網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款法律規(guī)制的不足之處與完善路徑

王 華

江蘇錦潤律師事務(wù)所，江蘇 南通 226600

一、合同格式條款的內(nèi)涵

（一）合同格式條款的概念與特征

1．格式條款的概念

格式條款在19 世紀(jì)商品交易量巨幅增長與壟斷經(jīng)濟出現(xiàn)的背景下，最初發(fā)源于鐵路運輸、保險等特殊行業(yè)。隨著格式條款的進一步發(fā)展與其高效的優(yōu)點在交易中愈發(fā)明顯，20 世紀(jì)公用事業(yè)領(lǐng)域中也頻繁出現(xiàn)了格式條款的身影，并隨之?dāng)U大到了各個商業(yè)領(lǐng)域。20 世紀(jì)60 年代起，各國開始在立法上對格式條款予以規(guī)范，1971 年瑞典開創(chuàng)了關(guān)于格式條款的特別立法的先河，頒布了《不當(dāng)合同條款》。在我國，《中華人民共和國合同法》（已廢止，以下簡稱原《合同法》）第三十九條對格式條款進行了定義，之后《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第四百九十六條繼承了該規(guī)定，將格式條款定義為預(yù)先已被擬定好，并非在訂立合同之時通過雙方協(xié)商擬定的，可以被多次重復(fù)使用的合同條款。

2．格式條款的特征

格式條款由于在訂立的方式、追求的價值等方面均與普通的合同條款不同，故而存在著雙面性的特征。一方面，格式條款為預(yù)先擬定好的條款，利于規(guī)模操作的便捷化，在實踐中可以簡化交易流程，降低合同成本，提升締約效率，促進經(jīng)濟繁榮；另一方面，格式條款對傳統(tǒng)的合同法締約自由理念造成沖擊，由于條款非經(jīng)協(xié)商訂立，可能會使在交易中處于弱勢的格式條款接受一方的合法權(quán)益受到侵害。格式條款的雙面性既是市場調(diào)節(jié)與法律調(diào)節(jié)兩種思想博弈的現(xiàn)實體現(xiàn)，又是民法意思自治與公平正義兩種理念結(jié)合的重大成果。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的特殊性

隨著科技的發(fā)展與電子商務(wù)的普及，出現(xiàn)了大量的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同，與此同時格式條款也取得了再次的發(fā)展，應(yīng)用的范圍更加廣泛。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款除了具有傳統(tǒng)合同格式條款基于法理學(xué)價值多元性產(chǎn)生的雙面性特征外，還具有很強的特殊性。

1．通過超鏈接方式提供的內(nèi)嵌網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款

無論是PC 端還是手機等移動端接收信息的界面都具有有限性，一般無法通過單一頁面呈現(xiàn)出所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同信息，實踐中大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者選擇簡化頁面，通過超鏈接的方式提供合同的具體內(nèi)容，即在注冊、使用等頁面提示用戶，可以點擊超鏈接按鍵，進一步閱讀合同條款，并單獨設(shè)置勾選處，注釋勾選同意即表明同意接收超鏈接導(dǎo)向的合同內(nèi)容。然而這種內(nèi)嵌式的合同格式條款，用戶是否實際點擊進入，或進入后是否實際閱讀，往往并非注冊或使用相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的必經(jīng)程序。一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，通過“非必需點擊超鏈接”的方式降低了用戶閱讀合同的積極性，還有一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，甚至存在隱匿合同超鏈接的行為，降低了用戶審查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的機會，對用戶的知情權(quán)造成了更大的侵害。［1］

2．默認勾選同意網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款

雖然當(dāng)前手機銀行、支付寶等大企業(yè)的成熟網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，已采用默認勾選不同意網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的模式，但很多不完善的中小網(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè)仍采取了默認勾選同意網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款模式，使網(wǎng)絡(luò)用戶在使用或注冊時，忽視了合同內(nèi)容，在不經(jīng)意間便被剝奪了意思自治等合法權(quán)益。傳統(tǒng)的紙質(zhì)合同簽訂過程中，提供格式條款方可以在締約現(xiàn)場對相關(guān)條款進行提示與說明，即使存在締約不公平的情形，也是由于雙方地位實力不平等造成的，而不是因為“默示同意”造成的。［2］

3．網(wǎng)絡(luò)服務(wù)格式合同內(nèi)容冗長繁雜

通常網(wǎng)絡(luò)服務(wù)格式合同文本較長，需要通過連續(xù)的下拉滾動條才能完成閱讀，網(wǎng)絡(luò)用戶在冗長繁雜的內(nèi)容中如何找到關(guān)鍵權(quán)利義務(wù)條款十分不便，與傳統(tǒng)的紙質(zhì)合同文本相比，用戶對前后條款進行反復(fù)閱讀與比較更加困難，降低了用戶閱讀合同的興趣，增加了用戶理解合同的負擔(dān)，甚至讓人產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)格式合同設(shè)定的目的就是讓用戶不理解甚至不閱讀的懷疑。［3］

4．網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款特別提示不明顯

傳統(tǒng)的加粗、加大字體等提示方式，在冗長的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中，與紙質(zhì)合同相較，提示效果并不明顯，在一些中小企業(yè)提供的網(wǎng)絡(luò)合同中，甚至沒有對格式條款進行字體特別標(biāo)注，僅提供了勾選同意整個文本合同會產(chǎn)生的法律后果的提示，導(dǎo)致用戶出于效率等原因，未能審慎閱讀合同相關(guān)內(nèi)容或?qū)Ω袷綏l款予以足夠重視。［4］

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的法律規(guī)制現(xiàn)狀

針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的特殊性及存在的法律風(fēng)險，目前我國已構(gòu)建起了以《民法典》第四百九十六條至四百九十八條為核心，《中華人民共和國電子商務(wù)法》《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）等專門法律為支撐，相關(guān)司法解釋為補充的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款法律規(guī)制體系，下面分別從合同雙方合意、條款的效力及管轄等幾方面對規(guī)制現(xiàn)狀進行分析。

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款意思合致的法律規(guī)制

合同當(dāng)事人雙方達成合意是合同成立的基本規(guī)則，合意背后體現(xiàn)了契約自由的價值觀念，然而格式條款的預(yù)先設(shè)定與不可協(xié)商與傳統(tǒng)合同的締約方式不同，不利于契約自由的充分實現(xiàn)，為了避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款侵害網(wǎng)絡(luò)用戶的締約自由，應(yīng)對雙方的意思合致進行法律規(guī)制。

1．要約方的法律規(guī)制

作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款提供者的合同要約方，一方面要將確定的合同內(nèi)容完整地呈現(xiàn)出來，另一方面還應(yīng)盡到必要的提示說明義務(wù)，從而引起網(wǎng)絡(luò)用戶的注意，保證其知悉格式條款的內(nèi)容。2013 年修訂的《消費者權(quán)益保護法》第二十六條規(guī)定，經(jīng)營者要對格式條款中的商品或服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或費用等與消費者有著重大利害關(guān)系的合同內(nèi)容以顯著方式提示，并且要按照消費者的要求予以說明?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀鶙l第二款規(guī)定，提供格式條款的一方要采取合理的方式就免除或減輕自身責(zé)任等，與對方有重大利害關(guān)系的格式條款進行提示，并按照對方的要求，對該條款進行說明。由于要約方未盡到提示說明義務(wù)，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意或理解該條款的，對方可以主張該條款不構(gòu)成合同的內(nèi)容?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（已廢止，以下簡稱原《合同法司法解釋（二）》第六條對提示說明義務(wù)的“合理方式”予以了細化規(guī)定，包括采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識。但由于該司法解釋已廢止，故當(dāng)前并無關(guān)于提示方式的具體細化規(guī)定。

2．承諾方的法律規(guī)制

法律上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的承諾方的承諾方式?jīng)]有具體規(guī)定，原則上既可以通過明示的方式做出承諾，亦可以通過默示的方式做出承諾。隨著更多新型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的出現(xiàn)，承諾方的承諾方式也越來越多。例如，可以通過完成瀏覽或點擊“我同意”按鈕，表示同意合同的格式條款。但為了使網(wǎng)絡(luò)用戶更加審慎地對待合同，減少因為輕視疏忽造成的影響，應(yīng)更多地推行明示的承諾方式，保護用戶的自主選擇權(quán)利。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的效力評價機制

合同效力是合同依據(jù)法律取得的對當(dāng)事人的約束力，可以分為四大類，即有效合同，無效合同，可變更、可撤銷合同與效力待定合同?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀邨l規(guī)定了三種格式條款無效的情形：第一，符合《民法典》第一編第六章第三節(jié)關(guān)于民事法律行為無效規(guī)定的情形，例如當(dāng)事人無民事行為或違反法律強制性規(guī)定等，或符合《民法典》第五百零六條關(guān)于免責(zé)條款無效規(guī)定的情形，格式條款無效；第二，提供合同格式條款的締約一方不合理地免除、減輕己方責(zé)任，苛以對方更重的責(zé)任或限制合同格式條款接受方的主要權(quán)利等；第三，提供合同格式條款的締約一方排除接受合同格式條款一方的主要權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款出現(xiàn)《民法典》第四百九十七條規(guī)定的嚴(yán)重失衡的狀態(tài)時，也會被直接認定為無效，便于對網(wǎng)絡(luò)用戶的利益進行保護，彌補網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶雙方存在的不平等。目前我國對于格式條款效力變更撤銷制度及效力待定制度，缺少專門的規(guī)范，一般依據(jù)《民法典》中的一般規(guī)定進行判定。

（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式管轄條款的法律規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的管轄可以分為依據(jù)法律規(guī)定確定所屬管轄的法定管轄與當(dāng)事人通過協(xié)議約定所屬管轄的協(xié)定管轄兩類。在后一類中，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)協(xié)商，預(yù)先設(shè)定好管轄網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的管轄法院或機構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)用戶只能選擇同意或反對，即為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式管轄條款。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式管轄條款融合了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款與協(xié)議管轄條款兩大概念，因此在實踐中存在著一定的復(fù)雜性，需要同時考慮兩方的相關(guān)法律規(guī)定。2021 年最新修正的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第三十五條關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定，也直接對格式管轄條款的效力產(chǎn)生影響，違反《民事訴訟法》關(guān)于級別管轄與專屬管轄規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式管轄條款無效。［5］

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款法律規(guī)制的不足與完善

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款法律規(guī)制的不足

1．網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款無效情形規(guī)定過于抽象

《民法典》第四百九十七條第二款對原《合同法》第四十條進行了一定的完善，如新增“不合理”“限制對方主要權(quán)利”等判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款無效的條件，然而作為評價格式條款效力的核心條款，該條款規(guī)定的情形仍顯得過于抽象，缺少更為細致、客觀的標(biāo)準(zhǔn)。例如如何界定格式條款提供方行為“不合理”，哪些行為構(gòu)成“限制對方主要權(quán)利”等。規(guī)范的抽象化導(dǎo)致了在實踐中案件的判定很大程度上依賴于法官的自由裁量，很可能出現(xiàn)同案不同判的情況，不利于保護網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益與維護司法的公信力。

2．網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款提示說明義務(wù)規(guī)范不明確

《消費者權(quán)益保護法》第二十六條及《民法典》第四百九十六條均指出了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款提供方具有提示說明的義務(wù)，但何種情形屬于“顯著方式”或“合理方式”，現(xiàn)有法律并未明文規(guī)定。原《合同法司法解釋（二）》第六條已經(jīng)失效，且該條規(guī)定更適于傳統(tǒng)紙質(zhì)合同，并不能完全滿足網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的需要。提示說明義務(wù)規(guī)范的不明確，造成了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款提供方可以利用法律規(guī)定的缺陷逃避應(yīng)盡的義務(wù)，利用優(yōu)勢地位損害網(wǎng)絡(luò)用戶的締約自由。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款法律規(guī)制的完善

1．細化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款無效情形相關(guān)規(guī)定

由于《民法典》第四百九十七條與《消費者權(quán)益保護法》第二十六條都未列明格式條款無效的具體情形，故應(yīng)對實踐案例進行整理分析，總結(jié)出具有代表性的符合《民法典》及《消費者權(quán)益保護法》無效條款的情形，例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方單方享有合同最終解釋權(quán)等，通過司法解釋等途徑對這些情形進行列舉，細化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的相關(guān)規(guī)定。

2．明確規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款提示說明義務(wù)

目前尚未出臺針對《民法典》第四百九十六條的司法解釋，一定程度上體現(xiàn)了立法滯后的弊端，應(yīng)盡快予以解決，明確規(guī)范出履行提示說明義務(wù)的具體方式。針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同，傳統(tǒng)的文字、符號、字體特別標(biāo)識方式，已不能充分盡到提示義務(wù)，容易讓網(wǎng)絡(luò)用戶忽視掉重要的合同內(nèi)容，故應(yīng)與時俱進，將網(wǎng)頁彈窗等新型提示方式納入法條當(dāng)中，從而實現(xiàn)提示說明義務(wù)設(shè)定的立法初衷，真正讓格式條款的接受方知道合同的具體含義及面臨的法律后果。