單邊金融制裁泛化的法律應(yīng)對

徐昕

〔摘要〕單邊金融制裁目前呈現(xiàn)泛化發(fā)展的趨勢，主要表現(xiàn)在制裁對象范圍日漸擴(kuò)大，制裁手段和方法不斷多樣化，制裁比重和力度大幅提升。單邊金融制裁泛化日益威脅、破壞他國的國家安全以及國際社會的穩(wěn)定，但當(dāng)下針對此類行為的法律應(yīng)對卻面臨諸多困難和挑戰(zhàn)，包括約束單邊金融制裁的國際法嚴(yán)重缺位，應(yīng)對單邊金融制裁的立法難度較大，以及對抗單邊金融制裁的法律工具較為有限?；诖?，中國應(yīng)圍繞國際法和國內(nèi)法兩個(gè)層面，針對國家和企業(yè)兩類主體，立足事前約束和事后救濟(jì)雙重路徑，構(gòu)建多層次的應(yīng)對措施體系，包括推動(dòng)在國際層面加強(qiáng)對單邊金融制裁的約束，完善國內(nèi)反制裁法律法規(guī)的制定及執(zhí)行，加強(qiáng)企業(yè)應(yīng)對單邊金融制裁的規(guī)劃能力和應(yīng)訴維權(quán)能力。

〔關(guān)鍵詞〕單邊金融制裁，次級制裁，阻斷法

〔中圖分類號〕D996.2 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004- 4175（2023）05-0121-08

作為經(jīng)濟(jì)制裁的重要部分，金融制裁在現(xiàn)代金融系統(tǒng)和制度建立之初就開始活躍在國家實(shí)現(xiàn)對外政策目標(biāo)的國際舞臺上。當(dāng)前，國際政治經(jīng)濟(jì)格局正面臨深刻的變化，大國競爭加劇，冷戰(zhàn)思維似有復(fù)蘇。在此背景下，美國日益強(qiáng)化和濫用單邊金融制裁，將其作為一項(xiàng)迫使“目標(biāo)國家”接受制裁條件的重要方法，且越來越朝泛化的趨勢發(fā)展。所謂單邊金融制裁，主要與獲得聯(lián)合國安理會授權(quán)的多邊制裁項(xiàng)下的金融類制裁相對應(yīng)①，具體包含如下三項(xiàng)構(gòu)成要件。其一，就主體而言，單邊金融制裁是指由單一國家依據(jù)其國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)發(fā)起并實(shí)施的。實(shí)踐中，一國發(fā)起的單邊金融制裁可能會在后續(xù)過程中伴隨有其他國家的參與、協(xié)同，但只要沒有獲得聯(lián)合國安理會的授權(quán)，那就仍應(yīng)被視作若干個(gè)單邊金融制裁。其二，就目的而言，單邊金融制裁服務(wù)于制裁發(fā)起國特定的對外政策目標(biāo)，例如維護(hù)本國的根本利益與國家安全、在全球范圍內(nèi)推行本國的價(jià)值觀等。其三，就措施而言，單邊金融制裁是指在金融領(lǐng)域?qū)嵤┑闹撇茫唧w包括凍結(jié)或罰沒資產(chǎn)、阻礙資金流動(dòng)、禁止金融機(jī)構(gòu)與被制裁對象交易等方式〔1〕。單邊金融制裁的泛化嚴(yán)重沖擊他國政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等領(lǐng)域的國家安全，進(jìn)而破壞全球穩(wěn)定與和平發(fā)展。然而，在現(xiàn)有的國際和各國國內(nèi)法律體系下，應(yīng)對單邊金融制裁面臨諸多難點(diǎn)和挑戰(zhàn)。有鑒于此，本文擬從單邊金融制裁泛化的具體表現(xiàn)入手，著重分析應(yīng)對單邊金融制裁泛化面臨的法律困境，在此基礎(chǔ)上就中國如何應(yīng)對給出具體的法律建議。

一、單邊金融制裁泛化的主要表現(xiàn)

由于美元的霸權(quán)地位以及美國控制著國際金融交易的基礎(chǔ)設(shè)施，這導(dǎo)致事實(shí)上只有美國有能力頻繁地發(fā)起單邊金融制裁。因此，單邊金融制裁泛化主要體現(xiàn)在美國的對外實(shí)踐中。

（一）被制裁主體和對象范圍日漸擴(kuò)大

晚近以來，美國不斷擴(kuò)大其單邊金融制裁的目標(biāo)國范圍。冷戰(zhàn)后直至2010年左右，美國制裁的重點(diǎn)主要限于朝鮮、古巴、伊朗、委內(nèi)瑞拉等中小型經(jīng)濟(jì)體。2014年以來，美國制裁雷達(dá)開始掃向大型經(jīng)濟(jì)體，先是借克里米亞問題對俄羅斯實(shí)施“行業(yè)化”制裁，后又借中美經(jīng)貿(mào)競爭和香港問題等不斷加碼對華制裁〔2〕。俄烏沖突后更是帶領(lǐng)歐盟、加拿大、日本等西方國家針對俄羅斯發(fā)起大規(guī)模的單邊金融制裁。

此外，為達(dá)到對目標(biāo)國更為有效的制裁，美國的金融制裁對象不再集中于國家，而是擴(kuò)大和分散至廣義上的“實(shí)體”，也即包含了國家、社會組織、企業(yè)和個(gè)人。例如，為配合對目標(biāo)國的制裁，美國通常配套推出分類制裁名單，其中適用較廣的有特別指定國民和被封鎖者清單（以下簡稱“SDN清單”）、行業(yè)制裁名單等?？杀涣腥隨DN清單的實(shí)體包括外國個(gè)人、公司、船只或飛機(jī)。一旦被列入SDN清單，被制裁實(shí)體將會被凍結(jié)名下資產(chǎn)，并被禁止相關(guān)金融交易。行業(yè)制裁名單則往往針對被制裁國的核心重點(diǎn)行業(yè)設(shè)立，一般涉及金融、國防、能源等行業(yè)。

針對目標(biāo)國及廣義“實(shí)體”的制裁為初級制裁，進(jìn)一步地，美國在此基礎(chǔ)上推出了“次級制裁”，也即將金融制裁的對象外溢至第三國及其國民，以此避免被制裁國通過與第三國開展交易從而減損初級制裁的效力。次級制裁大幅度地拓展了被制裁的對象范圍，提高了制裁的效用性。

（二）制裁手段和方式不斷多樣化

20世紀(jì)90年代后，在美國信息通信和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)快速發(fā)展、金融信息化全球普及、美元在國際清算體系中領(lǐng)先優(yōu)勢日益穩(wěn)固等因素的影響下，美國對外單邊金融制裁的手段和方式日益多樣化發(fā)展，并呈現(xiàn)出精準(zhǔn)打擊和嚴(yán)厲打擊的雙重特點(diǎn)。

其一，傳統(tǒng)制裁方式愈加嚴(yán)厲。凍結(jié)資產(chǎn)是最傳統(tǒng)、也最直接的金融制裁手段。晚近的實(shí)踐中，美國通過執(zhí)行50%控制權(quán)規(guī)則將這一制裁方式變得更為復(fù)雜和嚴(yán)苛。所謂50%控制權(quán)，是指受凍結(jié)資產(chǎn)指令制裁的對象不僅包括直接列入制裁名單的實(shí)體，還包括該實(shí)體直接或間接、獨(dú)立或在加總計(jì)算下，控制權(quán)超過50%的附屬實(shí)體〔3〕。另一類傳統(tǒng)制裁手段主要是限制貸款或限制提供信用支持。美國通過提升適用層次、擴(kuò)大適用范圍，在實(shí)踐中賦予該類手段更強(qiáng)大的生命力。例如，2021年美國總統(tǒng)第14024號令禁止美國公司向俄羅斯中央銀行、俄羅斯國家財(cái)富基金、俄羅斯政府財(cái)政部提供貸款〔4〕。按照該指令，美國政府會不斷將納入禁令限制范圍的實(shí)體發(fā)布在名單上。

其二，新興制裁手段層出不窮。限制金融交易或投資服務(wù)是美國當(dāng)前主要使用的手段之一。例如，在針對伊朗和俄羅斯的制裁項(xiàng)目上，美國雙管齊下，一方面通過總統(tǒng)行政令限制美國主體向被制裁國政府提供融資、購買其發(fā)行的債券或進(jìn)行重大交易；另一方面發(fā)布配套的資本市場準(zhǔn)入門檻和不予提供金融服務(wù)的禁令，以此限制被制裁主體通過發(fā)行證券等方式獲得資金。第二類新興制裁手段主要是切斷代理賬戶和通匯賬戶服務(wù)。針對被列入名單的外國金融機(jī)構(gòu)，美國金融機(jī)構(gòu)被禁止為其開立和維護(hù)代理賬戶和通匯賬戶，禁止參與涉及該外國金融機(jī)構(gòu)的任何交易，包括禁止參與涉及受制裁機(jī)構(gòu)發(fā)行證券的任何交易以及其作為存托憑證托管行的交易。

更為嚴(yán)厲的制裁手段還包括迫使其把控的金融交易系統(tǒng)停止為制裁對象提供國際結(jié)算報(bào)文服務(wù)，也即將制裁對象剔除出環(huán)球銀行金融電信協(xié)會（以下簡稱“SWIFT”），這就使被制裁方幾乎無法使用美元做任何外匯交易。此外，美國還加強(qiáng)了對新興金融工具的監(jiān)管，無論是因俄烏沖突對俄羅斯開展的系列處罰，還是2023年美國財(cái)政部發(fā)布的針對武漢碩康生物科技有限公司的制裁〔5〕，都包含了對加密貨幣公司或持有加密錢包的重點(diǎn)對象予以的限制。

（三）制裁比重和力度均大幅提升

金融制裁與貿(mào)易制裁共同屬于經(jīng)濟(jì)制裁的手段。冷戰(zhàn)時(shí)期，作為軍事手段的替代措施，美國同時(shí)使用金融制裁和貿(mào)易制裁來限制、打擊“敵對方”。在這一階段，美國更偏向使用貿(mào)易制裁，因?yàn)榻鹑谥撇玫木薮髿Ψ炊鴷贡恢撇梅綇氐渍娟?duì)蘇聯(lián)，不利于美國取得冷戰(zhàn)勝利的戰(zhàn)略目標(biāo)。冷戰(zhàn)結(jié)束后，由于蘇聯(lián)解體，美國成為唯一超級大國，其實(shí)施單邊金融制裁的頻率逐漸提升。特別是伴隨著金融制裁逐漸從全面制裁向目標(biāo)性制裁發(fā)展，其形成速度快、針對性強(qiáng)、打擊效果明顯，得益于此，單邊金融制裁現(xiàn)已成為美國限制目標(biāo)國的首要手段。

除了制裁頻率和比重上升，美國對外金融制裁的力度也大幅增強(qiáng)。例如，在本次因俄烏沖突而引發(fā)的對俄制裁中，美西方對俄的金融制裁達(dá)到了有史以來的最強(qiáng)力度。一方面，美國聯(lián)合歐盟，將俄羅斯70%左右的關(guān)鍵性國有企業(yè)和銀行等金融機(jī)構(gòu)納入制裁清單，大量俄羅斯金融機(jī)構(gòu)被剔除出SWIFT，美國SDN清單中則列入與俄羅斯相關(guān)的138家實(shí)體，制裁力度創(chuàng)下歷史記錄〔6〕。另一方面，美西方還頂住各方壓力，強(qiáng)硬宣布對俄外匯儲備施加限制和干預(yù)。這些限制措施已經(jīng)涉及俄羅斯70%的美元外匯儲備，使得俄羅斯央行無法為市場提供必要的流動(dòng)性支持。

概言之，在當(dāng)前金融格局和國際競爭局勢的雙重作用下，單邊金融制裁泛化的發(fā)展趨勢日漸凸顯，這給被制裁國家乃至全球帶來了深遠(yuǎn)影響。

二、應(yīng)對單邊金融制裁泛化面臨的法律困境

盡管單邊金融制裁泛化已漸成顯勢，但現(xiàn)有的法律應(yīng)對體系未能及時(shí)跟進(jìn)。到目前為止，尚無普遍性的國際條約明確禁止單邊金融制裁，制裁國對單邊金融制裁的規(guī)定和實(shí)際適用極為靈活，大大增強(qiáng)了被制裁國立法應(yīng)對的難度。更重要的是，受限于金融領(lǐng)域各方實(shí)力不對稱的事實(shí)，被制裁國在制度上可采取的法律工具以及其實(shí)際可發(fā)揮的效力均比較有限。這些都給應(yīng)對單邊金融制裁泛化帶來了困難和挑戰(zhàn)。

（一）約束單邊金融制裁的國際法嚴(yán)重缺位

金融制裁背后的基礎(chǔ)法律邏輯是國內(nèi)法具有域外效力。傳統(tǒng)上，公法和私法涇渭分明，相較于私法可享有域外效力的共識，國際社會普遍認(rèn)為公法應(yīng)奉行屬地主義，不得具有域外效力。晚近以來，國家干預(yù)主義日益盛行，并逐漸成為社會經(jīng)濟(jì)管理的主流模式。越來越多的“公法”進(jìn)入傳統(tǒng)私法管轄領(lǐng)域，公私法之間的界限日漸模糊〔7〕。另一方面，經(jīng)濟(jì)全球化增強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的跨國流動(dòng)性，信息技術(shù)的發(fā)展使得國家的地理主權(quán)邊界日益模糊，這些都進(jìn)一步推動(dòng)了各國擴(kuò)張國內(nèi)法域外效力的動(dòng)力。在上述兩方面的背景下，20世紀(jì)下半葉以來，公法無域外效力不再被視為絕對原則，法律屬地主義式微漸成顯勢，公法的效力突破國界限制逐漸獲得了理論基礎(chǔ)。

自然，國內(nèi)法的域外效力必須受到國際法的檢視。然而，從法律淵源的角度來看，目前沒有任何成文的國際性文件明確禁止單邊金融制裁，也尚未形成禁止單邊金融制裁的國際習(xí)慣法。例如，不論是《聯(lián)合國憲章》還是《國際法原則宣言》，都只是明確規(guī)定禁止使用武力或以武力相威脅，經(jīng)濟(jì)性的強(qiáng)制措施并不在禁止范圍內(nèi)。2015年，聯(lián)合國大會曾通過第70/185號決議，敦促國際社會“采取緊急和有效的措施來消除對發(fā)展中國家實(shí)施未經(jīng)聯(lián)合國授權(quán)或違反聯(lián)合國憲章和多邊貿(mào)易體制基本原則的單邊經(jīng)濟(jì)制裁”〔8〕，但是這一決議不具有法律拘束力。

約束單邊金融制裁的國際法缺位主要包含兩方面的原因。其一，由于國際法體系本身的特性，目前尚無法對國內(nèi)法的域外效力給出確定的結(jié)論。一方面，當(dāng)代國際法本身存在碎片化的特征，其中包含的國際條約、習(xí)慣國際法、基本原則和學(xué)理之間存在大量沖突〔9〕。這導(dǎo)致的后果是，在不同的國際法原則或不同領(lǐng)域的國際法規(guī)則體系下，某一國內(nèi)法具有域外效力會得到不同的正當(dāng)性評價(jià)。另一方面，國際法本身處于動(dòng)態(tài)發(fā)展的進(jìn)程中，新的國際條約、國家實(shí)踐不斷推動(dòng)國際法規(guī)則的發(fā)展和演變〔10〕2-12。換言之，評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)本身的不確定性必然使得對國內(nèi)法域外效力的判斷存在不確定性。其二，由于國際社會缺乏一個(gè)集中組織起來的制裁體系，國際法還不得不依賴國家的“自助”救濟(jì)行為。正是因?yàn)榭紤]到單邊制裁在維護(hù)國家利益方面的有效性，現(xiàn)有的國際法規(guī)則選擇不予一般性地禁止單邊制裁。

然而，單邊金融制裁泛化的迅猛發(fā)展推翻了維持上述國際法規(guī)制現(xiàn)狀的合理性。一方面，全球化的發(fā)展強(qiáng)化了單邊金融制裁的破壞力，另一方面，國際金融體系受單一國家主導(dǎo)的程度前所未有，這增強(qiáng)了單邊金融制裁的脅迫性。此種情況下，現(xiàn)有的以《聯(lián)合國憲章》為中心的國際法體系對于單邊金融制裁的規(guī)制缺位與現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)了嚴(yán)重的脫節(jié)，呈現(xiàn)為對情勢變化預(yù)見不足而產(chǎn)生的“嗣后漏洞”。有鑒于此，重新審視單邊金融制裁的合法性并加以明確約束變得極為必要〔11〕。很顯然，在推動(dòng)國際法作出相應(yīng)規(guī)定之前，基于目前的國際法現(xiàn)狀，被制裁方事實(shí)上極難在國際法層面獲得相應(yīng)救濟(jì)。

（二）單邊金融制裁適用法律標(biāo)準(zhǔn)的不明造成應(yīng)對上的被動(dòng)性和隨機(jī)性

在美國國內(nèi)法體系下，是否實(shí)施單邊金融制裁需符合特定的法律標(biāo)準(zhǔn)，包括主體標(biāo)準(zhǔn)和行為標(biāo)準(zhǔn)。然而由于存在不斷泛化解釋的趨勢，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)際適用中具有較大的不確定性。

其一，針對主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)日益模糊。在初級制裁下，理論上美國只禁止“美國人”不與受制裁對象開展交易。然而，從近年來美國具體制裁項(xiàng)目法案和實(shí)踐中的和解協(xié)議來看，同美國存在特定連接點(diǎn)的“非美國人”也會被納入初級制裁的調(diào)整范圍〔12〕。

這些特定的連接點(diǎn)所涉范圍非常寬泛，包括：（1）相關(guān)交易涉及美國人。例如，一家外國公司，如果其實(shí)際上由美國個(gè)人或?qū)嶓w擁有大部分股權(quán)，或?qū)緭碛袑?shí)際控制權(quán)，則該外國公司就可能被視為“美國人”而被納入制裁范圍。（2）相關(guān)交易涉及或利用美國產(chǎn)品、技術(shù)或服務(wù)。例如，在2020年針對國際航空電訊集團(tuán)（SITA）的調(diào)查中，美國海外資產(chǎn)控制辦公室認(rèn)為SITA向制裁對象提供了由美國服務(wù)器輸送的服務(wù)和原產(chǎn)于美國的軟件，其以該原產(chǎn)地美國為連接點(diǎn)，將SITA納入制裁范圍并最終迫使SITA與之簽訂和解協(xié)議〔13〕。（3）交易期間介入美國法律程序?！胺敲绹恕痹谕苤撇脤ο蠼灰灼陂g如果正介入美國的法律程序，或因其在特定的法律程序中尋求美國管轄，都將被視為“美國人”從而受到相應(yīng)處罰。以總部位于臺北的藍(lán)鯨船舶公司為例，因其在交易期間向美國法院申請破產(chǎn)，自愿遵循美國法律，由此被海外資產(chǎn)控制辦公室認(rèn)定為受美國管轄②。（4）相關(guān)交易利用美國金融系統(tǒng)。例如，僅2019年海外資產(chǎn)控制辦公室做出的26起執(zhí)法活動(dòng)中，受處罰的“非美國人”近一半是因?yàn)橄嚓P(guān)交易“利用美國金融系統(tǒng)”同美國產(chǎn)生聯(lián)系從而觸發(fā)了初級制裁。

其二，針對行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明。如前所述，近年來美國大量使用次級金融制裁來實(shí)現(xiàn)其政治、外交目標(biāo)。實(shí)施次級金融制裁需要一定的法律杠桿，也即第三國人向受制裁對象提供支持或幫助性質(zhì)的便利。然而，這一標(biāo)準(zhǔn)的具體判定和解釋存在很大的彈性。

一方面，該行為構(gòu)成要件要求第三國人主觀上存在為受禁止的交易提供便利之故意。在英美法體系下，其并沒有類似于大陸法體系下的行政處罰法，因此“故意”一詞是典型的刑法概念，屬于犯罪行為的構(gòu)成要件之一。然而，正如弗萊徹教授曾指出的，沒有一個(gè)術(shù)語比英美刑法“犯意”這一拉丁詞匯有著更大的模糊性〔14〕399。故意、輕率、過失這些犯意的下位概念也是如此。例如，此處的故意是否同時(shí)包括直接故意或間接故意？是否應(yīng)同時(shí)具備認(rèn)知要素和意志要素？由于如何判斷外國人存在前述故意缺少明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，這就留給美國主管機(jī)關(guān)很大的自由解釋權(quán)。

另一方面，該行為構(gòu)成要件要求第三國人客觀上向受制裁方提供了“實(shí)質(zhì)的協(xié)助和支持”。從文字來看，“協(xié)助和支持”必須是實(shí)質(zhì)的，也即能夠有效幫助受制裁方完成其本不能、也不被允許完成的交易。但“實(shí)質(zhì)”一詞極具彈性，協(xié)助和支持的含義也很廣泛。按照美國的實(shí)踐，協(xié)助和支持可以包括支付清算、提供銀行服務(wù)、各類融資（包括承銷、提供擔(dān)保）、銷售（或提供）產(chǎn)品、服務(wù)或技術(shù)，批準(zhǔn)或指導(dǎo)非美國交易，談判或?qū)徍撕贤取?5〕。從2022年海外資產(chǎn)控制辦公室對華開展單邊金融制裁的原因統(tǒng)計(jì)來看，“為SDN清單上的主體提供實(shí)質(zhì)性協(xié)助和支持”的占比最高，占到了41%。這從一個(gè)側(cè)面證明了該標(biāo)準(zhǔn)具有靈活且廣泛的適用情況。

由于適用單邊金融制裁的法律標(biāo)準(zhǔn)存在較大的不確定性，這極大地增強(qiáng)了被制裁國立法應(yīng)對的難度。其一，此種情況下，被制裁國較難確定應(yīng)對單邊金融制裁的基本原則。為避免法律對跨國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)施加過多負(fù)面干預(yù)，被制裁國通常不會將其應(yīng)對措施的立法張力拉滿，而是根據(jù)實(shí)際可能承受的制裁力度予以相應(yīng)的立法威懾。這不僅是考慮法律對經(jīng)濟(jì)的正向促進(jìn)作用，同時(shí)也考慮國家間政治、社會影響力等綜合因素。然而，當(dāng)單邊金融制裁的法律適用標(biāo)準(zhǔn)高度模糊，此時(shí)，被制裁國在防御和反擊兩者為兩端組成的區(qū)間中較難選擇立法的基準(zhǔn)點(diǎn)。其二，此種情況下，被制裁國較難在應(yīng)對體系中建立統(tǒng)一的預(yù)判。一方面，由于相同的事實(shí)未必導(dǎo)致相同的結(jié)果，這迫使被制裁國更加依賴反制等事后應(yīng)對措施，也導(dǎo)致應(yīng)對措施更具隨機(jī)性，呈現(xiàn)碎片化特征。另一方面，這要求被制裁國運(yùn)用高度抽象的立法語言以涵蓋實(shí)踐中可能發(fā)生的各種單邊金融制裁，這對被制裁國的立法技巧要求極高。

（三）應(yīng)對單邊金融制裁的法律工具極其有限

如前所述，美國之所以能夠頻繁對他國發(fā)起單邊金融制裁，根本原因是其在當(dāng)前的國際金融體系中擁有霸權(quán)地位。一方面，美國作為中心貨幣國家，享有絕對貨幣權(quán)力。因?yàn)楫?dāng)初的布雷頓森林體系在給予美元充當(dāng)“跨國貨幣”這一重任時(shí)，既沒有要求美國兼顧世界各國經(jīng)濟(jì)利益和全球經(jīng)濟(jì)均衡，也沒有建立制約美元霸權(quán)的手段和機(jī)制。換言之，美元在被賦予霸權(quán)的同時(shí)，沒有被裝進(jìn)制度的籠子。另一方面，美國不僅擁有美元這一中心貨幣，還控制了以美元為核心的國際金融交易基礎(chǔ)設(shè)施。這套基礎(chǔ)設(shè)施的核心是SWIFT和紐約清算所銀行同業(yè)支付系統(tǒng)（以下簡稱“CHIPS”）。其中SWIFT本質(zhì)上屬于電文傳送系統(tǒng)，CHIPS則是支付系統(tǒng)，兩者共同承擔(dān)了全球95%以上的銀行同業(yè)美元支付清算〔16〕。換言之，如果美國切斷SWIFT，就意味著中斷幾乎所有美元交易業(yè)務(wù)，而任何其他國家均無法采用這一“利器”。

概言之，金融領(lǐng)域?qū)嵙Φ牟粚ΨQ性導(dǎo)致被制裁國的法律應(yīng)對工具存在“天然不足”。這種不足具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面。

其一，手段有限。由于無法在國際金融領(lǐng)域采取制約美元霸權(quán)的手段，各國應(yīng)對單邊金融制裁的法律工具僅限于國內(nèi)的阻斷法和反制裁法兩大類。阻斷法屬于防御性法律工具，其進(jìn)一步有狹義和廣義之分。狹義的阻斷法主要起到阻斷外國制裁法域外效力的作用。廣義的阻斷法則包括能夠阻斷外國在本國進(jìn)行證據(jù)收集和調(diào)查行動(dòng)的法律。這類法律主要起到增強(qiáng)阻斷的輔助作用。目前包括中國在內(nèi)的多數(shù)國家實(shí)施的是狹義上的阻斷法。反制裁法更偏向進(jìn)攻性法律工具，也即針對外國的制裁行為給予法律上同等程度的還擊。反制裁法本質(zhì)上需要推動(dòng)本國法的域外適用，因此，其需要構(gòu)建完善的域外法適用體系。由于國內(nèi)法的域外適用涉及國內(nèi)多法律的相互協(xié)調(diào)與銜接，以及各司法、行政部門間的配合，因此，其對一國的立法和執(zhí)法能力要求非常高。以上因素都加大了被制裁國訴諸反制裁法的難度。

其二，效力有限。對被制裁國而言，即便能充分利用上述兩類法律工具，其實(shí)際效力也受限于美國在國際金融領(lǐng)域的霸權(quán)地位。就狹義的阻斷法而言，其效力取決于阻斷法規(guī)定的行政處罰方式和力度。以公司為例，當(dāng)違反阻斷法受到的行政處罰遠(yuǎn)不如不遵守美國制裁法令而受到的毀滅性懲罰，公司往往選擇不顧本國的阻斷法令而服從美國制裁。這也是歐盟和加拿大此前阻斷美國制裁的措施事實(shí)上均以失敗告終之原因。因?yàn)槊绹鳛橹撇梅娇梢越故苤撇脟闹黧w進(jìn)入全球金融體系，這將給不遵守美國制裁法令的主體以毀滅性的懲罰，而不論是歐盟或加拿大的阻斷法令，其只能對違反阻斷法、執(zhí)行美國禁令的主體施以行政罰款，兩者的潛在風(fēng)險(xiǎn)差別過大。

就反制裁法而言，由于金融實(shí)力的差距，被制裁國的反制措施效果往往不及制裁本身。以美國與伊朗之間的制裁與反制裁為例，在美國施行日益嚴(yán)酷的金融制裁后，伊朗被迫采取了一系列的反制措施。然而，從結(jié)果上看，伊朗的反制措施更多限于自救，對美國影響甚微，伊朗至今未能擺脫美國金融制裁帶來的嚴(yán)重后果。此外，被制裁國一旦采取反制措施，不僅加劇被制裁國被動(dòng)陷入金融封鎖的困境，也會對本國的實(shí)體經(jīng)濟(jì)帶來巨大沖擊。因?yàn)樽鳛榉侵行呢泿艊遥恢撇脟ǔＶ荒芤揽繃鴥?nèi)市場的準(zhǔn)入權(quán)作為與美國抗衡的籌碼。也即，被制裁國可以禁止那些執(zhí)行美國制裁禁令的公司與本國公司開展業(yè)務(wù)。然而，由于本國經(jīng)濟(jì)同樣需要承受失去美國市場的壓力，反制措施實(shí)則導(dǎo)致雙方進(jìn)入比拼綜合實(shí)力的消耗戰(zhàn)，鮮少有國家可以在這場戰(zhàn)爭中獲得勝利，甚至難以全身而退。

綜上所述，就被制裁方在國家層面應(yīng)對美單邊金融制裁的法律工具而言，不論是可選擇的方式，還是其實(shí)際效果，均較為有限。

三、提升單邊金融制裁泛化的法律應(yīng)對水平

針對以上應(yīng)對單邊金融制裁泛化面臨的難點(diǎn)和挑戰(zhàn)，中國應(yīng)圍繞國際法和國內(nèi)法兩個(gè)層面，針對國家和企業(yè)兩類主體，立足事前約束和事后救濟(jì)雙重路徑，從以下三方面構(gòu)建多層次的應(yīng)對措施體系。

（一）推動(dòng)國際層面立法上的協(xié)調(diào)

在國際法治不斷發(fā)展的背景下，中國應(yīng)聯(lián)合廣大國家，推動(dòng)以國際法形式體系化地約束美國單邊金融制裁行為。現(xiàn)有國際法零散地存在一些不承認(rèn)或不適用單方經(jīng)濟(jì)脅迫的規(guī)則。然而，這些規(guī)則既未成體系，也以軟法居多。對此，中國可積極推動(dòng)通過條約或國際文件的形式對既有規(guī)則予以編纂和公布，加強(qiáng)規(guī)則的澄清、規(guī)范和統(tǒng)一。在此基礎(chǔ)上，中國應(yīng)進(jìn)一步探索、倡議為單邊金融制裁加設(shè)適用條件和限制。

就單邊金融制裁的啟用而言，中國應(yīng)呼吁必須滿足存在他國“在先違法行為”的前提條件，并且制裁國對此應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。如前所述，美國在既有的單邊金融制裁實(shí)踐中，對他國是否存在“在先違法行為”鮮少進(jìn)行評估，而是強(qiáng)調(diào)相關(guān)行為是否對美國構(gòu)成威脅。然而，只有他國存在在先違法行為，才能證明針對該行為采取的制裁措施具有國際法正當(dāng)性。進(jìn)一步地，在先違法行為的判定應(yīng)以國際法上的“國際不法行為”為標(biāo)準(zhǔn)，而不是某一國家的國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)。此外，中國應(yīng)進(jìn)一步呼吁在規(guī)范層面明確，如制裁方未能證明他國存在“在先違法行為”即發(fā)動(dòng)單邊金融制裁，則該制裁行為本身將構(gòu)成國際不法行為，制裁發(fā)起國應(yīng)對此承擔(dān)停止制裁措施和賠償?shù)葒邑?zé)任。

就單邊金融制裁的措施實(shí)施限度而言，中國應(yīng)積極倡導(dǎo)必須符合比例原則。比例原則當(dāng)前已被國際法理論普遍認(rèn)可，并被廣泛地運(yùn)用于國際法各領(lǐng)域中〔17〕。具體到單邊金融制裁，其要求包括，單邊金融制裁應(yīng)當(dāng)有助于在先違法行為的終止或救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)，被制裁方違法行為造成的后果應(yīng)當(dāng)與金融制裁的效果成比例，以及不能對被制裁方以外的主體造成不成比例的損害。

就單邊金融制裁的實(shí)施程序而言，中國應(yīng)積極推動(dòng)其符合正當(dāng)程序要求。該正當(dāng)程序要求具體包含兩個(gè)層面：其一，單邊金融制裁本身符合透明、規(guī)范的既定法律程序；其二，制裁方應(yīng)在法律上為被制裁方提供有效的國內(nèi)法救濟(jì)途徑。對此，各方可以在國際層面制定相應(yīng)的程序規(guī)則，具體內(nèi)容包括，在制裁實(shí)施前建立評估機(jī)制，確定制裁的可能影響和必要限度。在制裁實(shí)施過程中，建立監(jiān)督機(jī)制以確保制裁措施得到正確執(zhí)行和確保信息的公開透明，以及持續(xù)評估制裁的實(shí)際效果和影響力，作為調(diào)整或終止制裁措施的依據(jù)。

國際法本身是各國實(shí)踐的產(chǎn)物，針對單邊金融制裁的合法性評價(jià)和規(guī)制，中國應(yīng)持續(xù)推動(dòng)國際法給予回應(yīng)，直至將這一不受限制的權(quán)力納入基于國際法治共識下的框架中。

（二）完善國內(nèi)反制裁法律法規(guī)并強(qiáng)化其執(zhí)行

如前所述，盡管在美元霸權(quán)的現(xiàn)實(shí)情況下，其他國家采取的反制措施無法取得等同于美國單邊制裁措施的效果，然而制定并完善恰當(dāng)?shù)姆粗拼胧┤允怯斜匾?，因?yàn)檫@構(gòu)成國際法上的“國家實(shí)踐”。一方面，國際法允許國家在遭受國際不法侵害時(shí)采取包括反制裁在內(nèi)的自助行為。雖然國際法目前對單邊金融制裁缺乏明確定性，但正因如此，各國實(shí)踐構(gòu)成一種習(xí)慣法上的證據(jù)，通過“反復(fù)行為”和“國家確信”，推動(dòng)國際層面對單邊金融制裁非法性的認(rèn)定。與此同時(shí)，如果各國自身放棄反制立法，在國際規(guī)則尚不完善的情況下，這將自限于被動(dòng)的局面。另一方面，中國的經(jīng)濟(jì)體量和綜合能力使得我們也并非完全沒有任何反擊的能力。綜合以上因素，中國仍應(yīng)進(jìn)一步推進(jìn)反制立法及其完善，同時(shí)應(yīng)注意維系其國際法合法性，加強(qiáng)其可操作性。

中國目前針對外國單邊制裁已初步構(gòu)建了防御與反擊立法的應(yīng)對體系，具體包括商務(wù)部于2020年頒布的《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》以及2021年頒布的《反外國制裁法》和《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（以下簡稱“《阻斷辦法》”）。

《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》屬于反擊型立法，其明確了觸發(fā)中國經(jīng)濟(jì)制裁的條件，并規(guī)定了具體的管制措施、實(shí)施程序、異議機(jī)制以及申請移出清單的救濟(jì)程序等內(nèi)容?？傮w來看，相關(guān)規(guī)定仍較模糊，透明度的缺失可能加大措施適用的不確定性〔18〕。為此，有必要進(jìn)一步細(xì)化列入清單的標(biāo)準(zhǔn)、明確管制措施的適用范圍，并考慮是否以及如何符合國際法等因素。中國應(yīng)避免實(shí)踐中出現(xiàn)過分?jǐn)U張解釋與適用該規(guī)定的情形。

《反外國制裁法》和《阻斷辦法》屬于防御型措施，兩者的共同點(diǎn)是條款都較為簡明、寬泛。例如，《反外國制裁法》第3條規(guī)定適用范圍為“違反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則”的行為，雖為日后實(shí)踐預(yù)留了充分的空間，但也缺乏一定的可操作性。為此，依托現(xiàn)有反制立法完善具體的清單制度實(shí)有必要。例如，歐盟1996年頒布的《阻斷條例》就用附件清單的形式列明其意欲阻斷的美國法律③。這就使歐盟《阻斷條例》的實(shí)施具有很強(qiáng)的針對性和明確性。目前，《反外國制裁法》第4條已建立反制清單制度，但《阻斷辦法》尚無相關(guān)規(guī)定。為此，建議未來中國可同樣采用附件的形式確立并完善反制清單制度，為我國實(shí)體、個(gè)人提供明確的法律指引〔19〕。

此外，《阻斷辦法》是部門規(guī)章而非法律，位階較低，能設(shè)置的處罰方式也比較少，僅以行政處罰為主。從歐盟和加拿大等的實(shí)踐來看，僅憑行政處罰較難取得震懾作用。因此，未來我國應(yīng)考慮提升《阻斷辦法》的法律位階，制定真正的阻斷法，在處罰方式上增設(shè)較重的民事和刑事處罰，在執(zhí)法力度上力求在保護(hù)中國企業(yè)合法權(quán)益和實(shí)現(xiàn)阻斷法設(shè)計(jì)初衷之間找到平衡。中國可借鑒法國等國家的做法，增加規(guī)定廣義上的阻斷法規(guī)則，通過對外通信禁止措施，阻斷外國通過本國公民或律師等主體獲取用于起訴的信息和證據(jù)〔20〕。

《反外國制裁法》的實(shí)施則涉及諸多部門和相關(guān)法規(guī)，為方便協(xié)調(diào)和統(tǒng)一實(shí)施，可考慮新設(shè)專門性的反制裁機(jī)構(gòu)。與此同時(shí)，《反外國制裁法》授權(quán)我國公民和組織對違反《反外國制裁法》相關(guān)規(guī)定的任何組織和個(gè)人提起民事訴訟。但是，這一訴權(quán)的行使必須以我國法院有管轄權(quán)為前提。為此，有必要修改《民事訴訟法》，針對上述情形增列損害結(jié)果發(fā)生地的“長臂管轄”條款〔21〕。最后，為提升制裁制度的合法性，可考慮在國內(nèi)法機(jī)制下為被制裁方提供相應(yīng)的程序性保障和救濟(jì)路徑。也即，當(dāng)采取反制措施所依據(jù)的情形發(fā)生變化，可以經(jīng)由主管部門或依被制裁主體申請，對是否以及如何實(shí)施反制措施進(jìn)行審查認(rèn)定。

（三）加強(qiáng)企業(yè)層面的防范與救濟(jì)

如前所述，不論是國際法還是國內(nèi)法，國家層面應(yīng)對單邊金融制裁存在若干現(xiàn)實(shí)掣肘和不足，為此，加強(qiáng)企業(yè)層面的法律應(yīng)對極為必要。

在當(dāng)前中美競爭加劇的大背景下，所有參與跨國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的企業(yè)均需強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)評估意識，提升應(yīng)對金融制裁的規(guī)劃能力。相較而言，初級制裁規(guī)定明確，容易識別。因此，實(shí)踐中企業(yè)主要需對次級制裁風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行判斷。在與初級制裁的目標(biāo)國開展商貿(mào)往來時(shí)，企業(yè)需提前了解制裁發(fā)起國啟動(dòng)次級制裁的處罰條件、具體措施，梳理本次交易可能觸發(fā)次級制裁的因素，避免上述因素與制裁國具有關(guān)聯(lián)。

一旦遭受制裁，企業(yè)應(yīng)及時(shí)了解被制裁的原因，考慮是否存在可接受的合規(guī)途徑?？尚械那闆r下采取有效的“自救”措施，包括申請移出受制裁名單、申請通用或特別許可證、調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)等。在以上措施都無法取得理想效果的情況下，企業(yè)亦應(yīng)積極、果斷地求諸于司法救濟(jì)。

作為身處域外的海外投資企業(yè)，面對金融制裁時(shí)應(yīng)首先考慮向當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓C(jī)關(guān)尋求救濟(jì)。例如，華為在2019—2021年間就其遭受的美國單方制裁行為分別在美國當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟④，具體訴由包括相關(guān)制裁未獲憲法授權(quán)、違反正當(dāng)程序等。此外，還有多家中國企業(yè)在美國法院起訴美當(dāng)局將其加入涉軍企業(yè)名單，并取得勝訴。以上實(shí)例起到很好的示范作用，也即企業(yè)可通過積極訴訟來主動(dòng)化解危機(jī)。

除了制裁東道國的損害救濟(jì)途徑，中國企業(yè)還可以妥為利用本國反制和阻斷法律下的“追償條款”。也即，如果私人主體因遵守國外單邊制裁法律從而損害中國企業(yè)和個(gè)人的正當(dāng)權(quán)益，則受影響的中國企業(yè)和個(gè)人可以提起追償訴訟⑤。不過，不論是從政府維護(hù)營商環(huán)境的角度，還是從企業(yè)繼續(xù)開展交易的角度考量，制裁東道國提供的司法行政救濟(jì)應(yīng)優(yōu)先于本國法項(xiàng)下的追償訴訟。

綜上，在國際競爭格局不斷演變的當(dāng)下，美國日漸倚賴通過單邊金融制裁維持其霸權(quán)地位。從本質(zhì)上來說，要想徹底解決這一問題，其根源在于消除美元霸權(quán)，推動(dòng)人民幣國際化，打造多元化的國際金融基礎(chǔ)設(shè)施。與此同時(shí)，各國仍應(yīng)從戰(zhàn)略高度認(rèn)真研判約束單邊金融制裁的法律對策。因?yàn)榉墒敲鞅嬲x的有力武器，也只有法律才能消除“灰色地帶”，將威脅和破壞他國國家安全和國際社會和平穩(wěn)定的霸權(quán)行為納入法治的框架。在消除美元霸權(quán)之前，也只有法律應(yīng)對才是約束單邊金融制裁切實(shí)有效的手段和路徑。在全球經(jīng)貿(mào)治理重構(gòu)的歷史關(guān)鍵時(shí)期，中國應(yīng)積極推動(dòng)新規(guī)則的創(chuàng)制，同時(shí)在國內(nèi)層面完善立法和執(zhí)法，提供有效行動(dòng)指南，保護(hù)本國企業(yè)和公民的合法權(quán)益。

注釋：

①考慮到多邊金融制裁具有國際法合法性，因此其不在本文研究范圍內(nèi)。

②2017年2月3日，藍(lán)鯨船舶公司因?yàn)樵诿绹ㄔ簠⑴c破產(chǎn)程序被認(rèn)定為受美國管轄，其與伊朗國家油輪公司的交易違反了《伊朗交易與制裁條例》，收到了美國海外資產(chǎn)控制辦公室出具的發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為函。

③參見：Council Regulation （EC） No. 2271/96 of 22 November1996.最初列入的是美針對古巴、伊朗的制裁法案，之后又將《伊朗自由與反擴(kuò)散法案》等3部法律列入其中。

④2019年3月，華為公司曾因?yàn)槊绹?019年的《國防授權(quán)法案》第889條，也即針對華為的銷售限制條款的合憲性提交簡單判決動(dòng)議。華為認(rèn)為該條款與美國憲法相背離，同時(shí)違反了正當(dāng)程序條款。2019年12月，華為向美國聯(lián)邦通信委員會發(fā)起訴訟，因其以“國家安全”為由要求農(nóng)村電信營運(yùn)商撤換華為設(shè)備。2020年6月，聯(lián)邦通信委員會又單方面將華為列為“國家安全威脅”，從而在一定程度上阻止美國電信運(yùn)營商購買華為設(shè)備。同年11月，華為向聯(lián)邦通信委員會請求重新考慮認(rèn)定，但被駁回。2021年2月，華為又針對聯(lián)邦通信委員會向美國法院提起上訴，認(rèn)為其濫用自由裁量權(quán)，違背了美國憲法和法律。

⑤目前的《反外國制裁法》和《阻斷條例》對追償訴訟制度規(guī)定的較為原則，因此實(shí)踐中到底如何操作還有待進(jìn)一步檢驗(yàn)及后續(xù)的立法完善。

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責(zé)任編輯 楊在平