證券行政處罰的三重規(guī)范效應(yīng)
——基于中國證監(jiān)會發(fā)布典型案例的分析

章志遠 陳勁竹

引 言

自“建立行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度”載入《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025 年）》和《法治政府建設(shè)實施綱要（2021—2025 年）》以來，各地區(qū)、各領(lǐng)域相繼印發(fā)具體實施意見、發(fā)布指導(dǎo)案例或典型案例，開啟落實行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的新一輪探索。新時代行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的核心要義不僅在于規(guī)范行政裁量權(quán)，還承載著保障嚴格執(zhí)法、提升治理能力、助力法治一體化建設(shè)的多重使命。①參見章志遠：《習(xí)近平法治思想中的嚴格執(zhí)法理論》，載《比較法研究》2022 年第3 期。既往研究側(cè)重于案例指導(dǎo)制度的法理揭示，但部門行政執(zhí)法實踐的不同樣態(tài)，決定了當下研究的重心應(yīng)轉(zhuǎn)向具體領(lǐng)域行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度實效的探討。

在構(gòu)建行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的探索中，證券領(lǐng)域的試驗時間較長，案例樣本較為充分。中國證券監(jiān)督管理委員會自2017 年2 月首次公布《2016 年證監(jiān)稽查20 大典型違法案例》以來，已發(fā)布七批共140 件證監(jiān)稽查典型違法案例。①參見《2016 年證監(jiān)稽查20 大典型違法案例》《2017 年證監(jiān)稽查20 大典型違法案例》《2018 年證監(jiān)稽查20 大典型違法案例》《2019 年證監(jiān)稽查20 大典型違法案例》《2020 年證監(jiān)稽查20 大典型違法案例》《2021 年證監(jiān)稽查20 大典型違法案例》《2022 年證監(jiān)稽查20 大典型違法案例》，載中國證券監(jiān)督管理委員會網(wǎng)2023 年4 月4 日，http://www.csrc.gov.cn/csrc/index.shtml。為便于論述，本文將證監(jiān)會發(fā)布的典型案例以“發(fā)布年份+案例序號”組合形成指代。這些典型案例涉及操縱市場、信息披露違法、內(nèi)幕交易、中介機構(gòu)未勤勉盡責(zé)等十四種專門性問題，涵蓋證券發(fā)行、上市、交易的各個階段，歷經(jīng)立案稽查、行政處罰、刑事銜接、司法裁判等多種程序，是現(xiàn)階段觀察證券領(lǐng)域案例指導(dǎo)制度與行政處罰權(quán)運行實效的最佳窗口。

本文聚焦這140 件典型違法案例，通過對證券行政處罰決定書原文的解讀，闡釋當前證券行政處罰的三重規(guī)范效應(yīng)：在內(nèi)部實現(xiàn)“精準執(zhí)法”基本要求的基礎(chǔ)上，與外部刑事司法程序、民事賠償訴訟進行“法法銜接”協(xié)同互動，逐步轉(zhuǎn)向“威懾—合作”型執(zhí)法模式的未來發(fā)展趨勢。對證券行政處罰實際效應(yīng)的分析，不僅能夠助力行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的完善，而且能夠檢視行政處罰法的具體實施成效，促進嚴格執(zhí)法和科學(xué)監(jiān)管局面的實現(xiàn)。在證監(jiān)會發(fā)布的140 件證監(jiān)稽查典型違法案例中，有131件案例公開了行政處罰決定書，未予處罰的9 件案例直接移送刑事司法程序。樣本案例的具體分布結(jié)構(gòu)如表1 所示。②本文將對違法單位與單位成員同時處罰的案例計入“雙罰制”類型，對違法主體處以罰沒措施的案例計入“裁量空間”類型，涉及證券監(jiān)管機關(guān)與司法機關(guān)銜接合作的案例計入“行刑銜接”類型，涉及民事訴訟的案例計入“民行交叉”類型，直接作出行政處罰的案例計入“威懾執(zhí)法”類型，先采取證券監(jiān)管措施再作出處罰的案例計入“合作執(zhí)法”類型。同一案例符合不同條件的重復(fù)記入不同類型。證監(jiān)稽查執(zhí)法工作旨在對證券違法違規(guī)行為予以行政處罰或移送其他機關(guān)處理，考慮證監(jiān)稽查執(zhí)法決定公開程度不足、難以進行精確分析，故本文以行政處罰決定書為切入點對證券行政處罰典型案例進行研究。

表1 證券行政處罰典型案例分布結(jié)構(gòu)表

一、面向精準執(zhí)法的證券行政處罰

隨著行政執(zhí)法體制改革的深化，在嚴格執(zhí)法基礎(chǔ)上實現(xiàn)精準執(zhí)法，推動國家治理精準化，已經(jīng)成為我國行政機關(guān)努力的新目標。①參見黃文藝：《新時代政法改革論綱》，載《中國法學(xué)》2019 年第4 期。從權(quán)力來源上看，精準把握行政處罰裁量權(quán)是《行政處罰法》和《證券法》對證券監(jiān)管機關(guān)的共同要求。2021 年修訂的《行政處罰法》將高效便民作為法理基礎(chǔ)之一，②參見袁雪石：《整體主義、放管結(jié)合、高效便民:〈行政處罰法〉修改的“新原則”》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020 年第4 期。為處理好行政處罰法與特別法之間的關(guān)系，通過精準執(zhí)法貫徹高效便民原則也成為證券行政處罰的目標。證券處罰較早引入雙罰制，2019 年修訂《證券法》進一步提高罰款金額幅度，涵蓋更廣泛處罰對象，科學(xué)厘清不同行為與主體的違法責(zé)任成為證券監(jiān)管執(zhí)法的應(yīng)有之義。從權(quán)力行使依據(jù)上看，證券監(jiān)管機關(guān)精準執(zhí)法的基本方式是要充分利用《證券法》規(guī)定的“雙罰制”和“裁量空間”。這140 件行政處罰典型案例中證券監(jiān)管執(zhí)法情況表明，證券監(jiān)管機關(guān)通過雙罰制嚴格壓實“關(guān)鍵少數(shù)”的違法責(zé)任，合理利用縱深裁量空間實現(xiàn)對新業(yè)態(tài)的包容審慎監(jiān)管，較好地貫徹了精準執(zhí)法的基本要求。

（一）通過雙罰制壓實各方違法責(zé)任

證券市場的監(jiān)管向來嚴字當頭，與大多數(shù)部門行政法僅規(guī)定單罰制不同，證券領(lǐng)域較早引入雙罰制。部分證券行政處罰不僅針對單位本身，還涵蓋決定或?qū)嵤┻`法行為的單位成員, 承擔責(zé)任的主體較為全面。在學(xué)理上，對行政法領(lǐng)域建立雙罰制的正當性與具體路徑存在爭議，有學(xué)者質(zhì)疑《證券法》中局部適用雙罰制的合理性。③參見譚冰霖：《單位行政違法雙罰制的規(guī)范建構(gòu)》，載《法學(xué)》2020 年第8 期。不過，證券領(lǐng)域的雙罰制能夠“處罰到人”，壓實“關(guān)鍵少數(shù)”違法責(zé)任，是推動證券行政處罰精準適用的關(guān)鍵一招。

證券領(lǐng)域雙罰制的構(gòu)成要件是結(jié)合傳統(tǒng)理論與行政違法行為特性的產(chǎn)物，以踐行責(zé)任自負和過罰相當兩大原則為目標。學(xué)界對單位違法形態(tài)的構(gòu)成存在兩大分歧：“單一構(gòu)造論”認為，單位違法應(yīng)當由成員與單位一道承擔連帶責(zé)任。因為成員是單位的組成部分，不具有獨立的主體資格及責(zé)任能力；“雙重構(gòu)造論”則將單位與成員的違法構(gòu)成要件與違法責(zé)任分離，即單位違法責(zé)任的追究并不影響成員是否需要承擔責(zé)任。④參見喻少如：《論單位違法責(zé)任的處罰模式及其〈行政處罰法〉的完善》，載《南京社會科學(xué)》2017年第4 期。在證券市場上，由于個人往往要依附單位進行活動，導(dǎo)致證券違法行為常常由單位與其成員合作完成。因此，《證券法》一方面承認二者的關(guān)聯(lián)性，追究單位成員責(zé)任是以其執(zhí)行單位意志與單位責(zé)任成立為前提；另一方面，強調(diào)二者的獨立性，認定單位成員責(zé)任要基于個人的主觀過錯。就責(zé)任認定而言，從兩個層面分別展開，能夠讓真正的違法主體自負其責(zé)，避免單位為個人能動行為負替代責(zé)任，防止無過錯行為人受到不當處罰。①參見姜悅：《單位犯罪刑事歸責(zé)模式的應(yīng)然轉(zhuǎn)向》，載《湖北社會科學(xué)》2022 年第2 期。就責(zé)任承擔而言，沒有簡單以獨立法人人格吸收單位成員的個人意志，避免法人作為唯一責(zé)任主體承擔過重行政責(zé)任，將責(zé)任在單位和成員之間合理分配，能夠?qū)崿F(xiàn)過罰相當。

根據(jù)《證券法》第十三章的規(guī)定，雙罰制基本涵蓋從設(shè)立證券公司、公開發(fā)行證券、進行日常交易到最后結(jié)算收益或賠償損失的全過程。證券行政處罰從企業(yè)集體意志和個人獨立意志兩個層面進行歸責(zé)，能夠加大對個人能動行為的追責(zé)力度，強化投資者合法利益保障，提供安全穩(wěn)定的市場環(huán)境。而基于公司整體利益與法律實踐操作的考量，仍保留部分單罰制作為補充，也具有合理性。②參見趙秉志：《單位犯罪比較研究》，法律出版社2004 年版，第167 頁。例如，《證券法》第210 條規(guī)定“私下接受客戶委托買賣證券的”，僅處罰“證券公司的從業(yè)人員”。因為此類非公開違法活動具有隱蔽性，無法通過公司章程形成企業(yè)集體意志，③參見陳瑞華：《合規(guī)視野下的企業(yè)刑事責(zé)任問題》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第1 期。實質(zhì)上只能由自然人獨立作出。如果一律實施雙罰制，反而會損害無辜股東合法權(quán)益，不能實現(xiàn)責(zé)任自負，對證券違法行為難以起到威懾懲戒效果。

實踐樣本表明，證監(jiān)會發(fā)布的行政處罰典型案例較為清晰地展現(xiàn)了雙罰制的適用邏輯，為后續(xù)執(zhí)法提供指引。以2016 年第7 號案為例，證監(jiān)會展示了實施雙罰制的“三步走”策略。首先，單位構(gòu)成行政違法是啟動標準。在本案中，遼寧振隆特產(chǎn)股份有限公司（以下簡稱“振隆特產(chǎn)”）先后報送證監(jiān)會的四份招股說明書都存在虛增銷售收入和利潤、虛增存貨少結(jié)轉(zhuǎn)銷售成本、虛假披露主營業(yè)務(wù)等問題。盡管該公司又主動撤回首次公開發(fā)行股票與上市申請，但是已造成市場秩序的破壞，構(gòu)成欺詐發(fā)行，故依法處以警告和罰款。其次，單位成員的主觀狀態(tài)是裁量依據(jù)。執(zhí)法中是否考慮單位的主觀要件尚存爭議，但應(yīng)當區(qū)分單位成員是否具有主觀過錯，行政處罰主觀歸責(zé)原則也在新修訂的《行政處罰法》中得到確認。如果成員在無過錯狀態(tài)下已履行應(yīng)盡職業(yè)責(zé)任，根據(jù)主客觀一致歸責(zé)原則就不應(yīng)受處罰。本案中，振隆特產(chǎn)的獨立董事以在職期間已盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)，但“公司故意造假且手段隱蔽，作為獨立董事難以發(fā)現(xiàn)”為抗辯事由。證監(jiān)會雖然最終認定其證據(jù)不足以證明當時已保持應(yīng)有的職業(yè)謹慎，但是允許單位成員通過證明不具有過錯而免除處罰，是采取過錯推定歸責(zé)原則的表現(xiàn)。最后，以聽證程序作為裁量補充。由于證券雙罰的懲戒對象復(fù)合且罰款數(shù)額較大，聽證程序不僅可以“事中”救濟行政相對人權(quán)益，還可以進一步收集新證據(jù)助力更精準的裁量判斷。本案中，證監(jiān)會依獨立董事申請舉行聽證會，聽取陳述、申辯并予以答復(fù)，保證了證券行政處罰的質(zhì)量和效率。①參見遼寧振隆特產(chǎn)財務(wù)造假案，中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2016〕107 號。

證券監(jiān)管機關(guān)還通過樣本案例展示了雙罰制進一步精準適用的趨勢。從單位成員層面而言，證券行政處罰開始對內(nèi)部人員的應(yīng)負義務(wù)與主觀狀態(tài)量化區(qū)分。長期以來，全體負責(zé)邏輯與全體受罰模式正悄然發(fā)生變化，證監(jiān)會不再簡單以“未能證明其勤勉盡責(zé)”一律進行處罰，而是根據(jù)上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的職責(zé)作出差異化要求。在2021 年第1 號案例中，宜華生活科技股份有限公司（以下簡稱“宜華生活”）長期虛構(gòu)銷售業(yè)務(wù)進行系統(tǒng)性財務(wù)造假，七名董事、監(jiān)事和高管分別以不同理由聲稱“未參與、不知情、難以發(fā)現(xiàn)”進行免責(zé)抗辯。證監(jiān)會對相關(guān)責(zé)任人員逐一開展了監(jiān)控義務(wù)履行測試，查驗是否發(fā)現(xiàn)或收到重大異常信號，隨后是否采取了相應(yīng)的調(diào)查補救措施。②參見邢會強：《上市公司虛假陳述行政處罰內(nèi)部責(zé)任人認定邏輯之改進》，載《中國法學(xué)》2022 年第1 期。作為董事長，全面統(tǒng)籌公司經(jīng)營管理活動，知悉公司實際生產(chǎn)經(jīng)營狀況，主張對“未披露關(guān)聯(lián)方資金往來、虛增貨幣資金及通過出口貿(mào)易虛增收入和利潤情況”不知情的抗辯事由難以成立。作為總經(jīng)理，參與日常運營管理，主持召開辦公會，了解公司真實生產(chǎn)經(jīng)營情況，不知悉違規(guī)劃轉(zhuǎn)公司資金致使虧空等情況，明顯有違常理。作為財務(wù)總監(jiān)，組織會計核算并編制財務(wù)報表，掌握公司真實資金狀況，主張對公司“虛增業(yè)務(wù)收入、虛增貨幣資金等事項不知情亦未配合”的申辯顯然與事實不符。作為監(jiān)事，已在年度報告上簽字保證內(nèi)容的真實、準確、完整，不能以“不知情”為由免除責(zé)任。③參見宜華生活信息披露違法違規(guī)案，中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2021〕81 號。董事、監(jiān)事和高管注意義務(wù)差異的合理厘清，是證券監(jiān)管機關(guān)通過追“首惡”提升處罰精準性與公平性的有力支撐。

（二）通過裁量空間落實包容審慎監(jiān)管

隨著資本市場逐步發(fā)展，作為執(zhí)法客體的證券違法行為呈現(xiàn)多樣態(tài)、復(fù)雜化特征。為精準打擊違法違規(guī)行為，2019 年修訂的《證券法》大幅提升了處罰力度，拓展了證券監(jiān)管機關(guān)的裁量空間。同時，證券市場上金融產(chǎn)品和業(yè)務(wù)模式迭代更新快，為實現(xiàn)秩序與創(chuàng)新的動態(tài)平衡，證券監(jiān)管機關(guān)必須充分利用裁量空間“對新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)實行包容審慎監(jiān)管”。④參見馬平川：《平臺反壟斷的監(jiān)管變革及其應(yīng)對》，載《法學(xué)評論》2022 年第4 期。在《證券法》框架下，各類違法行為的處罰幅度全面提升：倍數(shù)式罰款的，從原法一至五倍一律調(diào)整為一至十倍；固定數(shù)值式罰款的，更是在原法基礎(chǔ)上提高數(shù)十倍。裁量空間縱深延展的初衷就在于授予執(zhí)法機關(guān)判斷選擇權(quán)，使證券監(jiān)管機關(guān)能夠根據(jù)個案具體情況作出有區(qū)別的行政處罰，滿足執(zhí)法精度的需求。⑤參見孫海濤、周奇锜：《證券處罰的裁量困境與解決路徑——兼論裁量基準的構(gòu)建》，載《南方金融》2022 年第8 期。證券監(jiān)管一方面需要包容金融創(chuàng)新，另一方面又需要審慎控制交易風(fēng)險。

證券行政處罰典型案例展現(xiàn)了證券監(jiān)管工作正朝著資本市場發(fā)展新要求精準發(fā)力。證券處罰總體情況如下：倍數(shù)式罰款案件共48 起，根據(jù)2005 年《證券法》作出的處罰中，適用“一倍”“兩倍”與“三倍”罰款倍率的案例分別為8 件、11 件和19件，適用最高“五倍”罰款倍率的案例有5 件；根據(jù)2019 年《證券法》作出的處罰中，適用“兩倍”與“三倍”罰款倍率的案例分別為2 件和1 件，還有1 件適用“六倍”倍率，沒有適用“十倍”頂格上限的典型案例?？梢姡C券監(jiān)管機關(guān)較多適用裁量區(qū)間的中間區(qū)段，力求避免執(zhí)法過輕或超重。固定數(shù)值式罰款案例共109 起，對相對人處以最高數(shù)值罰款的案例有71 起。其中，適用2019 年《證券法》的17 件案例中，處以頂格處罰的僅3 起。①有的案件既涉及倍數(shù)式罰款，又涉及固定數(shù)值式罰款，分別計入不同類型罰款案例統(tǒng)計；同一案件中多人違法，被處以不同倍率或數(shù)值罰款的，以最高值統(tǒng)計。這表明，證券監(jiān)管機關(guān)頻頻適用頂格罰款是為解決修法前行政處罰力度不足問題。而2019 年《證券法》威懾作用的放大使得證券監(jiān)管機關(guān)能夠更好地基于違法行為的危害性，結(jié)合裁量空間的層次性進行精準衡量，呈現(xiàn)頂格處罰與其他處罰相對均衡的分布樣態(tài)。整體而言，證券監(jiān)管機關(guān)合理審慎地利用了縱深裁量空間，該寬的寬，該嚴的嚴，力求對違法行為有效打擊。②參見呂成龍：《中國證監(jiān)會內(nèi)幕交易處罰的裁量之治》，載《法學(xué)評論》2021 年第5 期。

在樣本案例中，內(nèi)幕交易類處罰案例展示證監(jiān)會精準執(zhí)法能力最為突出。在2018年第15 號案例中，漢鼎宇佑互聯(lián)網(wǎng)股份有限公司的實際控制人王麒誠作為上市公司法定內(nèi)幕信息知情人，在公司籌劃收購其他公司的過程中，利用信息優(yōu)勢提前操縱本人及他人賬戶大量買入公司股票。雖然交易以虧損告終，但王麒誠利用內(nèi)幕信息交易的違法行為客觀存在，故被證監(jiān)會處以罰款。值得注意的是，本案與2016 年第15 號案例事實相似，都是公司高級管理人員在推進“公司的重大投資行為”過程中獲悉內(nèi)幕信息并進行交易，且交易結(jié)果均為虧損。但前者僅被處40 萬元罰款，后者卻被頂格處罰60 萬元。③參見王麒誠等內(nèi)幕交易漢鼎宇佑股票案，中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2018〕55 號；羅向陽內(nèi)幕交易案，中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2016〕86 號?？梢?，對于代表新業(yè)態(tài)的互聯(lián)網(wǎng)公司所構(gòu)成的輕微違法行為，證監(jiān)會在處罰時采取了更為包容審慎的態(tài)度。2017 年第13 號案例與2018 年第18 號案例都是私募基金從業(yè)人員利用職務(wù)便利獲得未公開投資信息，操縱證券賬戶從事“老鼠倉”交易的典型案件。但是，二者在執(zhí)法力度上存在較大差異。前一案例中，違法行為人買入16 只股票，獲利948.02 萬元，被證監(jiān)會認定為違反了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《私募管理辦法》）第23 條的規(guī)定，處以3 萬元最高罰款。④參見私募基金投資顧問吳剛涉嫌“老鼠倉”案，中國證監(jiān)會福建監(jiān)管局行政處罰決定書〔2017〕4 號。后一案例中，當事人也違反了《私募管理辦法》的同一規(guī)定，合計虧損203.7 萬元，卻被依據(jù)《證券投資基金法》處以100 萬元頂格罰款。私募基金行業(yè)在我國起步較晚，卻顯后發(fā)優(yōu)勢，對科技創(chuàng)新、投資創(chuàng)業(yè)具有明顯的助力效果。①參見郭靂：《金融危機后美國私募基金監(jiān)管的制度更新與觀念迭代》，載《比較法研究》2021 年第6 期。但私募基金從業(yè)人員進行內(nèi)幕交易違背受信義務(wù)，違反誠實信用原則，嚴重破壞公平公正公開的市場秩序，應(yīng)當予以嚴厲打擊，②參見彭冰：《重新定性“老鼠倉”——運動式證券監(jiān)管反思》，載《清華法學(xué)》2018 年第6 期。根據(jù)《私募管理辦法》做出頂格處罰難以達到威懾效果。為解決法律適用難題，在后一案例的行政處罰決定書中，證監(jiān)會對嚴厲處罰私募基金從業(yè)人員內(nèi)幕交易行為作出示范：首先，對《證券投資基金法》中規(guī)定的“基金管理人”做廣義理解，即涵蓋公開募集基金與非公開募集基金的基金管理人。將本案當事人納入該法適用范圍。其次，“利用未公開信息從事相關(guān)交易活動”構(gòu)成違反《證券投資基金法》第123 條和《私募管理辦法》第23 條規(guī)定的競合。但前者是法律，后者是規(guī)章，根據(jù)上位法優(yōu)先于下位法的原則，應(yīng)當適用《證券投資基金法》。最后，基于過罰相當原則，依據(jù)《證券投資基金法》處罰更符合當事人違法行為的嚴重危害程度。③參見劉曉東等利用未公開信息交易案，中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2018〕43 號。這些案件表明，證監(jiān)會把握個案特性，寬嚴相濟，在適用行政裁量權(quán)過程中實現(xiàn)了包容新業(yè)態(tài)發(fā)展與審慎遏制市場風(fēng)險的平衡。

二、面向法法銜接的證券行政處罰

從近年發(fā)布的典型案例來看，證券期貨市場業(yè)務(wù)拓展及法律關(guān)系日趨復(fù)雜，參與主體不斷增加，行民刑交叉現(xiàn)象常態(tài)化產(chǎn)生了建立行政、民事、刑事三位一體責(zé)任追究體系的迫切需求。證券行政處罰要處理好同刑事司法程序和民事賠償訴訟的協(xié)調(diào)配合關(guān)系，與監(jiān)管實踐中普遍存在的銜接程序空轉(zhuǎn)、執(zhí)法資源不足、公法威懾有限等問題有關(guān)。有學(xué)者指出，傳統(tǒng)的部門法理論不適合多種法律問題交叉的金融市場，有必要引入更具全局觀的領(lǐng)域法理論，綜合運用民商事手段、行政手段和刑事手段實現(xiàn)證券違法犯罪相關(guān)問題的一體化解決。④參見洪治綱：《論領(lǐng)域法學(xué)理論在金融法學(xué)中的應(yīng)用》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第1 期。隨著國家金融監(jiān)管總局設(shè)立，金融案件集中管轄機制落地，進一步探索金融法院行政、刑事、民事“三合一”審判模式的呼聲越來越高。作為證券市場治理的關(guān)鍵一環(huán)，證券監(jiān)管機關(guān)應(yīng)當發(fā)揮承上啟下的紐帶作用。證監(jiān)稽查執(zhí)法部門獲得的線索，除移送行政處罰委之外，還可通報投資者服務(wù)中心助力集團訴訟；如果需要啟動刑事司法程序，還應(yīng)及時移送公安機關(guān)推動犯罪偵查。努力實現(xiàn)行政監(jiān)管、刑事處罰、民事賠償?shù)耐l共振，走出具有中國特色的金融監(jiān)管道路，保障證券期貨市場高質(zhì)量發(fā)展。

（一）刑事司法與行政執(zhí)法的協(xié)同配合

在我國，證券市場的監(jiān)督管理工作主要由行政機關(guān)具體開展。然而，與證券行政處罰力度不斷加強形成鮮明對比的是，證券違法違規(guī)案件不減反增。究其根本，關(guān)鍵在于“證券專業(yè)壁壘”與普遍以行政處罰代替刑罰，行刑銜接的規(guī)制合力難以形成。為此，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2021 年7 月印發(fā)《關(guān)于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》（以下簡稱《意見》），提出“行政執(zhí)法與刑事司法銜接高效順暢”的目標。當前，證券行刑銜接的基本框架已確立，確保了案件在移送接收、折抵并罰、證據(jù)認定等方面的協(xié)調(diào)。①參見陳起陽：《證券行政執(zhí)法與刑事司法銜接問題研究》，載《證券法苑》2021 年第4 期。以全面落實行刑銜接為契機，證監(jiān)系統(tǒng)內(nèi)發(fā)布的行政處罰典型案例應(yīng)當聚焦統(tǒng)一法律適用、彌補成文法規(guī)范不足，助力嚴格執(zhí)法與嚴懲犯罪雙重功效的發(fā)揮。

從證監(jiān)會發(fā)布的典型案例中，可以提煉出有效解決行政處罰與刑事歸責(zé)銜接問題的工作方法與長效機制。例如，在2017 年第10 號案例中，當事人周繼和從內(nèi)幕信息知情人處獲悉山東江泉實業(yè)股份有限公司重組計劃，提前買入“江泉實業(yè)”股票并獲利。該案首先因“證據(jù)不足”被公安機關(guān)終止偵查，但是轉(zhuǎn)入行政程序后，被證監(jiān)會認定構(gòu)成內(nèi)幕交易實施了行政處罰。②參見周繼和內(nèi)幕交易江泉實業(yè)股票案，中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2016〕101 號。同一違法行為經(jīng)過刑事司法程序處理后，又由行政監(jiān)管機關(guān)依據(jù)《證券法》進行了二次評價。根據(jù)不同部門法律規(guī)范作出處罰并不違反“一事不二罰”原則。關(guān)鍵在于，證監(jiān)會既對刑事偵查程序中獲取的證據(jù)繼續(xù)審查，又明確刑事責(zé)任的免于追究不影響證券行政處罰的依法作出。這有兩個層面的深遠意義：一是明確證券領(lǐng)域行刑雙向銜接規(guī)則。一直以來，公布的典型案例都是展現(xiàn)構(gòu)成犯罪的證券違法行為如何由行政機關(guān)移送司法機關(guān)處理。本案則打破慣例，表明證券行刑銜接含雙向銜接之意。刑事立案之后，相關(guān)主體或行為雖然沒有達到入罪標準，免于追究刑事責(zé)任，但是很有可能已違反行政監(jiān)管規(guī)則，公安機關(guān)將相關(guān)證據(jù)和材料移送監(jiān)管機構(gòu)，能夠幫助證券監(jiān)管機關(guān)及時“補位”，通過行刑合作有力打擊證券違法行為。③參見李西臣、李云捷：《場外配資證券監(jiān)管與刑事追責(zé)的界分與銜接》，載《政法學(xué)刊》2022 年第1 期。這一執(zhí)法趨勢也順應(yīng)了行政處罰的新發(fā)展，《行政處罰法》第27 條強調(diào)雙向移送，從法律層面放寬移送標準、細化移送程序、完善行刑銜接機制，能夠補足證券法律規(guī)范關(guān)于銜接問題的闕如。④參見趙宏：《行刑交叉案件的實體法問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021 年第4 期。二是確認行政監(jiān)管與刑事偵查的同等并列關(guān)系。實踐中，司法機關(guān)通常對內(nèi)幕交易案件僅作表面審查，行政監(jiān)管機關(guān)實際掌控入罪的“節(jié)奏”。⑤參見宋頤陽：《內(nèi)幕交易犯罪識別路徑研究：從發(fā)行人許可的“內(nèi)幕交易”談起》，載《法學(xué)評論》2022 第1 期。在這種行政主導(dǎo)思維下，監(jiān)管執(zhí)法不到位極易導(dǎo)致刑事打擊漏洞，陡增投資者利益維護的風(fēng)險。本案一改“先行后刑”的慣性依賴，強調(diào)公安機關(guān)與證券監(jiān)管機關(guān)獨立判斷，實則將行政監(jiān)管與刑事偵查的功能并列，確保行政或刑事救濟程序都能快速啟動并銜接配合，有效查處違法犯罪行為，追討不法資產(chǎn)。

不過，為實現(xiàn)部門法并行不悖、統(tǒng)一正確適用的規(guī)則之治，多數(shù)樣本案例的行刑銜接策略尚有很大優(yōu)化空間。在2019 年第9 號案例中，眾華會計師事務(wù)所未獲取充分的審計證據(jù)或采取進一步審計程序核實公司項目來源、材料出口、存貨權(quán)屬的真實性，直接基于編號不連續(xù)的銷售合同、樣式不統(tǒng)一的發(fā)貨單等明顯不合審計標準的材料出具財務(wù)報告。①參見眾華會計師事務(wù)所未勤勉盡責(zé)案，中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2019〕37 號。專業(yè)中介機構(gòu)出現(xiàn)以上低級錯誤，可以推定是具有明顯過錯甚至直接故意，眾華會計師事務(wù)所違反審計程序和規(guī)定的行為已達到入罪門檻，但是證監(jiān)會卻沒有將其移送公安機關(guān)追究刑事責(zé)任。如果能夠利用典型個案展現(xiàn)證券監(jiān)管機關(guān)對涉嫌犯罪案件采取的移送程序及后續(xù)處理方式，就能確立統(tǒng)一規(guī)則，提供執(zhí)法指引，進而妥善處理行政法律責(zé)任與刑事法律責(zé)任的對接關(guān)系。在2021 年第14 號案例中，當事人陳建順為規(guī)避股票質(zhì)押風(fēng)險，在長達226 個交易日內(nèi)，指使他人控制使用101個證券賬戶，運用連續(xù)交易、對倒、盤中拉抬等手法操縱“中昌數(shù)據(jù)”股票價格，被沒收違法所得1147 萬元，并處一倍罰款。②參見陳某等人操縱中昌數(shù)據(jù)股票價格案，中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2021〕28 號。事實上，本案中陳建順不僅違反2005 年《證券法》第77 條和第203 條規(guī)定，構(gòu)成非法操縱證券市場，也完全符合《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪的構(gòu)成要件。由于違法所得數(shù)額特別巨大，該行為直接損害了投資者利益，擾亂了資源配置規(guī)律，甚至可能引發(fā)證券市場動蕩，應(yīng)當以刑罰進行嚴厲懲戒。③參見錢列陽、謝杰：《證券期貨犯罪十六講》，法律出版社2019 年版，第254-257 頁。但本案沒有移交司法機關(guān)處理，也隨之失去了通過法律適用展現(xiàn)行政財產(chǎn)罰和刑事財產(chǎn)刑并行有序的機會。因此，證券監(jiān)管機關(guān)應(yīng)當寓行刑銜接工作于打擊證券違法犯罪過程之中，切實啟動移送司法程序，理順行政案件與刑事案件的辦案思路和銜接流程，依托具有規(guī)則引領(lǐng)價值的典型案例，形成行刑銜接之合力，顯著提升規(guī)范金融市場發(fā)展和保護投資者合法權(quán)益的綜合效能。

（二）民事責(zé)任對行政執(zhí)法的威懾補強

受制于人員配置、體制機制、辦案經(jīng)費，證監(jiān)會每年作出的行政處罰決定書數(shù)量相對有限。證券違法違規(guī)案件數(shù)量水漲船高、案情日趨復(fù)雜，海量監(jiān)管任務(wù)需求與有限行政執(zhí)法資源之間的關(guān)系愈發(fā)緊張。④參見周冰：《央地關(guān)系視角下區(qū)域性股權(quán)市場監(jiān)管的法治化路徑》，載《上海金融》2021 年第8 期。長期以來，證券監(jiān)管“重”行政責(zé)任，“輕”刑事與民事責(zé)任的困局亟待打破。有鑒于證券違法行為損害私權(quán)與公益的雙重性，證券違法責(zé)任的追究應(yīng)當充分運用“私人救濟”與“公共執(zhí)法”兩條路徑。當行政懲戒與刑事處罰在防范違法風(fēng)險、維護市場秩序、提振投資信心等方面難以有所作為時，通過施加民事責(zé)任能夠補強威懾與救濟效果。①參見范衛(wèi)國：《證券公益訴訟：衍生邏輯、理論闡釋與制度塑造》，載《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2021 年第6 期。在實施行政處罰的同時，關(guān)注背后存在的一系列民事爭議，建議當事人另行提起民事訴訟、參與特別代表人訴訟，實質(zhì)上是追求民事爭議一攬式解決，契合行政爭議實質(zhì)性化解與一并審查民行爭議的旨趣。②參見章志遠：《行政爭議實質(zhì)性解決的法理解讀》，載《中國法學(xué)》2020 年第6 期。

綜觀證監(jiān)會發(fā)布的行政處罰典型案例，有62 件涉及民事訴訟，彰顯了民事責(zé)任對行政責(zé)任的補強效能。在2018 年第19 號案例中，由于《證券法》和監(jiān)管規(guī)則對證券服務(wù)機構(gòu)的專業(yè)判斷事項劃分不明，案涉律師事務(wù)所的違法行為與因果關(guān)系難以認定，因而未受到證監(jiān)會行政處罰。③參見五洋建設(shè)欺詐發(fā)行公司債券案，中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2018〕54 號。在民事訴訟中，法院創(chuàng)造性適用法律空間更大，結(jié)合最高人民法院《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》第31 條規(guī)定，認定律師事務(wù)所對財務(wù)數(shù)據(jù)合規(guī)性審查負有特別注意義務(wù)，因而判決案涉律師事務(wù)所存在過錯，承擔比例連帶責(zé)任。④參見郭靂、吳韻凱：《虛假陳述案件中證券服務(wù)機構(gòu)民事責(zé)任承擔再審視》，載《法律適用》2022 年第8 期。可見，民事責(zé)任的激活能夠?qū)π姓?zé)任進行補足，責(zé)任形式的多元化能夠?qū)κ韬龅∝?zé)的中介機構(gòu)形成有效的督促與威懾作用。與之類似，在2019 年第1 號案例中，中安消股份有限公司在借殼中安科股份有限公司上市過程中，未及時根據(jù)項目變化重新編制盈利預(yù)測報告、未按公允價值計量工程項目收入、虛增2013 年營業(yè)收入5515 萬元，導(dǎo)致其根據(jù)虛增評估值發(fā)行股份，公開披露的重大資產(chǎn)重組文件存在誤導(dǎo)性陳述、虛假記載。⑤參見中安消借殼欺詐及銀信評估未勤勉盡責(zé)案，中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2019〕44-46 號。囿于相關(guān)規(guī)范齟齬不清與行政機關(guān)嚴格執(zhí)法要求，本應(yīng)對審計報告與盈利預(yù)測報告負責(zé)的瑞華會計師事務(wù)所（以下簡稱“瑞華所”）未受到行政處罰。不過，中介機構(gòu)的違法責(zé)任在民事訴訟程序中得以補足，法院判決還形成了規(guī)則引領(lǐng)效應(yīng)：第一，將未受行政處罰主體納入被告范疇，展現(xiàn)虛假陳述案件前置程序取消的必然趨勢。法院根據(jù)行政處罰決定書認定上市公司存在信息披露違法行為，瑞華所對該行為的產(chǎn)生具有過錯及原因力，應(yīng)同上市公司承擔連帶責(zé)任。⑥參見李某某等訴中安科股份有限公司等證券虛假陳述責(zé)任糾紛案，上海金融法院（2019）滬74 民初1049 號民事判決書。本案中僅將行政處罰作為法院受案依據(jù)，而非確定被告的前置條件，為后續(xù)《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》正式廢除行政前置程序打開閘口。第二，認定審計信息屬于會計師事務(wù)所應(yīng)負責(zé)的專業(yè)范圍，助力證監(jiān)系統(tǒng)細化相關(guān)工作流程和標準。針對當事人提出審計責(zé)任應(yīng)區(qū)別于會計責(zé)任的抗辯，二審法院指出瑞華所未在審計工作底稿中列示“回函確認銷售金額”，未對工程項目實施必要審計程序。瑞華所實際承擔了審計工作并出具違法審計報告，就應(yīng)當對其未勤勉盡責(zé)行為承擔責(zé)任。①參見李某某等訴中安科股份有限公司等證券虛假陳述責(zé)任糾紛案，上海市高級人民法院（2020）滬民終666 號民事判決書。二審判決后，證監(jiān)系統(tǒng)也認識到亟需細化中介機構(gòu)參與證券業(yè)務(wù)活動的規(guī)則設(shè)計，厘清各主體的核查驗證義務(wù)與責(zé)任邊界，以解決證券服務(wù)機構(gòu)勤勉盡責(zé)認定難題。②參見陳晨、趙云：《8 年前投行業(yè)務(wù)涉嫌違法違規(guī)，招商證券被證監(jiān)會立案調(diào)查》，載《每日經(jīng)濟新聞》2022 年8 月15 日，第3 版。第三，精準裁量中介機構(gòu)責(zé)任，過罰相當更顯威懾成效。瑞華所由承擔全部連帶賠償責(zé)任到僅承擔15%的賠償責(zé)任，是綜合考量審計報告占年度財務(wù)報告比重低、對投資者決策影響較小、未受到證券行政處罰的結(jié)果，沒有無限擴充中介機構(gòu)的風(fēng)險敞口，避免過責(zé)不匹配問題，更能激發(fā)中介機構(gòu)的履責(zé)與調(diào)整動力。③參見洪國盛：《義務(wù)范圍理論下證券服務(wù)機構(gòu)過失虛假陳述賠償責(zé)任》，載《法學(xué)研究》2022 年第5 期。這兩起案件的成功追責(zé)表明，民事賠償責(zé)任的及時引入不僅能夠填補中小投資者的損害，還能夠協(xié)同行政處罰發(fā)揮相應(yīng)的懲戒效果，從而預(yù)防和阻遏證券違法違規(guī)行為發(fā)生。

此外，還有案例為法律適用提供示范，凸顯民事追償對行政監(jiān)管的杠桿效應(yīng)。在2020 年第2 號案例中，康美藥業(yè)股份有限公司實際控制人、董事、監(jiān)事、高管等通過虛假記賬、偽造變造大額定期存單或銀行對賬單、偽造銷售回款等方式，三年內(nèi)累計虛增收入275 億元，虛增利潤37 億元。由于案涉造假行為和損害結(jié)果均發(fā)生于新《證券法》施行前，故只能依據(jù)2005 年《證券法》對公司處 60 萬元頂格罰款，對負有責(zé)任人員處 10 萬元至90 萬元不等罰款，并輔以市場禁入的處罰。④參見康美藥業(yè)財務(wù)造假案，中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2020〕24 號。雖然該處罰已屬法定范圍內(nèi)能作出的最嚴厲行政處罰，但相較于獲利動輒上百億的違法行為仍然過輕。違法行為反而為相對人帶來利好，使得市場對公共執(zhí)法的有效性產(chǎn)生懷疑，直接反映為遭受處罰后康美藥業(yè)股價不降反升。⑤參見張紅：《行政罰款設(shè)定方式研究》，載《中國法學(xué)》2020 年第5 期。為應(yīng)對行政處罰懲戒性與違法行為社會危害性明顯不匹配的困局，在投資者服務(wù)中心主導(dǎo)與證監(jiān)會協(xié)助下，本案首次成功運用新《證券法》引入的特別代表人訴訟機制，法院民事判決最終不僅認定康美藥業(yè)及內(nèi)部相關(guān)責(zé)任人的賠償責(zé)任，還判決審計機構(gòu)及簽字會計師承擔100%連帶賠償責(zé)任。⑥參見顧華駿等11 人訴康美藥業(yè)股份有限公司、馬興田等證券虛假陳述責(zé)任糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01 民初2171 號民事判決書。實踐經(jīng)驗表明，由投資者保護機構(gòu)提起證券代表人訴訟具有可行性，經(jīng)行政力量支持、專家輔助參與以及政府法院積極互動，能夠大幅提高救濟可得性與便利度。⑦參見李成斌：《金融消費者公益訴訟問題探究》，載《法律適用》2022 年第3 期。在國務(wù)院機構(gòu)改革背景下，證監(jiān)會投資者保護工作歸集于國家金融監(jiān)管總局，能夠?qū)崿F(xiàn)監(jiān)管與司法更好的聯(lián)動。因此，行政機關(guān)和司法機關(guān)應(yīng)當通力合作，從行政責(zé)任和民事責(zé)任兩個角度切入，解決眾多中小投資者起訴難、維權(quán)貴的問題，確保信息披露義務(wù)人違法責(zé)任落到實處。

三、面向“威懾—合作”型執(zhí)法模式的證券行政處罰

2019 年《證券法》的修訂強化了行政責(zé)任和民事責(zé)任，提升了對證券違法行為的威懾力度和執(zhí)法強度；《證券期貨行政執(zhí)法當事人承諾制度實施辦法》的發(fā)布落實了行政執(zhí)法和解制度，創(chuàng)造了監(jiān)管對象與監(jiān)管機關(guān)有效合作的空間。這都是我國證券監(jiān)管努力面向“威懾—合作”型執(zhí)法模式轉(zhuǎn)變的真實寫照。作為回應(yīng)性執(zhí)法理論的實踐運用，“威懾—合作”型執(zhí)法模式是監(jiān)管機構(gòu)采取不同制裁強度的措施進行動態(tài)監(jiān)管的方式。具言之，監(jiān)管機構(gòu)會先采用建議、談話等勸服性措施，以合作態(tài)度督促監(jiān)管對象糾正違法行為；如果合作性措施難以發(fā)揮作用，監(jiān)管機構(gòu)就會逐漸升級措施的懲戒性，由采用非行政處罰措施到嚴格的行政處罰或市場禁入，直到最終采取制裁性最強的刑事處罰。①See Ford Cristie, Prospects for Scalability: Relationships and Uncertainty in Responsive Regulation, 7 Regulation & Governance 14, 18-19 （2013）.在新時代新征程，我國證券監(jiān)管正由威懾型執(zhí)法模式轉(zhuǎn)至“威懾—合作”并舉型執(zhí)法模式。②參見徐文鳴：《證券事中事后監(jiān)管活動的實證分析——基于回應(yīng)性執(zhí)法理論的視角》，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2022 年第5 期。就證券監(jiān)管機關(guān)肩負的職責(zé)使命而言，不斷升級懲戒措施是為促使監(jiān)管對象糾正違法行為、遵守市場規(guī)則，從而實現(xiàn)對市場主體的規(guī)范管理，以保證資本市場的健康發(fā)展。對違法行為事后處罰懲戒是基本工具，激勵監(jiān)管對象與監(jiān)管機關(guān)開展有效合作是實質(zhì)目的。在證券監(jiān)管實踐中，僅采用一種執(zhí)法策略是不科學(xué)的，應(yīng)將二者綜合運用又有所側(cè)重，把握“威懾”與“合作”的辯證關(guān)系，不能主次不分更不能本末倒置。

（一）作為基本工具的威懾執(zhí)法手段

威懾執(zhí)法手段，是行政機關(guān)假設(shè)企業(yè)為理性經(jīng)濟人，旨在通過充分的檢查頻次和較高的執(zhí)法強度，迫使企業(yè)被動守法。③See Neil Gunningham, The Oxford Handbook of Regulation, Oxford University Press, 2010, p.122.證券監(jiān)管機關(guān)所能運用的執(zhí)法工具大都具有制裁性與對抗性。以行政處罰為例，證監(jiān)會和證監(jiān)局通常對違反規(guī)則的監(jiān)管對象作出罰款、沒收違法所得、沒收業(yè)務(wù)收入、暫?；虺蜂N業(yè)務(wù)許可、暫停從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)和市場禁入等威懾性執(zhí)法措施。雖然市場禁入的性質(zhì)在學(xué)界頗有爭議，但其剝奪或限制違法相對人行為能力、任職資格，具有資格罰的功能，可被視為“其他行政處罰”。④參見宋華琳：《禁入的法律性質(zhì)及設(shè)定之道》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020 年第4期。作為專業(yè)性強又高度依賴法治的領(lǐng)域，證券授權(quán)立法范圍廣、空間大，證券監(jiān)管機關(guān)制定了大量具有執(zhí)行性、變通性、補充性的監(jiān)管規(guī)則，可依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章作出證券行政處罰。⑤參見鞏海濱：《論我國證券授權(quán)立法制度的完善》，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016 年第4期?？梢姡姓幜P是法律賦予證券監(jiān)管機關(guān)行使權(quán)力最權(quán)威、最有效的方式，充分彰顯其作為國家證券期貨市場統(tǒng)一監(jiān)督管理機關(guān)的法律地位。作為行政權(quán)對市場經(jīng)濟活動依法監(jiān)管的一種方式，證券行政處罰的適用條件和程序嚴格，不同處罰措施具有層次性與異質(zhì)性，如果監(jiān)管對象不及時自我約束和加強建設(shè)，所受處罰的嚴厲程度將會逐級遞增。①參見朱翹楚：《回應(yīng)性監(jiān)管視域下虛假陳述的自我規(guī)制路徑建構(gòu)》，載《北方法學(xué)》2023 年第2 期。對違法成本與守法效益比較衡量后，威懾執(zhí)法手段無疑能夠驅(qū)動和倒逼以盈利為目標的市場主體合規(guī)守法。無論從法律效果還是社會效果來看，行政處罰都是證券監(jiān)管不可或缺的基本執(zhí)法手段。

當前，我國證券監(jiān)管執(zhí)法以威懾式執(zhí)法策略為主。②參見張紅：《走向“精明”的證券監(jiān)管》，載《中國法學(xué)》2017 年第6 期。從證監(jiān)會公布的行政處罰典型案例來看，在128 件案例中，證監(jiān)會對違法行為人處以罰款。還有50 件案例處以市場禁入，這是制裁性最強的證券行政處罰措施，使用頻率最低反而符合回應(yīng)性執(zhí)法理論逐級遞增處罰強度的要求。黨的十九大以來，中央紀委國家監(jiān)委駐證監(jiān)會紀檢監(jiān)察組為建立監(jiān)管者與監(jiān)管對象的“親”“清”關(guān)系，以強監(jiān)督促進嚴監(jiān)管，凸顯證券行政的剛性執(zhí)法色彩。③參見田國壘、李松、彭茜：《讓監(jiān)督“帶電” 嚴管證券審核監(jiān)管權(quán)》，載《中國紀檢監(jiān)察報》2018 年11 月25 日，第1 版。2019 年修訂《證券法》后，新增扣押權(quán)、限制出境權(quán)，延長凍結(jié)、查封與限制交易期限，確定證券監(jiān)管措施法律地位，證券行政執(zhí)法的威懾力度不斷加強?！蛾P(guān)于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》作為中辦、國辦首次聯(lián)合印發(fā)的打擊證券市場違法行為的專門性文件，明確提出加強證券監(jiān)管，強調(diào)證監(jiān)會專門職責(zé)與跨部門監(jiān)管協(xié)同。在2023 年新一輪國務(wù)院機構(gòu)改革背景下，證監(jiān)會法律地位提升，行政執(zhí)法能力強化，有望開啟證券監(jiān)管威懾性執(zhí)法的新篇章。

一些行政處罰典型案例充分展示了威懾執(zhí)法手段在嚴懲證券違法行為與防范化解市場風(fēng)險過程中發(fā)揮的中流砥柱作用。在2018 年第4 號案例中，長生生物科技股份有限公司（以下簡稱“長生生物”）問題疫苗事件發(fā)生，牽扯出信息披露違法問題。證監(jiān)會及時查處，認定長生生物的違法行為主要集中在三個方面：一是違規(guī)披露百白破疫苗問題對公司經(jīng)營的影響情況。長生生物未公布子公司生產(chǎn)的百白破疫苗抽檢不合格導(dǎo)致該系列全面停產(chǎn)、啟動召回程序，可能引發(fā)企業(yè)經(jīng)營危機的情況。避重就輕的披露方式構(gòu)成誤導(dǎo)性陳述和重大遺漏。二是未披露公司狂犬疫苗質(zhì)量管理證書失效又重新獲得的情況。作為公司主要產(chǎn)品的狂犬疫苗因證書失效而停產(chǎn)長達六個月，屬于可能較大影響上市公司業(yè)績與證券交易價格的重大事件。長生生物卻未披露相關(guān)情況，讓投資者無從得知。三是年度報告及內(nèi)部控制自我評價報告存在虛假記載。在公司2015 年至2017 年披露的年度報告及內(nèi)部控制自我評價報告中，都載明產(chǎn)品符合藥品質(zhì)量標準、公司具備風(fēng)險識別與防范能力，然而事實與文本內(nèi)容嚴重不符。④參見長生生物信息披露違法違規(guī)案，中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2018〕117 號。對于涉及重大社會公共利益的違法信息披露案件，證券監(jiān)管機關(guān)迅速立案稽查、嚴肅調(diào)查核實、積極回應(yīng)社會關(guān)切，以頂格罰款和終身市場禁入措施警示上市公司承擔社會責(zé)任的必要性，并隨即修改《關(guān)于改革完善并嚴格實施上市公司退市制度的若干意見》，最終迫使長生生物被強制退市，為恢復(fù)投資信心與市場誠信掃除障礙。在2022 年第14 號案中，王寶元利用投資經(jīng)驗、集中資金優(yōu)勢與信息優(yōu)勢，控制并使用145 個證券賬戶，通過連續(xù)交易、自買自賣、虛假申報撤單等多重手段，造成8 只股票交易價與成交量大幅偏離正常水平。當事人交易股票所用MAC、IP 地址碼與設(shè)備不同，長線與短線坐莊手段交織，違法行為持續(xù)時間長，操縱手法極具隱蔽復(fù)雜性。證監(jiān)會通過綜合比對，突破多層關(guān)系網(wǎng)嵌套，有效識別案涉賬戶關(guān)聯(lián)性；根據(jù)《行政處罰法》第28 條規(guī)定，認定案涉“違法所得”系當事人因?qū)嵤┎倏v股票市場行為取得的款項，且不予扣除其中因大盤指數(shù)、行業(yè)指數(shù)漲幅增加的盈利金額。最終，證監(jiān)會認定王寶元構(gòu)成“操縱證券市場”，并處5.71 億元罰沒款，刷新個人被罰沒記錄。①參見王某操縱市場案，中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2022〕64 號。對于嚴重扭曲股票價格信號的惡意操縱市場行為，證券監(jiān)管機關(guān)將目光流轉(zhuǎn)于行政法總論與部門法分論之間，平衡好整體賬戶組與個人賬戶關(guān)系，破除重重魅影作出嚴厲的行政處罰，以威懾執(zhí)法手段為恢復(fù)資源配置效率與維持資本市場穩(wěn)定提供了堅實基礎(chǔ)。

（二）作為新興路徑的合作執(zhí)法手段

合作執(zhí)法手段是通過事前參與、合規(guī)預(yù)防、說服教育等方式，激發(fā)監(jiān)管對象自覺遵守法律。與傳統(tǒng)的單中心、對抗性執(zhí)法不同，“威懾—合作”型執(zhí)法模式引入合作執(zhí)法手段是為市場主體分擔行政主體的規(guī)制任務(wù)創(chuàng)造條件，重構(gòu)證券監(jiān)管機關(guān)與監(jiān)管對象之間的關(guān)系，努力以最低執(zhí)法成本實現(xiàn)最優(yōu)執(zhí)法效果。不過，合作執(zhí)法手段多中心、勸服性的特征決定了適用對象和范圍的有限。有守法意愿且理性的市場主體才會對證券監(jiān)管機關(guān)的激勵措施作出反應(yīng)，對于非理性的違法監(jiān)管對象仍需要運用強有力的威懾執(zhí)法進行規(guī)制。因此，在推行合作執(zhí)法過程中威懾執(zhí)法仍居于主導(dǎo)地位，發(fā)揮保駕護航的關(guān)鍵作用，否則將嚴重減損市場主體守法合作的積極性。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，證券合作執(zhí)法手段主要體現(xiàn)為行政執(zhí)法當事人承諾制度、企業(yè)行政合規(guī)、新股發(fā)行與融資融券業(yè)務(wù)窗口指導(dǎo)、以“聲譽罰”為代表的行政處罰措施、聲譽類及恢復(fù)類證券監(jiān)管措施?；诒疚牡难芯苛觯饕獓@證券行政處罰措施與監(jiān)管措施展開分析：一是具有弱合作性的“聲譽罰”，包括警告、通報批評。此類執(zhí)法活動屬于行政處罰，但證券監(jiān)管機關(guān)不強調(diào)對抗性，仍尋求行政相對人自我糾錯的可能。二是具有弱合作性的聲譽類證券監(jiān)管措施，包括公開譴責(zé)、重點關(guān)注、監(jiān)管談話、記入誠信檔案或信用記錄、出具警示函或監(jiān)管關(guān)注函。監(jiān)管機構(gòu)的根本出發(fā)點還是在于引導(dǎo)監(jiān)管對象自覺遵守市場規(guī)則，向市場披露違法信息或?qū)`法主體重點關(guān)注是為發(fā)揮督促作用。三是具有強合作性的恢復(fù)類證券監(jiān)管措施，包括責(zé)令改正、責(zé)令限期整改、要求采取改進措施、要提交整改報告、要求追償損失。證券監(jiān)管機關(guān)采用指導(dǎo)、勸服的方式，主要依靠市場主體自身的力量回歸合法合規(guī)軌道。①參見李東方：《證券監(jiān)管執(zhí)法類型及其規(guī)范研究》，載《行政法學(xué)研究》2018 年第6 期。

在監(jiān)管執(zhí)法實踐中，主要作出的“警告”常常與其他類型處罰并處，未展現(xiàn)出應(yīng)有的合作性，但證券監(jiān)管機關(guān)在作出正式行政處罰決定前會嘗試通過證券監(jiān)管措施尋求與監(jiān)管對象合作的可能。在2020 年第13 號案例中，大華會計師事務(wù)所（以下簡稱“大華所”）為奧瑞德光電股份有限公司提供年度財務(wù)報表審計服務(wù)過程中，本已提前了解涉案公司虛構(gòu)銷售業(yè)務(wù)與銷售回款異常情況，但是未獲取充分適當?shù)膶徲嬜C據(jù)解決異常函證存疑問題。最終因未勤勉盡責(zé)，出具的文件存在虛假陳述，遭到證券行政處罰。②參見大華會計師事務(wù)所未勤勉盡責(zé)案，中國證監(jiān)會重慶監(jiān)管局行政處罰決定書〔2020〕4 號。其實，相對人同類違法行為已暴露多次，此前證券監(jiān)管機關(guān)已通過具有合作性的聲譽類證券監(jiān)管措施進行告誡提醒，以期監(jiān)管對象自覺改正。2019 年10 月，大華所為其他公司提供年報審計項目服務(wù)時，就因未發(fā)現(xiàn)銀行回單中的收款方信息與公司賬面記錄不一致的情況，被江蘇證監(jiān)局采取監(jiān)管談話措施。③參見中國證監(jiān)會江蘇監(jiān)管局行政監(jiān)管措施決定書〔2019〕84 號。2020 年4 月，大華所執(zhí)業(yè)的年度審計工作中，對供應(yīng)商未回函、回函金額與合同金額不符、期后回函等情況，均未采取替代程序或?qū)嵤┻M一步審計程序，收到了廣東證監(jiān)局出具的警示函。④參見中國證監(jiān)會廣東監(jiān)管局行政監(jiān)管措施決定書〔2020〕56 號。遺憾的是，相對人屢查屢犯、屢教不改，未把握監(jiān)管機關(guān)提供的合作機會。最終，監(jiān)管機關(guān)根據(jù)回應(yīng)性執(zhí)法理論進行制裁升級，處以最嚴厲的行政處罰。在2021 年第2 號案例中，面對廣州浪奇實業(yè)股份有限公司未及時履行“存貨存在重大風(fēng)險”的披露義務(wù)，廣東證監(jiān)局在11 月的警示函中已明確了按期整改和內(nèi)部問責(zé)要求。⑤參見中國證監(jiān)會廣東監(jiān)管局行政監(jiān)管措施決定書〔2020〕163 號。同年12 月，相對人仍然“虛增存貨”導(dǎo)致年報存在虛假記載，被予以行政處罰。⑥參見廣州浪奇信息披露違法違規(guī)案，中國證監(jiān)會廣東監(jiān)管局行政處罰決定書〔2021〕21 號。對于有自我糾錯可能的證券違法行為，監(jiān)管機關(guān)會以證券監(jiān)管措施督促整改并及時跟進；對于未按期整改或整改不合格的監(jiān)管對象，監(jiān)管機關(guān)會作出行政處罰或市場禁入嚴厲懲戒。這展現(xiàn)了證券監(jiān)管機關(guān)平衡企業(yè)自主權(quán)與行政監(jiān)管權(quán)的智慧與擔當，是有效市場與有為政府的有機結(jié)合。⑦參見崔瑜：《論企業(yè)合規(guī)管理的政府監(jiān)管》，載《行政法學(xué)研究》2021 年第4 期。

為順應(yīng)監(jiān)管型國家與服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)型需求，合作執(zhí)法手段是證券監(jiān)管工作新的關(guān)注點。從行政法學(xué)理來看，證券監(jiān)管運用合作執(zhí)法手段因應(yīng)監(jiān)管新政確立的合作性原則，更多依賴市場主體的參與、柔性治理工具的運用，發(fā)揮公私部門各自優(yōu)勢，緩解監(jiān)管資源不足窘境，更好實現(xiàn)監(jiān)管目標。①參見章志遠：《監(jiān)管新政與行政法學(xué)的理論回應(yīng)》，載《東方法學(xué)》2020 年第5 期。從法律規(guī)范來看，2019 年《證券法》新增行政執(zhí)法和解制度與舉報獎勵制度，2021 年修訂的《行政處罰法》為企業(yè)合規(guī)預(yù)防提供依據(jù)，②參見熊樟林：《企業(yè)行政合規(guī)論綱》，載《法制與社會發(fā)展》2023 年第1 期。激勵企業(yè)自愿協(xié)商、自律管理、自我治理，助力資本市場監(jiān)督管理的事半功倍。從文件規(guī)定來看，《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二○三五年遠景目標的建議》要求“推動有效市場和有為政府更好結(jié)合”“提升共建共治共享水平”，《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十四五”市場監(jiān)管現(xiàn)代化規(guī)劃的通知》提出“形成市場監(jiān)管社會共治合力”。從執(zhí)法實踐來看，證監(jiān)會與高盛亞洲、上海司度等五家機構(gòu)成功和解，基于“吹哨人”提供的線索成功辦理廖英強操縱市場、江蘇雅百特科技股份有限公司信息披露違法等案件，③參見張煒：《加大舉報獎勵力度是打擊財務(wù)造假的有力舉措》，載《中國經(jīng)濟時報》2020 年6 月8 日，第2 版。都表明合作解決證券違法犯罪查處難的可能。雖然合作執(zhí)法手段還處于不斷發(fā)展與細化過程中，但其彰顯的精準執(zhí)法和多元共治精神，有望引領(lǐng)證券監(jiān)管機關(guān)治理能力的進一步提升。

結(jié) 語

作為每一年度證券監(jiān)管工作的集中總結(jié)與成果展示，證監(jiān)會發(fā)布的七批共140 件證監(jiān)稽查典型違法案例，不僅揭示了資本市場的違法高發(fā)區(qū)與監(jiān)管部門的重點打擊對象，更呈現(xiàn)了證券監(jiān)管機關(guān)基于行政裁量權(quán)的精準運用，在與刑民兩法的互動銜接中，展現(xiàn)了以威懾與合作執(zhí)法手段并重為新關(guān)注點的真實工作圖景。本文圍繞證券行政處罰權(quán)的運用，對典型案例樣本進行實證分析：在證券法制度框架下，證監(jiān)系統(tǒng)實現(xiàn)了壓實關(guān)鍵少數(shù)責(zé)任的精準監(jiān)管，對金融新業(yè)態(tài)的包容審慎監(jiān)管；在金融監(jiān)管跨部門共治的趨勢下，監(jiān)管執(zhí)法工作以行政處罰為牽引，實現(xiàn)與刑事司法程序、民事賠償訴訟的法法銜接，彌合了監(jiān)管資源有限與執(zhí)法需求高漲之間的差距?！靶姓?zhí)法案例指導(dǎo)制度”載入黨和國家權(quán)威性文件之中，經(jīng)湖南、遼寧、海南等多地試點實驗，由知識產(chǎn)權(quán)、文物管理等多領(lǐng)域先期探索，為科學(xué)構(gòu)建證券領(lǐng)域案例指導(dǎo)制度積累了經(jīng)驗。展望未來，證監(jiān)稽查典型違法案例作為“前行政執(zhí)法指導(dǎo)性案例階段”的產(chǎn)物，經(jīng)由遴選標準統(tǒng)一化、釋法說理精細化、法律效力明確化的改造后，有可能轉(zhuǎn)化為規(guī)范的證券執(zhí)法指導(dǎo)性案例，助力證券監(jiān)管進一步向“威懾—合作”型執(zhí)法模式轉(zhuǎn)變，形成具有中國特色的金融監(jiān)管方案，保障我國證券期貨市場的長足發(fā)展。