合伙企業(yè)與PPP發(fā)展歷程淵源及其應(yīng)用

□ 廣東深圳 孫 陽

PPP源于海外，全稱是Public Private Partnership，按照外研社《現(xiàn)代英漢詞典》，Partnership原本的意思是“合伙”，沒有“合作”等那樣寬泛的意思。PPP實質(zhì)上是公（政府）私（私人）合伙。但從合伙企業(yè)法角度去研究PPP的幾乎沒有，在實踐中也是罕見項目中有使用合伙企業(yè)。本文從PPP的特點、在中國的發(fā)展歷程及其與合伙企業(yè)的淵源入手，深入分析了為什么PPP項目企業(yè)采用有限合伙企業(yè)模式優(yōu)于有限公司模式。

一、PPP的特點及其與合伙的內(nèi)在聯(lián)系

基礎(chǔ)設(shè)施具有公共事業(yè)屬性，最初都是政府在建設(shè)和運營。基礎(chǔ)設(shè)施投資大，維護成本高，靠財政支持，運行效率低、虧錢是全世界的普遍現(xiàn)象，但有時地方政府財力不足，融資受到財政制度的約束。如果投資基礎(chǔ)設(shè)施可獲得長期穩(wěn)定的投資回報，還是有一部分私人投資者感興趣。于是政府和私人開始尋求合作。政府希望私人投資，解決自己財力不足、運行低效率的問題；私人獲得經(jīng)營權(quán)，獲得投資回報的政府保證。雙方形成公私伙伴關(guān)系（合伙），國內(nèi)通稱是“政府和社會資本合作”，業(yè)內(nèi)通稱為PPP，其中Public的對應(yīng)詞是政府或者公共部門，Private的對應(yīng)詞是私人、私人部門或社會資本，Partnership的對應(yīng)詞可以是含義較為寬泛的“合作”，也可以是法律概念的“合作”或“合伙”。

二、PPP在中國的發(fā)展歷程及其與合伙企業(yè)的淵源

在中國，PPP最早的形態(tài)可以追溯到改革開放早期的“中外合作經(jīng)營”。為引進外資，1988年頒布的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其實施細則（簡稱“合作經(jīng)營企業(yè)法”），是一部偉大的法律，是一個立法創(chuàng)新、突破，只用28條就規(guī)定清楚了中外合作者的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。另一部偉大的法律是更早頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。兩部法律有互補的關(guān)系。

合資和合作，一字之差，但實質(zhì)差異很大。股權(quán)式的合資經(jīng)營企業(yè)（Joint Venture）幾乎對應(yīng)的就是海外的有限責(zé)任公司，而合同式的合作經(jīng)營企業(yè)（Contractual Joint Venture）具有非常明顯的合伙企業(yè)特征。主要體現(xiàn)在：①在合資企業(yè)中是必不可少的股權(quán)、出資比例之說，在合作企業(yè)可以沒有。投資或者合作條件，在合作企業(yè)中不折算成股份。②合作企業(yè)中，幾乎所有事項都依照合作企業(yè)合同（相當(dāng)于合伙合同）的約定執(zhí)行。包括：投資或者合作條件；分配收益或者產(chǎn)品，承擔(dān)風(fēng)險和虧損，收益或者產(chǎn)品的分配、風(fēng)險和虧損的分擔(dān)；經(jīng)營管理的方式；合作企業(yè)終止時清算的剩余財產(chǎn)的歸屬等事項。③合資企業(yè)必須依法建立由董事會和經(jīng)理組成的組織機構(gòu)，而合作企業(yè)可以有董事會也可以沒有，可以設(shè)立管理委員會這樣的靈活管理機制。

早期的中外合作經(jīng)營企業(yè)中，中方多半是當(dāng)時政企還沒有完全分開的國有企業(yè)，某種意義上講是政府部門。中方往往負責(zé)提供土地使用權(quán)作為合作條件，與現(xiàn)在的PPP項目中政府方負責(zé)提供項目用地幾乎一模一樣。外方負責(zé)提供資金、技術(shù)或者銷路，實際上就是外方在負責(zé)運營。政府對項目可行性研究報告的批復(fù)，同意成立合作企業(yè)的批文，加上合作企業(yè)合同，實質(zhì)上構(gòu)成了特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議。中外合作者在合作企業(yè)合同中約定，合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資，這些與海外當(dāng)時通行的BOT（建設(shè)-運營-移交）幾乎完全相同。

那個年代還沒有PPP的說法，中外合作項目的模式主要是新建項目的BOT、BOO（建設(shè)-擁有-運營）和BOOT（建設(shè)-擁有-運營-移交）、也有盤活現(xiàn)有項目的TOT（轉(zhuǎn)讓-運營-移交），例如“來賓電廠B廠”、“廣深收費高速公路”。彼時主要負責(zé)的政府部門是主管外商投資的部門，例如商務(wù)部和交通部。

PPP閃亮登場是在2014年，財政部和國家發(fā)改委是主角，分別頒布的《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》和《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》劃清了公私合作關(guān)系的權(quán)利義務(wù)界面。2015年國家發(fā)改委、財政部等六部委聯(lián)合頒布《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，完成了PPP的制度構(gòu)建。此時的項目類型除了BOT外，出現(xiàn)了更多的新模式如TOB（移 交/轉(zhuǎn) 讓-運 營-改 擴建），私人主體范圍也不再是以外國投資者為主，加入了更多的大陸民營企業(yè)、上市公司等。2020年中外合作經(jīng)營企業(yè)法廢止，從此在PPP領(lǐng)域，海內(nèi)外的社會資本適用同樣的規(guī)則同臺競爭。

三、SPV：為什么可以是有限合伙企業(yè)

1.SPV。幾乎每個PPP項目都需要一個特定的法律實體。國際上通稱為SPV（Special Purpose Vehicle），國內(nèi)習(xí)慣上稱為“項目公司”。因為在《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中寫明為“特許經(jīng)營項目公司”，所以實踐中也幾乎都是有限公司。但在理論上，SPV的形態(tài)既可以是有限公司，也可以是合伙企業(yè)（有限合伙企業(yè)）。

筆者認為，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》雖然規(guī)定了SPV的形態(tài)為有限公司，但并非不可以采取其他企業(yè)形態(tài)。如前所述，改革開放早期初始的PPP就采用了中外合作經(jīng)營企業(yè)的形態(tài)。我們應(yīng)該持更開放的態(tài)度來選擇，需要遵守的始終是“最合適的是最好的”原則。

2.SPV：有限公司模式。當(dāng)PPP項目企業(yè)采取有限公司模式時，具體內(nèi)容概述如下：①社會資本中標后成立一個項目公司，大多數(shù)都是獨資的。②注冊資本基本上與項目初始階段的投資額相匹配。③因為是依照公司法成立，需要按照法律要求設(shè)立董事會（或執(zhí)行董事）、經(jīng)理、監(jiān)事這些組織機構(gòu)，這些人員基本上都是社會資本從集團內(nèi)部派出。④要在項目所在地注冊，在當(dāng)?shù)剞k理稅務(wù)登記。⑤以項目公司為中心和主體， 簽訂各種工程、設(shè)備和服務(wù)的采購合同。

3.SPV：有限合伙企業(yè)模式。當(dāng)PPP項目企業(yè)采取有限合伙企業(yè)模式時，具體內(nèi)容概述如下：①社會資本中標后與政府部門成立一個“有限合伙企業(yè)”，政府部門是有限合伙人（LP），社會資本是無限合伙人（GP），社會資本負責(zé)執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。因為不是獨立法人，社會資本承擔(dān)無限責(zé)任，所以合伙企業(yè)不需要有注冊資本。②合伙企業(yè)依法不需要設(shè)立董事會、經(jīng)理這些組織機構(gòu)，由管理合伙人也就是社會資本具體負責(zé)管理即可。③合伙企業(yè)在項目所在地注冊，在當(dāng)?shù)剞k理稅務(wù)登記，但是社會資本的收入和費用都體現(xiàn)在社會資本（總部）而不是合伙企業(yè)，所得稅是在社會資本自己的稅務(wù)住所地繳納。④以社會資本為中心，社會資本作為合伙企業(yè)的管理合伙人代表合伙企業(yè)或以自己的名義，簽訂采購各種工程、設(shè)備和服務(wù)的合同。

4.兩個模式的優(yōu)缺點比較分析。

大體可以從風(fēng)險管理、財務(wù)和稅務(wù)、其他因素這三個方面進行對比分析。通過分析可以發(fā)現(xiàn)有限合伙企業(yè)模式的比較優(yōu)勢。①風(fēng)險管理。a.建造和運營中的風(fēng)險（行政處罰、刑事責(zé)任）方面。由于責(zé)任主體是SPV，存在“有限責(zé)任”的隔離，不容易直接追究社會資本的法律責(zé)任。而采用合伙企業(yè)模式，社會資本作為合伙企業(yè)的管理合伙人是直接責(zé)任單位，對其有較大的壓力，令其更加重視風(fēng)險管控。b.社會資本破產(chǎn)風(fēng)險方面。當(dāng)采用公司模式時，社會資本破產(chǎn)不必然導(dǎo)致SPV也破產(chǎn)，但是事實上SPV根本無法獨立運作，政府部門或許可以凍結(jié)社會資本持有的SPV公司股權(quán)，但是無法直接接管SPV，除非設(shè)法以維護公共利益的名義強行接管，但這會導(dǎo)致過渡混亂期內(nèi)難以劃分責(zé)任界限。而采用合伙企業(yè)模式時，社會資本破產(chǎn)會導(dǎo)致合伙企業(yè)合同解除，政府部門可以協(xié)商或者自行變更管理合伙人。比較而言，采用合伙企業(yè)模式對社會資本的破產(chǎn)風(fēng)險的隔離更加徹底。

②財務(wù)和稅務(wù)。a.所得稅稅負方面的差異。假設(shè)SPV和社會資本總部的企業(yè)所得稅稅率相同，則在稅負上沒有不同。差異在于稅源歸屬哪個地方的稅務(wù)局。如果SPV是有限公司，則需要在當(dāng)?shù)乩U納企業(yè)所得稅，政府部門所在地的稅務(wù)部門可以獲得這部分稅源。如果SPV是合伙企業(yè)，因為不是獨立法人，沒有自己的應(yīng)納稅所得，是由社會資本總部在自己的稅務(wù)住所地納稅。有的地方政府規(guī)定合伙企業(yè)中法人和其他組織應(yīng)繳納的企業(yè)所得稅由合伙企業(yè)的主管稅務(wù)機關(guān)負責(zé)征收管理，例如《湖北省地方稅務(wù)局關(guān)于企業(yè)所得稅有關(guān)政策執(zhí)行口徑的通知》（鄂地稅發(fā)〔2009〕37號）。這樣就同樣做到政府部門所在地的稅務(wù)部門可以獲得這部分稅源，沒有稅收流失。b.增值稅稅負方面的差異。在能否續(xù)抵扣進項稅方面差異較大。PPP項目采購設(shè)備和耗材、分包工程時，供應(yīng)商開出增值稅專用發(fā)票。當(dāng)SPV是有限公司時，作為采購主體取得增值稅發(fā)票，但是因為沒有銷項稅，所以基本上無從抵扣進項稅。當(dāng)SPV是合伙企業(yè)時，由社會資本作為合伙企業(yè)的管理人簽約、付款和取得增值稅發(fā)票，其他業(yè)務(wù)中取得的進項稅可以抵扣進項稅。c.財務(wù)方面的差異。如果SPV是有限公司，公司財務(wù)報表中體現(xiàn)的是投資形成的無形資產(chǎn)或金融資產(chǎn)（其他應(yīng)收款），在社會資本的財務(wù)報表中體現(xiàn)的是長期投資，通過合并報表才能用會計語言描述整個交易的全貌，也就是社會資本對整個交易承擔(dān)全部的法律責(zé)任，SPV名義上是獨立法人實際不獨立，只是一個中間載體而已。當(dāng)SPV是合伙企業(yè)時，不需要在合伙企業(yè)的財務(wù)報表中體現(xiàn)社會資本投資，而是直接在社會資本自己的財務(wù)報表中形成無形資產(chǎn)或金融資產(chǎn)（其他應(yīng)收款），不需要合并報表就能清晰地顯示出整個交易的全貌。d.攤銷方面的差異。投資形成的無形資產(chǎn)或金融資產(chǎn)（其他應(yīng)收款），當(dāng)SPV是有限公司的時候，往往在項目公司攤銷。當(dāng)SPV是合伙企業(yè)時，是在社會資本攤銷，甚至可以把大部分政府付款根據(jù)PPP合同（合伙協(xié)議）直接沖抵社會資本的投資本金，等同于改變合伙企業(yè)的合作條件。后者對社會資本更加有利。e.結(jié)算和閑置資金處理的差異。PPP項目公司的注冊資本被要求與項目總投資預(yù)算額保持一定的比例匹配關(guān)系，甚至完全一致。項目公司盈利，依法需要提取盈余公積金達到注冊資本的一半才能停止，有不少錢“趴”在公司賬上。另外，項目進入運營期時，項目公司開始有大量現(xiàn)金流入，在付清當(dāng)期的融資本息后，由于是單一目的（業(yè)務(wù)），所以公司沒有其他用錢的去處，會積存不少閑錢。項目公司不需要用錢，而社會資本作為股東又被限制從項目公司抽走資本金，于是不得不做各種所謂的“投資提前退出籌劃”，把閑錢用到其他地方，有些做法合法但會產(chǎn)生額外的成本，有些籌劃違法。而當(dāng)SPV是合伙企業(yè)時，政府部門直接向社會資本付款，完全不需要操心上面的那些“投資提前退出籌劃”。

③其他比較方面的差異。a.采用項目公司模式，政府部門先與社會資本簽訂初步協(xié)議，約定其在規(guī)定期限內(nèi)注冊成立項目公司，并在項目公司成立后簽訂PPP協(xié)議，為了控制風(fēng)險，仍然要求社會資本作為PPP協(xié)議一方或者連帶擔(dān)保人。出現(xiàn)重復(fù)訂約和履行各自的用章手續(xù)。而采用合伙企業(yè)模式， PPP協(xié)議可以被用來作為合伙協(xié)議成立合伙企業(yè)，一次簽約一步到位，效率更高。b.項目公司是空殼、缺乏實質(zhì)，但是依照公司法又不得不委派一些其實有名無實的“董監(jiān)高”，產(chǎn)生不必要的文書工作和人事安排。采用合伙企業(yè)模式，完全沒有這些不必要的工作。c.PPP協(xié)議終止時，采用合伙企業(yè)模式的，管理合伙人（社會資本）向有限合伙人（政府部門）辦理手續(xù)，完成移交、兩訖，社會資本就可以退出合伙企業(yè)、同時退出項目，不需要辦理注銷清算的諸多注冊和稅務(wù)手續(xù)，政府還可以繼續(xù)用合伙企業(yè)這個載體與第三方社會資本繼續(xù)合作。但如果采用公司模式，則需要產(chǎn)生清算等一系列手續(xù)，如果政府部門又與第三方合作，還需要成立新的項目公司。d.社會影響和監(jiān)督。對于群眾，項目公司是私人的，而合伙企業(yè)是公私合作的，可以部分消除“公家的好私人的不好”的觀感。群眾有權(quán)對PPP進行監(jiān)督，提出意見建議，向有關(guān)監(jiān)管部門投訴。當(dāng)監(jiān)督對象是合伙企業(yè)時，政府部門和社會資本都在其中。e.PPP項目所需要的土地的使用權(quán)，通常是劃撥給項目公司的，無法辦理產(chǎn)權(quán)證書，社會資本覺得政府履約不充分。如果是合伙企業(yè)模式，土地使用權(quán)只是一方合伙人提供的合伙條件，完全可以不辦理產(chǎn)權(quán)證書，只需要事實上保證社會資本有使用權(quán)就足以。在土地上投資建造的構(gòu)造物（房產(chǎn)、污水處理廠等），項目公司也辦不到產(chǎn)權(quán)證書。如果是合伙企業(yè)模式，完全可以辦理到企業(yè)的有限合伙人（政府部門）的名下，做到有關(guān)不動產(chǎn)的所有權(quán)和使用權(quán)能無風(fēng)險地統(tǒng)合在合伙企業(yè)之中。f.采用合伙企業(yè)模式，當(dāng)項目出現(xiàn)事故等涉及侵權(quán)賠償時，政府部門作為有限合伙人不需要承擔(dān)任何責(zé)任，社會資本作為合伙企業(yè)的無限合伙人直接承擔(dān)責(zé)任，并且償債能力遠遠強于近似空殼的項目公司。

四、結(jié)語

PPP本質(zhì)上就是政府部門與社會資本的合伙關(guān)系，SPV只是形式上的載體。形式與實質(zhì)相符時，最和諧，問題最少；反之，則可能出現(xiàn)各種問題。在PPP項目中采用有限合伙企業(yè)模式完全符合上述基本規(guī)律。PPP項目的公共服務(wù)屬性要求各方都努力提高效率和減少各種不必要支出，才能更好地兼顧社會資本投資合理回報和社會公益。成敗取決于細節(jié)。特此拋磚引玉以供參考，期望能對改革完善現(xiàn)行的PPP模式有所助益。