單身女性進行社會性凍卵的正當性分析與實現(xiàn)路徑

劉清旖， 徐亞文

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430000)

2018年11月，未婚女性徐棗棗向北京婦產(chǎn)醫(yī)院提出凍卵需求時，被醫(yī)院以不能為單身女性提供凍卵服務(wù)為由拒絕。隨后，徐棗棗以一般人格權(quán)遭受侵犯為由，向法院提起訴訟。2022年7月22日，全國首例、耗時近三年的徐棗棗凍卵案(下稱徐棗棗案)一審以原告敗訴收場。法院認為，北京婦產(chǎn)醫(yī)院拒絕為原告提供凍卵服務(wù)的行為不具有違法性，不構(gòu)成對其一般人格權(quán)的侵害[1]。

徐棗棗案引起了公眾對于單身女性能否以非醫(yī)療為目的進行社會性凍卵的持續(xù)關(guān)注。盡管該案的判決結(jié)果在很多人的預料之中，但該案也反映出一部分單身女性對于社會性凍卵的需求已經(jīng)成為不可忽視的現(xiàn)實問題。為了立法的科學性，有必要對現(xiàn)行有關(guān)的禁止性規(guī)定進行深入檢視并予以與時俱進的修改和完善。

一、我國單身女性社會性凍卵問題現(xiàn)狀梳理

(一)我國禁止單身女性進行社會性凍卵

人類輔助生殖技術(shù)，是相對于自然生殖技術(shù)而言的一種人類生殖繁衍技術(shù)。我國《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第24條(1)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第24條：“本辦法所稱的人類輔助生殖技術(shù)是指運用醫(yī)學技術(shù)和方法對配子、合子、胚胎進行人工操作，以達到受孕目的的技術(shù)。分為人工授精和體外受精-胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù)?！币?guī)定了該項技術(shù)的內(nèi)涵，并強調(diào)輔助生殖技術(shù)以受孕為目的。雖然該條規(guī)范中并沒有明確提及冷凍卵子技術(shù)，但目前我國學界普遍認為，冷凍卵子技術(shù)屬于該條所規(guī)定的“衍生技術(shù)”。2020年，國家衛(wèi)健委針對全國兩會上有政協(xié)委員提出“賦予單身女性實施輔助生育技術(shù)權(quán)利”議案發(fā)布答復函(以下簡稱《答復函》)[2]，明確表明卵子冷凍技術(shù)屬于輔助生殖技術(shù)范疇。在徐棗棗案中，北京市朝陽區(qū)法院也將冷凍卵子技術(shù)歸入人類輔助生殖技術(shù)之列，以國家相關(guān)規(guī)章和技術(shù)規(guī)范明令禁止給單身婦女實施人類輔助生殖技術(shù)為由判決原告敗訴。

卵子冷凍是指將卵母細胞放入高濃度冷凍保護劑后再投入液氮中，進行急速深低溫保存，待生育時解凍，進行人工授精，獲得妊娠的技術(shù)[3]。卵子冷凍技術(shù)一開始普遍應(yīng)用于畜牧業(yè)以預防畜牧災害，擴大產(chǎn)業(yè)規(guī)模。1986年，在長時間的動物實驗和醫(yī)學應(yīng)用之后，科學家首次將冷凍卵子技術(shù)進行了人體實驗并迎來了第一個冷凍胚胎產(chǎn)生的試管嬰兒，向全世界宣布了冷凍卵子技術(shù)與人類輔助生殖技術(shù)的成功結(jié)合[4]。

根據(jù)是否以醫(yī)療為目的，卵子冷凍技術(shù)可以分為醫(yī)療性卵子冷凍和非醫(yī)療性卵子冷凍，后者又稱社會性凍卵。醫(yī)療性凍卵的對象包括不孕不育患者以及癌癥化療患者，而社會性凍卵即指非出于醫(yī)療目的對女性卵細胞進行冷凍保存，以防止與年齡相關(guān)的生育能力下降。更準確地說，社會性凍卵意味著對健康、有生育能力的女性的卵子的儲存[5]。隨著技術(shù)的成熟，歐美的大部分國家以及日本、韓國、泰國等亞洲國家，在支持醫(yī)療性凍卵的同時，也向公民開放了社會性凍卵。

出于對倫理道德、代際平等、科學技術(shù)水平等因素的考量，我國衛(wèi)生行政管理部門對于對單身女性使用輔助生殖技術(shù)一直持否定態(tài)度。原衛(wèi)生部于2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》明確禁止給單身婦女實施人類輔助生殖技術(shù)(2)《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》第三部分“實施技術(shù)人員的行為準則”第13條：“禁止給不符合國家人口和計劃生育法規(guī)和條例規(guī)定的夫婦和單身婦女實施人類輔助生殖技術(shù)。”，2020年國家衛(wèi)健委發(fā)布的《答復函》對此問題再次表明了相同的態(tài)度。

(二)普遍存在的社會性凍卵需求

目前，我國晚婚晚育現(xiàn)象的凸顯，社會人口老齡化的現(xiàn)狀以及國家“優(yōu)生優(yōu)育”理念表明，全面禁止社會性凍卵已經(jīng)不足以滿足社會需求。法律界已經(jīng)認識到向單身女性有限度地開放輔助生殖技術(shù)的必要性和可行性，全國首例單身女性凍卵案的出現(xiàn)也促使人們秉持著更為開放和宏觀的視野去審視擴大凍卵技術(shù)使用主體的意義。

由于懷孕和哺乳由婦女獨自承擔的生物事實，傳統(tǒng)的觀念一直將整個生育過程視作女性單方的貢獻，不但忽視了男性(父親)在下一代撫育過程中不可替代的作用與貢獻，也難免成為“男主外、女主內(nèi)”的傳統(tǒng)社會性別角色定型的觀念基礎(chǔ)[6]。但隨著經(jīng)濟體制改革以及社會環(huán)境的變化，我國的婚戀觀和女性的社會地位發(fā)生了極大的變化，婚姻已成為個人選擇而非人生必需品。女性擁有獨立的、與男性平等的社會地位，女性享有的權(quán)利越來越多，傳統(tǒng)觀念里的“成家立業(yè)”也轉(zhuǎn)變?yōu)椤跋攘I(yè)后成家”。另外，越來越多的受教育程度高的女性開始追求個人的發(fā)展和事業(yè)上的成功。有限的時間與精力，使得無法兼顧家庭的職場女性放棄在適婚年齡組建家庭、養(yǎng)育后代。育媧人口研究發(fā)布的《中國婚姻家庭報告2022版》的數(shù)據(jù)顯示，我國的結(jié)婚率已經(jīng)連續(xù)八年下降，從2013年的1346.93萬對下降到2021年的763.6萬對，下降幅度達43.3%[7]。結(jié)婚意愿降低的同時也伴隨著我國女性初婚年齡的升高。根據(jù)原國家衛(wèi)計委2017年進行的調(diào)查，中國女性的初婚平均年齡10年間上升了2.7歲。

結(jié)婚率的下降和初婚年齡的增加，代表著我國女性的生育年齡呈現(xiàn)逐漸增大的趨勢。但從生理層面來看，女性的最佳生育年齡是在25—28歲，30歲后，優(yōu)質(zhì)卵子數(shù)量日漸縮減[8]，女性生育力也呈階梯式急速下降。除非女性選擇在這種不可逆轉(zhuǎn)的生理情況發(fā)生之前先行凍卵，否則受相關(guān)因素影響之后再意圖通過天然產(chǎn)卵來實現(xiàn)自我生育的可能性微乎其微[4]。凍卵等輔助生殖技術(shù)，就是延長有生育期待卻在當下無生育計劃的女性的生育期，在未來給予她們順利生育后代的可能性。

目前，我國只允許兩類已婚婦女凍卵，且均要求出于醫(yī)學目的(3)《上海市衛(wèi)生和計劃生育委員會關(guān)于做好本市人類輔助生殖技術(shù)服務(wù)項目質(zhì)量控制的通知》滬衛(wèi)計婦幼〔2013〕004號)第一條“關(guān)于卵子冷凍”后半段：“規(guī)定目前適應(yīng)指征僅限于：(1)具有不孕病史和助孕指征夫婦，在取卵日丈夫取精失敗并不接受供精的特殊情況下進行；(2)希望保持生育能力的癌癥患者，在手術(shù)和放化療之前先行卵子凍存。”。提交三證即身份證、結(jié)婚證、準生證，是必須的手續(xù)。而對于單身女性來講，無論是否存在因患病所做治療可能影響卵子質(zhì)量的情況，一律被排除在凍卵主體資格之外。這也就意味著，擁有生育意愿的單身女性可能被剝奪了保存擁有自己后代的機會，我國較大的凍卵需求無法得到滿足。

近年召開的兩會上，人大代表和政協(xié)委員關(guān)于開放凍卵資格的提案屢見不鮮，這表明凍卵問題已經(jīng)引起社會的廣泛關(guān)注，當前衛(wèi)生行政管理部門嚴格限制社會性凍卵的規(guī)定，對于需要通過凍卵技術(shù)以保有未來生育可能性的單身女性而言無疑是殘酷且不合理的。因此，筆者認為，理性的做法是“變堵為疏”，應(yīng)有限度地開放凍卵主體資格限制。

二、對我國禁止單身女性社會性凍卵主要考量的辯駁

國家衛(wèi)健委在明確表示單身女性不可以凍卵時，列明了三點原因(4)關(guān)于政協(xié)十三屆全國委員會第三次會議第2049號(社會管理類144號)提案答復的函。http://www.nhc.gov.cn/wjw/tia/202101/b77b161058e44bad9f0c79c0541f4370.shtml.2022年7月7日訪問。三點原因為：一是應(yīng)用卵子冷凍技術(shù)存在健康隱患；二是為延遲生育為目的的卵子冷凍技術(shù)應(yīng)用在學術(shù)界依然存在較大爭議；三是嚴防商業(yè)化和維護社會公益是輔助生殖技術(shù)實施需要嚴格遵循的倫理原則。，同時凍卵是否有違傳統(tǒng)倫理道德和公序良俗是學術(shù)界爭論的焦點。筆者將目前所存在的反對意見總結(jié)為以下三點：一是技術(shù)缺陷以及對女性健康的損害；二是違反倫理道德和公序良俗；三是卵子商業(yè)化和社會公益問題。筆者認為，此三種觀點不足以成為限制社會性凍卵的理由。

(一)醫(yī)療技術(shù)均存在合理風險

禁止單身女性凍卵的原因之一是冷凍卵子技術(shù)本身不夠成熟，包括對人體可能造成的傷害以及卵子解凍后的存活率和質(zhì)量問題。但是，凍卵技術(shù)對女性生殖系統(tǒng)可能造成的影響，例如生理周期紊亂、卵巢早衰等，僅僅只是“可能”。但若禁止凍卵，這部分女性在生育能力下降后面臨的則是徹底喪失生育后代的可能?！敖】怠迸c“生育”問題本質(zhì)上并非沖突對立，每項醫(yī)療技術(shù)都存在一定的風險，治療結(jié)果也都充滿著未知。使用卵子冷凍技術(shù)，與甘愿冒著手術(shù)失敗的風險而選擇挽救生命性質(zhì)相同。健康權(quán)和生育權(quán)所對應(yīng)的法益在特殊情況下發(fā)生沖突歸屬為私法自治領(lǐng)域，應(yīng)由行為主體自行、獨立決定，公權(quán)力不應(yīng)過多干涉。

另外，卵子解凍后的質(zhì)量以及存活率無法保證的理由也是站不住腳的。英美日韓等一眾國家向全世界女性開放凍卵主體技術(shù)，代表著冷凍卵子技術(shù)已具有一定的可靠性和穩(wěn)定性。同時，開放社會性凍卵也有利于促進凍卵技術(shù)的發(fā)展。在法與科學技術(shù)的關(guān)系中，法可以為科技發(fā)展提供保障，但也會從消極方面阻礙科技進步。向全社會開放冷凍卵子技術(shù)，可以為促進凍卵技術(shù)的發(fā)展提供一個自由寬松的發(fā)展環(huán)境，使得越來越多的醫(yī)療資源向凍卵技術(shù)傾注，有利于該項技術(shù)的發(fā)展進步。

(二)限制凍卵會造成更嚴重的負面影響

2017年，前國家衛(wèi)生計生委對戴海蓉代表關(guān)于修改《中華人民共和國人口與計劃生育法》(以下簡稱《人口與計劃生育法》)的建議做出答復，明確提到：“對單身人士生育權(quán)通過法律進行許可，與我國傳統(tǒng)價值、公序良俗不相符合?！盵9]在我國傳統(tǒng)的婚姻制度和家庭觀念中，婚姻與生育密不可分，“在鄉(xiāng)土社會正常的男女分工體系中，若想形成較為完整的撫育團體，必須有男與女的合作”[10]。我國傳統(tǒng)文化也傾向于認為父母雙全的家庭更有利于子女的身心健康，這使得單身女性獨自生養(yǎng)后代的行為被視為違反公序良俗、有違倫理道德。

根據(jù)法律后果與法律目的是否符合，法律功能可以分為顯性功能和隱性功能。后者是指法律對社會的影響超出了立法者的本來意圖[11]。法律的隱性功能理論表明，法律真正付諸實施之后可能會出現(xiàn)種種超出立法者預料的后果[12]。若從法的隱性功能視角分析，筆者認為目前我國禁止單身女性凍卵的規(guī)定已經(jīng)超出了原本立法者的意圖，對社會造成了有損公序良俗的負面影響。

首先，禁止單身女性社會性凍卵在一定程度上違反了婚姻自主權(quán)。我國民法典第1041條規(guī)定了婚姻自由原則，在我國凍卵需提供結(jié)婚證實質(zhì)上將婚姻作為適用人工輔助生殖技術(shù)生育的前置程序，也即把生育和婚姻捆綁起來。將結(jié)婚作為女性生育的前提，婚姻成為女性生育合乎倫理道德和公序良俗的必要條件。但當代社會經(jīng)濟的發(fā)展為生育與婚姻的“分離”提供了經(jīng)濟基礎(chǔ)，撫育子女并非必須依賴夫妻協(xié)力來完成[13]。在這種形勢下，女性可以自由決定是否結(jié)婚，也可以自由決定是否依靠現(xiàn)代技術(shù)生育。從生育的自然特征來講，生育與婚姻并沒有必然聯(lián)系。以違反公序良俗為由禁止凍卵，更大程度上是在迫使想要繁衍后代的女性結(jié)婚。一些反對者認為開放可能會導致結(jié)婚率下降，目前我國結(jié)婚率確實呈下降趨勢，從2013年的9.88‰下降到2021年的5.41‰，創(chuàng)下20年來我國結(jié)婚率的最低點。但用限制凍卵來強迫婚姻，只會讓女性為了結(jié)婚而結(jié)婚，從而引起離婚率驟增。將生育與婚姻捆綁、抑制結(jié)婚率下降實則是隱形的強迫婚姻，也是對女性婚姻自主決定權(quán)的變相侵害。

其次，禁止單身女性社會性凍卵可能會形成畸形商業(yè)交易市場。凍卵資格限制帶來的另一方面問題，即為走在灰色地帶的凍卵中介機構(gòu)和混亂的地下卵子交易市場。在有生育期待的女性群體中，一部分經(jīng)濟實力較強的女性將目光放在了海外市場，選擇到境外醫(yī)療機構(gòu)進行凍卵，這不僅加大了醫(yī)療成本，也導致國內(nèi)的凍卵中介服務(wù)應(yīng)運而生。從形式上看，這種中介服務(wù)似乎具有合法性，但從其實質(zhì)分析，實則有違我國禁止向單身女性提供人工輔助生殖技術(shù)的規(guī)定。另一部分女性則會冒險選擇不具備相應(yīng)資質(zhì)的地下取卵機構(gòu)，變相加大了非法行醫(yī)的風險。

將兩性之交作為單身女性未來生育的唯一形式，可能會導致部分單身女性被迫尋求一夜情從而致孕，這對社會倫理和公序良俗會造成更大的打擊。根據(jù)我國政策，不孕不育癥夫妻可以使用凍卵技術(shù)，對于一個具有生育能力的女性來講，附加一個沒有生育能力的男性，就可以將公眾認為本不符合公序良俗的行為合理合法化。在這種情況下，就可能形成類似于當下“租個男友回家過年”的“沒有生育能力男性的租賃市場”的商業(yè)交易市場。若是這樣，是否更是對公序良俗的違反呢？

因此，從法律隱性角度分析，目前禁止單身女性凍卵可能引起更嚴重的違反公序良俗的行為。而開放凍卵、讓女子獨立生養(yǎng)后代，可能更有利于保護兒童利益。

(三)社會性凍卵與卵子商業(yè)化無必然聯(lián)系

有觀點認為，卵子儲存量增大，會增加卵子商業(yè)化的風險，有損社會公益。筆者認為，放開凍卵只是保證部分暫時沒有生育意愿的單身女性的未來生育可能性，防止生育后代成為強迫女性結(jié)婚、或逼迫女性在家庭和工作中做出兩難選擇的可能性因素。允許單身女性凍卵并不等于放開了卵子買賣，無論是否放開凍卵主體限制，卵子買賣的潛在隱患一直存在，我國目前也存在地下卵子買賣市場問題，二者并不具有必然的因果關(guān)系。因為卵子所具有的特殊性質(zhì)，目前我國對于卵子捐獻具有非常嚴格的要求，這也是符合我國國情和倫理道德所應(yīng)有的法律規(guī)范內(nèi)容。在放開凍卵主體資格、建立卵子庫之后，依舊可以通過嚴格的法律規(guī)范，對防止卵子的商業(yè)化問題進行規(guī)制。

總之，是否使用凍卵技術(shù)屬于私法自治的范圍，應(yīng)將選擇權(quán)交由單身婦女自己決定。目前對凍卵技術(shù)的限制，從法的隱性功能分析，反而會更加嚴重地侵犯公序良俗和倫理道德。而凍卵技術(shù)所帶來的商業(yè)化問題，可以通過法律規(guī)制加以解決，同時也可以通過將卵子捐獻合法化來解決卵子交易市場的問題。

三、我國放開單身女性社會性凍卵的正當性分析

在當今國際社會中，正當性概念具有無可比擬的作用。正當性概念本身會隨不同的背景條件顯現(xiàn)出不同的特征，我國國內(nèi)法學著作將正當性理解為兩種方式：一是道德正當性, 是正當化的產(chǎn)物, 即合理性；二是合法性(5)參見呂世倫、文正邦《法哲學論》，中國人民大學出版社1999年版，第295頁?！罢斝允侵溉说男袨榉绞?、人的利益、愿望等符合社會生活中現(xiàn)行規(guī)范和政策的要求, 或者符合人民利益和社會客觀發(fā)展的需要。它有兩種方式：一是道德正當性，是正當化的產(chǎn)物，即合理性；二是合法性?！?。筆者認為，生殖屬于人類基本自由、生育權(quán)屬于基本人權(quán)在我國具有合法性依據(jù)，國家減少對使用凍卵技術(shù)主體資格的管控也更為合理。因兼具合法性和合理性，故我國開放單身女性社會性凍卵具有正當性。

(一)人人享有生殖自由在我國具有立法依據(jù)

冷凍卵子是保障女性生育權(quán)實現(xiàn)的重要途徑，保護單身女性的生育權(quán)有法可依，即是在合法性層面上對單身女性使用凍卵技術(shù)的證成。一系列國際綱領(lǐng)性文件表明，生育權(quán)作為基本人權(quán)已成為共識。生育是一項權(quán)利，是“人之作為人”所應(yīng)當享有的一項基本人權(quán)，是人的自然權(quán)利的一種體現(xiàn)[14]。但由于我國的法律體系中并沒有對生育權(quán)進行明文規(guī)定，因此對于生育權(quán)的權(quán)利性質(zhì)以及主體范圍，學界眾說紛紜。

筆者認為，基于以下國內(nèi)法律規(guī)范，生育權(quán)應(yīng)屬于基本人權(quán)，并且認定為人格權(quán)為宜?；救藱?quán)的權(quán)利主體理應(yīng)包括所有公民，單身女性自然享有生育權(quán)，有按照自己的意愿生殖的自由。

1.憲法及法律

我國2004年將尊重與保障人權(quán)寫入《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)(6)《憲法》第33條：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。國家尊重和保障人權(quán)。”，為平等保護公民生育權(quán)提供根本法律保障。將《憲法》具體化的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》(以下簡稱《婦女權(quán)益保障法》)和《人口與計劃生育法》，在法律條文中進一步明確公民享有生育權(quán)。我國1992年的《婦女權(quán)益保障法》(7)《婦女權(quán)益保障法》第51條第1款：“婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由?！泵鞔_了婦女的生育自由，2002年施行的《人口與計劃生育法》第17條則規(guī)定公民有生育的權(quán)利。該條內(nèi)容用“公民”一詞作主語，也是我國首次在立法上對男、女性公民的生育權(quán)進行平等保護。

有學者依據(jù)《憲法》第49條(8)《憲法》第49條第2款：“夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)?！币约拔覈鴩栏竦幕閮?nèi)生育制度，認為生育權(quán)應(yīng)當為“身份權(quán)”。即認為“生育權(quán)只能基于丈夫、妻子的這一特定身份，在合法婚姻的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，由雙方共同享有”[15]。而《人口與計劃生育法》第17條中的公民應(yīng)當理解為作為夫妻一方的公民個人，而不包括未婚者[16]。

筆者認為，生育權(quán)的性質(zhì)應(yīng)為人格權(quán)。生育權(quán)作為一項基本人權(quán)表明了生育權(quán)的主體屬于公民，若把生育權(quán)定性為身份權(quán)，即把無配偶者和喪失配偶者排除在生育權(quán)主體范圍之外，僅僅夫妻才構(gòu)成生育權(quán)的主體，不符合生育權(quán)作為一項基本人權(quán)的精神，也不符合現(xiàn)代社會發(fā)展和生育權(quán)主體擴展的趨勢[17]。

2.國家政策

我國目前對冷凍卵子有較大需求，開放社會性凍卵主體資格限制，有利于在未來緩解我國低生育率和人口老齡化現(xiàn)象。近年來我國人口結(jié)構(gòu)發(fā)生巨大變化，人口老齡化現(xiàn)象嚴重。我國生育觀念也發(fā)生極大的轉(zhuǎn)變，“少生、優(yōu)育”已成為主流觀點。相應(yīng)地，少子化與極低生育率已成為老齡社會的鮮明特征[18]。國家統(tǒng)計局2022年1月公布的數(shù)據(jù)顯示，2021年中國出生人口創(chuàng)下73年來最低水平。同時，我國的人口自然增長率在2021年已經(jīng)跌破1‰，只有0.34‰，可見我國人口雖然整體總量在增加，增長速度卻是極為緩慢[19]。據(jù)專家預計，我國將在2025年至2030年進入人口負增長時期[20]。如何鼓勵生育已成為公共政策的重中之重，為此，中央相繼于2016年和2021年全面放開二孩、三孩政策，但數(shù)據(jù)顯示，我國生育率并未得到明顯提升。

2019年，黨的十九屆四中全會提出了“優(yōu)化生育政策，提高人口質(zhì)量”的優(yōu)生優(yōu)育理念。2021年，我國將“提倡優(yōu)生優(yōu)育”寫入《人口與計劃生育法》。目前，我國尋求凍卵的大部分女性為經(jīng)濟發(fā)達的大中城市中收入穩(wěn)定、受過高等教育的單身女性，這部分女性有經(jīng)濟能力為孩子提供穩(wěn)定的成長環(huán)境、優(yōu)質(zhì)的教育資源。允許單身女性凍卵，也是符合國家優(yōu)生優(yōu)育政策的重要措施。

3.地方性法規(guī)

2002年9月，吉林省頒布《吉林省人口與計劃生育條例》(以下簡稱《條例》)，《條例》第28條規(guī)定：“達到法定婚齡決定不再結(jié)婚并無子女的婦女，可以采取合法的醫(yī)學輔助生育技術(shù)手段生育一個子女。”二十年間，該《條例》前后歷經(jīng)四次修改，但該部分規(guī)定不曾發(fā)生變化。由于《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》將單身女性排除在適用凍卵技術(shù)大門之外，這也導致了吉林省雖然有條件地規(guī)定了單身女性的生育權(quán)，但無一例適用的案例[21]。但從性質(zhì)來看，《條例》屬于省級人大制定的地方性法規(guī)，而我國前衛(wèi)生部前后發(fā)布的兩份文件性質(zhì)為部門規(guī)章。依據(jù)我國《憲法》第100條(9)《憲法》第100條第1款：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。”的規(guī)定，三份文件并沒有效力層級之分，即《條例》不存在違反上位法的情況。因此，該《條例》事實上為吉林省向單身女性提供凍卵服務(wù)提供了保障，也為學理上保護單身女性的生育權(quán)提供了依據(jù)。

(二)國家應(yīng)削弱對凍卵技術(shù)主體資格的管控

我國應(yīng)當采取法律、法規(guī)懲治的虛位化，將單身女性使用凍卵技術(shù)交還給私法自治領(lǐng)域。

1.慎用法律父愛原則

以保護女性健康、卵子質(zhì)量無法保證為由杜絕單身女性凍卵，是“法律父愛主義”的表現(xiàn)?！胺筛笎壑髁x理論主張政府在某些領(lǐng)域為了公民自身的利益可以不顧其意志而限制其自由和自治”[22]，其目的是為了保護行為人的利益而干預其行為。顯然，現(xiàn)代自由主義的興起足以構(gòu)成對法律父愛主義的挑戰(zhàn)，其批判的核心在于國家的干預破壞了社會個體自治價值[23]。

是否接受輔助生殖技術(shù)冷凍卵子，應(yīng)屬于私法自治范圍，由女性自主決定。而該項技術(shù)所潛在的風險，在醫(yī)院和醫(yī)生履行了解釋說明義務(wù)后，凍卵的后果和風險均由當事人自己承擔。對單身女性凍卵一刀切的禁止，是假借保護之名，行干預之實。政府自以為的“保護”反而會成為侵犯公民權(quán)利、削弱民眾幸福感、阻礙社會發(fā)展的元兇。

2.對凍卵技術(shù)的立法限制應(yīng)受比例原則限制

比例原則是通過對“手段”和“目的”之關(guān)聯(lián)性的考察，來檢視國家行為是否具備合憲性，以達到保護人民之自由與權(quán)利的目的[24]。一般認為，比例原則由適當性原則、必要性原則和均衡性原則三個子原則構(gòu)成。比例原則的內(nèi)核在于強調(diào)干預的適度性，反對過度干預[25]。

比例原則是一項重要的憲法原則，因此，我國公權(quán)力在對生育自由進行限制時，必須在限制權(quán)利的目的與限制權(quán)利的手段之間進行衡量。生育權(quán)沖突的重要內(nèi)容即為個體的生育權(quán)與公共利益的沖突[14]。此處的公共利益大體包括公序良俗、倫理道德、代際平等三個方面。如前所述，允許凍卵并不損害公序良俗，甚至抑制了某些危害公序良俗現(xiàn)象的發(fā)生。在倫理道德問題上，沃芬頓報告指出: 道德問題不應(yīng)當屬于法律制裁的范疇[26]。對個人來講，只要其行為不傷害其他社會主體，身體盡可由其自行處置?！按H平等”問題主要體現(xiàn)在后代人的知情權(quán)問題上，單身女性生育權(quán)的滿足可能會侵害后代人的知情權(quán)。但二者并不是同一層面的權(quán)利，如果沒有前者的話，就談不上知情權(quán)的問題[27]。而對于后代人的知情權(quán)問題，可以通過法律進行規(guī)制，找到兩種法益間的平衡。

比例原則的重要功能就在于其限定了國家權(quán)力作用于市民的界限范圍，尤其是與市民的基本權(quán)利相關(guān)的時候，這一原則要求每一個國家行為在外部效果上必須合比例性[25]。從保護的法益來看，禁止單身女性凍卵，并沒有維護一個比女性生育自由更高的法益，這就意味著國家目前禁止單身女性凍卵的行為違反了比例原則的要求。

四、我國允許單身女性社會性凍卵的實現(xiàn)路徑

(一)將“凍卵”與“生殖”分離看待以突破倫理問題障礙

對于難以解決的凍卵違反倫理、有違公序良俗以及違反代際平等的問題，筆者認為，如果究其語境，這三項考量因素都建立在“單身女性獨自生、養(yǎng)子女”的前提條件之下。但冷凍卵子技術(shù)本身，只是生殖技術(shù)的衍生技術(shù)，或者說是受孕的前置程序，并不涉及到“生殖”“受孕”的問題，該技術(shù)只包括人工將卵子取出，并通過低溫冷凍技術(shù)將卵子保存兩個方面，其目的也只是為了保護單身女性未來的生育可能性，而不涉及到精子的來源、如何人工受精、如何形成胚胎等下一步的問題。

將“凍卵”與“生殖”分隔開看待，我國香港和臺灣地區(qū)早有先例。相較于美國，香港和臺灣地區(qū)的傳統(tǒng)家庭觀念和倫理道德觀念與我國大陸更為相似，但在處理凍卵問題上，與美國的政策部分相同。我國香港和臺灣地區(qū)已經(jīng)向全社會放開社會性凍卵，但同時在資格上進行了嚴格限制。在香港地區(qū)，《人類生殖科技條例》(第561章)第15條規(guī)定，任何人不得向非屬婚姻雙方的人士提供生殖科技程序，但取得配子(即精子或卵子)的程序除外。這與我國大陸地區(qū)的立法態(tài)度類似，即只有已經(jīng)結(jié)婚的夫妻享有接受輔助生殖程序的資格，不同點在于對取卵、取精不做主體資格限制。我國臺灣地區(qū)與香港地區(qū)類似，同樣對單身女性凍卵持開放態(tài)度，具備資質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)均可提供凍卵服務(wù)。但在人工生殖法中，對使用人工生殖實現(xiàn)生育權(quán)進行了限制，認為人工生殖技術(shù)應(yīng)該服務(wù)于患有不孕不育癥的夫妻。

香港和臺灣地區(qū)均向單身女性開放了凍卵技術(shù)，但當涉及到使用輔助生殖技術(shù)使母體受孕時，又嚴格限制為僅已婚的夫妻雙方享有資格?？梢姡愀酆团_灣的立法傾向于將女性卵子的獲取以及冷凍與以“受孕”“生殖”為目的的生殖科技程序分割看待。而在“凍卵”與“生殖”分離的狀態(tài)下，違反公序良俗、倫理道德、代際平等的說法均無法成立，凍卵技術(shù)便具有了倫理道德上的合理性。

(二)修改完善禁止單身女性社會性凍卵的有關(guān)規(guī)定

目前我國通過部門規(guī)章禁止單身女性使用凍卵技術(shù)，筆者認為，放開凍卵主體資格限制以維護生育權(quán)具有現(xiàn)代意義上的合理性和正當性。但鑒于我國傳統(tǒng)觀念仍對社會有較大影響，將違規(guī)直接轉(zhuǎn)為合法不具有現(xiàn)實性，公眾也難以接受。最合適的方法是采取循序漸進的方式，從取消現(xiàn)有禁止性規(guī)范開始，排除國家的干預，將醫(yī)療機構(gòu)提供社會性凍卵交還私法自治領(lǐng)域。在此期間對現(xiàn)有的一般性規(guī)定進行規(guī)制，待凍卵技術(shù)自由發(fā)展、社會觀念也逐步轉(zhuǎn)變之后，形成對該項技術(shù)進行特殊立法規(guī)制的需求時，再制定專門的法律、或者在現(xiàn)有法律中增加特殊章節(jié)進行規(guī)定。

總結(jié)來說，即通過循序漸進的方式，從不禁止開始，到凍卵被社會普遍接受，再形成專門的法律，從而真正解決凍卵技術(shù)的合法化問題。

(三)允許單身女性社會性凍卵需要注意負面風險的防范

開放社會性凍卵必然會帶來一些負面影響，例如助長卵子交易黑市發(fā)展、后代權(quán)利保護受損以及取卵技術(shù)對女性身體的傷害等。

針對卵子本身可能造成的社會問題，均可以通過建立嚴格的登記制度來防范化解風險。想要通過實施輔助生殖技術(shù)進行社會性卵子冷凍的單身女性, 應(yīng)向其所屬地區(qū)的衛(wèi)生行政主管部門提出申請, 由專業(yè)人員進行資格審查。審查內(nèi)容應(yīng)包括是否具備一定的撫養(yǎng)能力，即要求具有一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)或具有穩(wěn)定的收入；自身身體狀況，即是否具有遺傳疾病、年齡是否適宜，例如日本規(guī)定采卵年齡最高為40歲；個人品質(zhì)情況，即是否有犯罪記錄、是否存在曾被撤銷監(jiān)護人資格的情況等。對符合條件的單身女性進行登記備案后，允許其向特定的醫(yī)療機構(gòu)申請進行社會性凍卵。而對于取出的卵子，也要進行登記、保管、追蹤，嚴防個人與卵子的接觸，對卵子的保管和使用密切監(jiān)管，并對卵子存儲時間進行時間限制以盡可能保證卵子質(zhì)量。

針對取卵技術(shù)在醫(yī)療方面的風險，除了需要通過技術(shù)的進步來突破技術(shù)實施層面的障礙之外，還應(yīng)注重對凍卵技術(shù)實施者的規(guī)制。此方面可以借鑒美國的經(jīng)驗。目前在美國，與許多其他類型的輔助生殖技術(shù)一樣，卵子冷凍實踐幾乎沒有受到法律直接規(guī)制[28]。而對于冷凍卵子潛在的傷害、該技術(shù)可能的醫(yī)療風險，一般通過“知情同意原則”來解決。

知情同意原則開創(chuàng)于1914年的Schloendorff案，在該案中，法院認為每個有能力的成年人“有權(quán)決定如何處理自己的身體”(10)Schloendorff v. Soc'y of NY Hosp., 211 N.Y. 125 (1914).。知情同意原則往往給醫(yī)生施加更多的告知義務(wù)，要求醫(yī)生向患者提供足夠的信息，以便患者可以在掌握充足信息的情況下做出決定，否則同意無效。因此在卵子冷凍方面，為了滿足這一要求，醫(yī)生需要傳達有關(guān)婦女和兒童健康風險、卵子冷凍和解凍的成功率以及卵子冷凍的替代方案等信息。對于披露的信息是否完整，美國的許多轄區(qū)采取的是“理性醫(yī)生”(reasonable phsician)的標準(11)NADIA N. SAWICKI. The Abortion Informed Consent Debate: More Light, Less Heat, 21 Cornell Journal of Law and Public Policy, 2011. 另一種是“理性患者”(reasonable patient)標準。。也就是說，如果一位正常、理性的醫(yī)生相信這種披露是充分的，那么傳達給患者的信息將是合理的。因醫(yī)生實施的醫(yī)療技術(shù)而造成的所有后果，由接受醫(yī)療者承擔。

五、結(jié)語

向單身女性開放社會性凍卵技術(shù)，是對社會需求的回應(yīng)，對女性平等生育權(quán)的保護，也是符合我國國情和政策要求的正確舉措。目前我國反對開放凍卵技術(shù)的主要原因不值一駁，相反，單身女性使用凍卵技術(shù)具有立法依據(jù)和合理化路徑。我國應(yīng)當從取消禁止性規(guī)范入手，逐步放開社會性凍卵的主體資格限制，將選擇權(quán)交還女性手中。但這并不意味著要任由凍卵技術(shù)肆意發(fā)展，還要通過完善法律法規(guī)，明確規(guī)定社會性凍卵醫(yī)療機構(gòu)的資質(zhì)標準，強調(diào)醫(yī)生的信息披露義務(wù)來保護女性權(quán)利，也應(yīng)對卵子儲存進行嚴格監(jiān)控，防止卵子商業(yè)化交易現(xiàn)象的出現(xiàn)。