入前三名的投標(biāo)文件，對其再施行經(jīng)濟(jì)標(biāo)的評審，最終評選出合理中標(biāo)人。

2．評標(biāo)內(nèi)容

（1）符合性鑒定。先剔除廢標(biāo)，確定每份投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)上響應(yīng)招標(biāo)文件的要求，而將沒有實(shí)質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的投標(biāo)文件予以拒絕，且不接受對其的修改；（2）商務(wù)標(biāo)的評定。評定投標(biāo)方的業(yè)績、已建類似工程承接情況、實(shí)際施工能力等；（3）技術(shù)標(biāo)的評定。主要評定技術(shù)標(biāo)的全面性、方案可行性及先進(jìn)性、措施及費(fèi)用的合理性等；（4）經(jīng)濟(jì)標(biāo)的評定。合理低價法采用無標(biāo)底評標(biāo)方法，其核心在于合理低價的認(rèn)定。在剔除明顯不合理報價后，確定評標(biāo)基準(zhǔn)價，采用綜合評分法進(jìn)行量化打分評審。

（四）訂立合同

對于技術(shù)標(biāo)、商務(wù)標(biāo)評審合格的，確認(rèn)其為中標(biāo)人。中標(biāo)人在收到中標(biāo)通知書后七日內(nèi)，提交履約保證金。招標(biāo)人在收到履約保證金之日起十日內(nèi)與中標(biāo)人簽訂建設(shè)工程承包合同，產(chǎn)生法律上的約束力。

四、合理低價法的制度完善分析

（一）完善合理低價法相關(guān)市場的法律規(guī)定

為了在工程建設(shè)領(lǐng)域全面推行合理低價法，必須創(chuàng)建招投標(biāo)低價中標(biāo)的建筑市場硬環(huán)境，積極推行企業(yè)定額報價，否則仍采用標(biāo)底價衡量中標(biāo)者，則會導(dǎo)致低價投標(biāo)企業(yè)出圍。

還應(yīng)創(chuàng)建低價中標(biāo)的建筑市場軟環(huán)境，在技術(shù)和施工方案可行的情況下，由市場來決定其報價，這也是建筑市場經(jīng)濟(jì)成熟進(jìn)步的重要標(biāo)志。應(yīng)健全國內(nèi)的有形建筑市場建設(shè)，規(guī)范、統(tǒng)一有形市場的管理，建立專職的招標(biāo)管理機(jī)構(gòu)，組建配備專業(yè)人員的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，對項(xiàng)目招投標(biāo)重點(diǎn)環(huán)節(jié)進(jìn)行監(jiān)督，全面掌握工程資金投入、建設(shè)管理等情況；隨著招標(biāo)投標(biāo)工作日趨專業(yè)化，應(yīng)大力推廣中介機(jī)構(gòu)代理制，選擇專門的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)作為業(yè)主的協(xié)助者，具體負(fù)責(zé)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)事宜。

隨著建筑招標(biāo)市場化程度不斷提升，要進(jìn)一步完善工程造價體系，使投標(biāo)單位定額體系、投標(biāo)報價與企業(yè)成本管理、生產(chǎn)工藝相匹配，結(jié)合工程實(shí)際制定評標(biāo)、定標(biāo)辦法，提高評標(biāo)、定標(biāo)過程的透明度，例如充分實(shí)現(xiàn)投標(biāo)人的知情權(quán)、投標(biāo)人代表監(jiān)督評標(biāo)過程、投標(biāo)人可對評標(biāo)過程質(zhì)疑等。

（二）完善合同管理制度

應(yīng)基于公平合理的原則，完善合同管理制度，明確預(yù)付款，按照合同總價款適當(dāng)比例進(jìn)行支付，并就資金安全做出相關(guān)約定，將權(quán)力置于法律的“籠子”里，讓權(quán)力有監(jiān)督。根據(jù)我國工程行業(yè)現(xiàn)狀，采用基于工程量清單確定的總價合同形式，在合同總價保持不變的前提下，減少設(shè)計變更及現(xiàn)場簽證，從而減少項(xiàng)目風(fēng)險。

（三）完善工程擔(dān)保保險管理制度

為防范低價中標(biāo)后給業(yè)主帶來投資風(fēng)險，減少工程建設(shè)過程的各種糾紛，應(yīng)大力推行工程擔(dān)保保險管理制度，由第三人用經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系規(guī)范制約工程業(yè)主和承包商的市場行為。

（四）實(shí)施質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制

如果單憑道德約束施工方不做偷工減料的行為，其彈性非常大?；诖耍瑧?yīng)從法制的角度進(jìn)行約束，在《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中明確對建筑產(chǎn)品實(shí)行質(zhì)量終身責(zé)任制，將建筑產(chǎn)品的質(zhì)量管理納入法治化軌道，從而強(qiáng)化工程質(zhì)量管理的監(jiān)督制約機(jī)制，規(guī)范工程建設(shè)方、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位的行為，確保建筑產(chǎn)品的安全可靠性［3］。

（五）完善工程建設(shè)監(jiān)理制度

我國各地工程監(jiān)理改革政策不斷，嘗試探索“取消強(qiáng)制工程監(jiān)理”，逐步推進(jìn)工程監(jiān)理制度的市場化發(fā)展變革，在實(shí)踐中積極實(shí)施以下相關(guān)方案：

1．建設(shè)單位自營模式。建設(shè)單位聘請專業(yè)技術(shù)人員擔(dān)任內(nèi)部工程師，履行監(jiān)理職責(zé)。其他履行監(jiān)理職責(zé)的相關(guān)人員屬于建設(shè)單位內(nèi)部員工，而非單獨(dú)的一方責(zé)任主體，僅需對建設(shè)單位（業(yè)主）負(fù)責(zé)，無須承擔(dān)政府賦予的責(zé)任，原有的法定監(jiān)理職責(zé)由建設(shè)單位承擔(dān)。由此可見，該制度能夠倒逼業(yè)主關(guān)注監(jiān)理工作的規(guī)范性、合理性，明晰工程建設(shè)責(zé)任邊界，避免監(jiān)理單位質(zhì)量安全事故多由監(jiān)理單位“買單”的現(xiàn)象，推進(jìn)監(jiān)理行業(yè)良性發(fā)展；

2．外部聘請監(jiān)理單位模式。建設(shè)方可以通過政府購買服務(wù)的方式，委托外部監(jiān)理單位，避免“過分低價中標(biāo)”的現(xiàn)象；

3．全過程工程咨詢服務(wù)管理模式。這是一種全新的監(jiān)理模式，還需要在實(shí)踐中不斷探索；

4．購買IDI 工程質(zhì)量潛在缺陷保險模式。這種模式替代工程監(jiān)理對工程質(zhì)量、進(jìn)度、造價進(jìn)行有效控制，然而在專業(yè)技術(shù)、管理人才上還較為匱乏。

綜上所述，合理低價法將真正的競爭機(jī)制、風(fēng)險機(jī)制引入企業(yè)管理程序，要不斷完善合理低價法相關(guān)法律法規(guī)，在工程量清單計價模式下，通過一整套嚴(yán)密、科學(xué)的招標(biāo)操作程序和評標(biāo)辦法，確定合理低價的中標(biāo)單位，提高工程經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。