博登海默對法律的秩序與正義探析

李佳怡

湖南科技大學(xué)馬克思主義學(xué)院，湖南 湘潭 411201

埃德加· 博登海默教授花了近30 年的時(shí)間完成了這部法理學(xué)著作《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》。作為綜合法學(xué)的奠基人之一，這本書囊括了他最主要的法理學(xué)觀點(diǎn)，也是迄今為止在法學(xué)界最有影響力和討論度最高的法理學(xué)著作。在這本著作中，他詳細(xì)闡述了他對權(quán)力意志以及法律的秩序與正義的哲學(xué)思考。

一、博登海默對秩序與正義的理解

博登海默認(rèn)為，秩序與正義是理解法律制度的形式結(jié)構(gòu)和實(shí)質(zhì)性目標(biāo)所不可或缺的兩個(gè)基本概念。而法律中的秩序要素與法律安排在人際關(guān)系中促進(jìn)正義的功能之間，存在著許多重要的聯(lián)系。因?yàn)椤爸刃蚴欠芍贫鹊恼浇Y(jié)構(gòu)，就意味著在自然和社會(huì)過程的運(yùn)作中存在著某種程度上的統(tǒng)一性、連續(xù)性和一致性”。［1］按照博登海默的說法，無論人類在哪里創(chuàng)建了政治或是社會(huì)組織單位，他們都試圖避免管制的混亂，并且能建立起某種形式的宜居秩序。這也是博登海默提出的“有社會(huì)必有法律”。

這種對社會(huì)生活有秩序模式的傾向，往往都植根于整個(gè)自然結(jié)構(gòu)之中，而人類的生活是其中的一個(gè)部分。在自然界中，秩序似乎優(yōu)先于無序、規(guī)律優(yōu)于偏差、規(guī)則優(yōu)于例外。正如在自然界之中，秩序在人類生活中發(fā)揮著十分重要的作用。在大多數(shù)人中，個(gè)人的生活是遵循著某些習(xí)慣，并支配他們的生活。由此，博登海默基于心理學(xué)的研究成果得出結(jié)論：人與人之間有序關(guān)系的傾向，可能主要源于植根在人類心理的沖動(dòng)。首先，人類傾向于重復(fù)過去令人滿意的經(jīng)歷或安排；其次，人類傾向于對一些對其不利的情形做出逆反反應(yīng)。在這類情形中，它們的關(guān)系是受瞬時(shí)興致、人性和專橫力量控制的，而不是受關(guān)于權(quán)利義務(wù)對等的合理穩(wěn)定的決定控制的。

為了解釋作為社會(huì)控制機(jī)構(gòu)之一的法律的性質(zhì)和功能，博登海默列舉了兩種類型的社會(huì)模式，其特征是缺乏建立和維護(hù)有序和規(guī)范的政府程序的制度手段：無政府主義和專制主義。他說明，在這兩種極端和“邊緣”的政治或社會(huì)存在的形勢下，麻煩和不安全肯定是人類的普遍心態(tài)，而法律是為了避免這種情況的一種方式。首先，法律在本質(zhì)上是對行使任意權(quán)力的約束，是為了避免無數(shù)相互發(fā)生沖突的意志的無政府狀態(tài)，從而限制了個(gè)人權(quán)力；其次，是為了避免任意政府的暴政，法律限制了執(zhí)政當(dāng)局的權(quán)力。通過在私人交易以及政府機(jī)構(gòu)的運(yùn)作中引入秩序和規(guī)律性，最后的結(jié)果將會(huì)是以最純粹和最完美的形式的法律，在社會(huì)秩序中得以實(shí)現(xiàn)。而在這種社會(huì)秩序中，個(gè)人以及政府任意或者壓迫性地使用權(quán)力的可能性就能被成功消除。

二、法律的功能與目的

博登海默認(rèn)為，法律的秩序功能是一個(gè)很重要的方面，但是通過采用有序、定義明確的規(guī)則來保證某種預(yù)期性的安全，這并不能創(chuàng)造出足以令人滿意的社會(huì)存在模式。因?yàn)樵诜芍兄刃蛞刂簧婕叭后w或者是政治社會(huì)所采用的某些組織規(guī)定和行為標(biāo)準(zhǔn)，并且所涉及的是社會(huì)生活的形式，而不是實(shí)質(zhì)和質(zhì)量。要想創(chuàng)造一種令人滿意的社會(huì)存在模式，就必須要關(guān)注正義一詞。首先，正義著眼于法律規(guī)范和制度安排的內(nèi)容，以及它們對人類福祉和文明建設(shè)的貢獻(xiàn)價(jià)值。其次，正義的目的是滿足人們的合理需求，同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)力和保持文明社會(huì)存在所必需的社會(huì)凝聚力。

然而，博登海默在研究了幾個(gè)世紀(jì)以來的思想家和法學(xué)家所提出的許多正義觀后，發(fā)現(xiàn)他們的觀點(diǎn)各有不同。這些思想家和法學(xué)家，如柏拉圖、亞里士多德、沃德、馬克思、斯賓塞、康德、羅爾斯、霍布斯和邊沁，他們各自主張不同的“真正”正義觀。因此，博登海默得出結(jié)論，“正義有著一張普羅透斯似的臉，變幻無常、隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”。［1］在《牛津法律大辭典》中就有記載：“正義通常被指認(rèn)為是法律應(yīng)該努力所達(dá)到的目的的道德價(jià)值”。［2］正義不論是從東方來說還是西方來講，它都是人類對于一種原初最美好價(jià)值的追求和向往。

作為正義基本要素的自由、平等和安全，這些都曾被思想家們賦予最高的價(jià)值。但在不同的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)體系中，規(guī)則都是會(huì)被優(yōu)先考慮的一種價(jià)值，而將其他價(jià)值的重要性降至最低，這使得正義的“真實(shí)”表現(xiàn)令人感覺到困惑。即使是同一個(gè)國家的立法者也會(huì)發(fā)現(xiàn)，在這三種價(jià)值之間時(shí)常會(huì)發(fā)生沖突。因此，博登海默建議建立一個(gè)旨在實(shí)現(xiàn)正義的法律制度，引入“共同利益”一詞，試圖創(chuàng)造一種自由、平等、安全的社會(huì)模式。正義要求在最大程度上給予人類自由、平等和安全，以符合共同利益。為了共同利益，這將符合人類真正所需要的利益和愿望。如果能夠在這三種價(jià)值之間實(shí)現(xiàn)合理的平衡，以實(shí)現(xiàn)最大程度的共同利益，正義就能得以實(shí)現(xiàn)。

博登海默則進(jìn)一步指出，法律是秩序和正義的綜合體。人們往往在討論秩序與正義的關(guān)系時(shí)，更多地是把二者放在一個(gè)相對的角度來做分析。正義具有道德的屬性，而秩序具有根本性，秩序與正義是相輔相成的，兩者既不會(huì)發(fā)生沖突，也不能相分離。但誰也不能保證秩序與正義在法律中不會(huì)發(fā)生矛盾。如何能穩(wěn)定秩序在某種程度上是取決于有合理健全的法律體系，而正義需要秩序的幫助才能履行一些基本職能。因此，法律是旨在建立公正的社會(huì)秩序，并且能夠總結(jié)這兩種價(jià)值之間的必要綜合。

關(guān)于法律的穩(wěn)定性和變化，博登海默引用了羅斯科· 龐德的話說：“法律必須是穩(wěn)定的，但它不能停滯不前?！保?］一個(gè)完全缺乏穩(wěn)定性的法律秩序只不過是臨時(shí)措施，目的僅僅是應(yīng)對一時(shí)的緊急情況。這樣的法律將缺失凝聚力和連續(xù)性，當(dāng)在制定未來的計(jì)劃時(shí)，人們永遠(yuǎn)無法確定昨天的法律是否仍然是明天的法律。然而，僅靠著穩(wěn)定性和確定性不足以提供一個(gè)有效且至關(guān)重要的法律體系。法律必須在不忽視未來的情況下明智地將過去與現(xiàn)在以及將來緊密聯(lián)系起來。

關(guān)于法律規(guī)范的有效性，如果要說法律規(guī)范是有效的，那么就意味著這條法律規(guī)范要對所指向的人有所約束，因?yàn)榉梢?guī)范必須具有強(qiáng)制力并且是法律作為維護(hù)社會(huì)和平與正義的實(shí)質(zhì)所在。博登海默認(rèn)為法律規(guī)范的有效性必須與其社會(huì)秩序中的效力相區(qū)分。效力問題與這個(gè)問題相關(guān)，即法律規(guī)范是否被其適用的人所遵守。此外，對有效性的調(diào)查是在確定一項(xiàng)法律是否有權(quán)得到遵守，甚至是私人或是公職人員是否應(yīng)該遵守它。法律有效性的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該完全脫離正義原則的基本標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一項(xiàng)規(guī)則它的有效性受到了來自道德阻力的威脅時(shí)，其有效性可能會(huì)變成空殼。也就是說，除非其安排的形式是有序性的輔助并且對正義能有基本的尊重，否則法律體系將會(huì)遭到部分甚至完全的解體。

法律制裁問題與法律的秩序功能及其促進(jìn)正義的目的有關(guān)。法律在執(zhí)行措施時(shí)，是為了實(shí)施一個(gè)有序、一致和高效的法律管理。如果法律體系缺乏正義，對政府的武力過于依賴，就可能會(huì)導(dǎo)致其他國家的首要政策目標(biāo)不受采用。此外，一個(gè)公正且令人滿意的法律體系，就不需要進(jìn)行制裁。博登海默承認(rèn)，只要有組織的社會(huì)和州界都存在著大量的違法者，在這種情況下，法律就不能免除強(qiáng)制執(zhí)行，其最終目標(biāo)是為了其能夠成為運(yùn)作功效的最后手段。

三、法律在調(diào)解人類關(guān)系中的作用

在社會(huì)歷史中，法律在調(diào)節(jié)人類關(guān)系中起著十分重要的作用，但在任何這樣的社會(huì)里，法律都不能作為社會(huì)控制的唯一工具，還會(huì)有其他的工具來指導(dǎo)或是引導(dǎo)行為。這樣有助于通過法律補(bǔ)充或部分取代社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。其中包括權(quán)力、行政、道德和習(xí)俗。博登海默在分析了法律與上述四個(gè)社會(huì)控制機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系后得出以下結(jié)論：

首先，在某種社會(huì)秩序中，權(quán)力與法律是相互滲透的，早期的羅馬法律就不干涉家庭內(nèi)政，但也存在掌握著自主權(quán)力的地方，甚至有些掌權(quán)者更會(huì)愿意服從一些具有某種法律性質(zhì)的約束。雖然權(quán)力是植根于支配他人并使其受人影響和控制的，但法律源于反對這種沖動(dòng)的人類傾向，即擺脫他人任意支配的愿望。法律制度在其中最重要的作用之一就是可以被視為一種遏制人類權(quán)力欲望的工具。

其次，行政是在具體情況下為實(shí)現(xiàn)私人或是公共目的而行使的權(quán)力。純粹的行政國家可能很少考慮人格尊嚴(yán)。從社會(huì)目的來講，有必要為自由裁量權(quán)留出一些余地，設(shè)想無論是得到非限制性的自由裁量權(quán)有多大，一旦被人所濫用，后果是可想而知的。因此，行政自由裁量權(quán)必須受到合理的限制，以便于維護(hù)社會(huì)法治。

再次，法律與道德的區(qū)別見之于法律能夠調(diào)整人們的外部關(guān)系，而道德則會(huì)支配人們內(nèi)心活動(dòng)和動(dòng)機(jī)。法律和道德似乎代表著不同的規(guī)范秩序，其控制范圍部分有所重疊。有些道德領(lǐng)域不在法律的管束范圍內(nèi)，法律的一些分支也基本上不受道德評估的影響。但也存在著大量的法律規(guī)范，其目的是保證和加強(qiáng)對道德要求的遵守，這些道德要求被認(rèn)為是社會(huì)福祉的關(guān)鍵。

最后，風(fēng)俗習(xí)慣是階級或群體通常遵守的行為規(guī)范或行為模式。風(fēng)俗習(xí)慣分為兩個(gè)部分：一部分是與社會(huì)生活中不太重要的方面有關(guān)的風(fēng)俗和與社會(huì)嚴(yán)肅事務(wù)有關(guān)的風(fēng)俗；另一部分就是當(dāng)前一部分的風(fēng)俗習(xí)慣受到侵犯時(shí)，社會(huì)通常會(huì)表現(xiàn)出不滿或不贊成。但任何違反后一部分的風(fēng)俗行為都可能會(huì)受到法律秩序所采取的制裁，包括當(dāng)局政府的直接約束。

四、法治的利弊

博登海默還分析了法治的利弊，并進(jìn)行了詳細(xì)的解釋和分析。

（一）法治的利

1．引導(dǎo)創(chuàng)造性的人類力量。為了確保人類的創(chuàng)造力指向文明最有價(jià)值的目標(biāo)就必須要打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，但要注意的是，在個(gè)人和團(tuán)體之間的私人戰(zhàn)爭中，或?qū)Ψ瓷鐣?huì)個(gè)人的侵略性和掠奪性行為中，人們的能量不會(huì)在與鄰居的不斷摩擦中消散。法律只保護(hù)處于某些基本生活條件下的個(gè)人，它保護(hù)人的生命、財(cái)產(chǎn)、交易以及家庭關(guān)系，甚至可能保護(hù)政治機(jī)構(gòu)成員的生存和健康。它有助于將文明更高任務(wù)的履行從對下層問題的持續(xù)關(guān)注中解放出來，這些問題可能會(huì)干擾這些職能的充分履行。

2．促進(jìn)和平。法律是合理分配和限制社會(huì)權(quán)力的工具，在人類努力形成有序與和平的“政體”的過程中，法律發(fā)揮了至關(guān)重要的主導(dǎo)作用。一個(gè)健全的法律制度將考慮到個(gè)人的能力和需求以及整個(gè)社會(huì)關(guān)切的計(jì)劃分配權(quán)力和責(zé)任。在國內(nèi)法努力維護(hù)集團(tuán)內(nèi)部和諧與合作的同時(shí)，國際法在跨國或世界范圍內(nèi)追求同樣的目標(biāo)。它試圖尋求通過制定規(guī)范和程序來促進(jìn)國家之間的政治和經(jīng)濟(jì)的往來，以便于調(diào)整國家之間的爭端和不滿，并保護(hù)居住在另一個(gè)國家臨時(shí)主權(quán)下的一個(gè)國家的國民，從源頭上減少國家之間的沖突。但在未來歷史發(fā)展進(jìn)程中終將會(huì)面臨一個(gè)問題，并且將對這個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的問題給出一個(gè)最終回答，即使有一天實(shí)現(xiàn)了全球統(tǒng)一，在唯一的世界國家還是會(huì)出現(xiàn)內(nèi)部的戰(zhàn)爭，這種可能性是不能排除的。并且現(xiàn)在也不能斷言，永久和平是常態(tài)，這是一個(gè)烏托邦式的夢想。因此，目前能做到的就是通過法律來促進(jìn)和平，穩(wěn)定局面。

3．利益沖突的調(diào)整。法律的主要作用之一就是為了調(diào)整和調(diào)和各種利益的沖突，因此就必須頒布評估各種利益權(quán)重并為其調(diào)整提供標(biāo)準(zhǔn)的個(gè)人和社會(huì)通則。在沖突解決的過程當(dāng)中，可能會(huì)造成這樣的狀況出現(xiàn)：首先是恢復(fù)沖突之前的狀態(tài)；其次是消除沖突，因此，相互競爭的利益的調(diào)整和它們之間優(yōu)先權(quán)的分配通常是通過立法進(jìn)行的。

（二）法治的弊

雖然法律是社會(huì)生活中不可或缺的高度有益的制度，但是也存在著一些缺點(diǎn)。如果我們對這些缺點(diǎn)視而不見或是不給予重視，那么必定是會(huì)造成嚴(yán)重的后果。法律的這些缺點(diǎn)一部分是源于其保守傾向，其形式結(jié)構(gòu)中固有的剛性因素較多，由于法律規(guī)則都是以比較抽象和一般的專業(yè)術(shù)語來進(jìn)行表達(dá)，所以它們在不同情形中只能起到部分約束作用；另一部分源于從限制性方面與其控制功能相聯(lián)系，如果不對法律進(jìn)行一定的控制，就會(huì)出現(xiàn)一些極權(quán)的情形。例如，極權(quán)統(tǒng)治時(shí)期的羅馬法就是以一切手段干預(yù)私人活動(dòng)，包括職業(yè)的選擇。以至于他們后代也必須遺傳職業(yè)，即他們的孩子都要被迫繼承父輩的職業(yè)。

五、結(jié)論

通過詳細(xì)分析，博登海默最終得出的結(jié)論是：真正偉大的法律體系是那些以剛性和彈性的獨(dú)特與矛盾相混合為特征的體系。在原則、制度和技術(shù)上，它們將穩(wěn)定性、連續(xù)性的優(yōu)點(diǎn)與不斷進(jìn)化的優(yōu)勢相結(jié)合，從而達(dá)到在不利條件下能保持生存的能力。這種創(chuàng)造性的結(jié)合是很難以得到實(shí)現(xiàn)的，這需要立法者具有政治家以及對未來趨勢需求的敏銳性。培養(yǎng)有遠(yuǎn)見的法官和律師，并且強(qiáng)調(diào)技術(shù)司法方法的獨(dú)特和持久特征，同時(shí)又不忽視社會(huì)政策和正義的要求，從而使秩序與正義之間相結(jié)合形成一種平衡的理論。這些品質(zhì)只能在幾個(gè)世紀(jì)的法律文化的緩慢發(fā)展中探尋和獲得。