基于德國(guó)視野研究我國(guó)設(shè)立拒絕作證權(quán)制度的可行性

張澤堯

中共湖南省委黨校（湖南行政學(xué)院），湖南 長(zhǎng)沙 410006

一、從容隱制度孕育出的“拒絕作證權(quán)”

拒絕作證權(quán)（Right to Refuse Testimony），自2000年以來(lái)一直被學(xué)界高度關(guān)注，例如在陳光中主編的《中華人民共和國(guó)刑事證據(jù)法專家擬制稿》［1］、沈志先主編的《刑事審判證據(jù)規(guī)則研究》［2］皆有所提及。但由于我國(guó)立法并未確認(rèn)，且本文援引《德國(guó)刑事訴訟法》為主要參考對(duì)象，故將其稱作拒絕作證權(quán)（拒絕證言權(quán)）。

在我國(guó)，拒絕作證權(quán)中的“容隱”思想最早可以追溯至春秋時(shí)期，《國(guó)語(yǔ)·周語(yǔ)》載：周襄王二十年（前632 年），周襄王勸阻晉文公聽理衛(wèi)大夫元桓訟其君一案時(shí)說(shuō)：“夫君臣無(wú)獄。今元桓雖直，不可聽也。君臣將獄，父子將獄，是無(wú)上下也”；《論語(yǔ)·子路》載“子為父隱，父為子隱，直在其中”；《孟子·盡心上》載“竊負(fù)而逃”。直至《秦律》，首次將容隱思想律令化“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪”。到了唐代，拒絕作證主體則更加寬泛，例如“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事及摘語(yǔ)消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等”。可見(jiàn)，容隱制度便是我國(guó)“拒絕作證權(quán)”的理論之基。

在古羅馬法訴訟制度中同樣存在大量的“容隱”制度。例如在父母子女間的效力上，子女非經(jīng)長(zhǎng)官允許，不得對(duì)父母起訴，因起訴意味著對(duì)父母的不敬。后大法官授予子女以事實(shí)訴（actio in factum）。同時(shí)，父母也不得對(duì)子女提起有損其名譽(yù)的訴訟。父母子女互免作證義務(wù)。［3］再例如在婚約的效力上，未婚夫妻的一方與第三者發(fā)生訴訟，對(duì)方可以免除作證義務(wù)［4］；在婚姻的效力上，除通奸外，夫妻不能互相提起刑事和有損名譽(yù)的訴訟。夫妻一方與第三者訴訟時(shí)，法律免除另一方的作證義務(wù)。［5］又例如在關(guān)于家屬行為方面，對(duì)家屬的私犯，在加害人為家長(zhǎng)時(shí)，家屬無(wú)任何請(qǐng)求權(quán)。［6］另外我們還可以從古羅馬債法中有關(guān)私犯制度與訴訟制度中找到“容隱”的思想，如由于盜竊訴具有刑事性質(zhì)，所以在有特定關(guān)系的人之間，如家長(zhǎng)與家屬、恩主與解放自由人、保護(hù)人與被保護(hù)人、夫妻之間均不能提起。［7］欺詐訴和盜竊訴一樣，不得在家長(zhǎng)和家屬等具有特定身份的人之間提起。［8］卑親屬和解放自由人對(duì)尊親屬和恩主起訴，還應(yīng)預(yù)先經(jīng)長(zhǎng)官的批準(zhǔn)。［9］正是因?yàn)榈聡?guó)長(zhǎng)期受古羅馬法影響，拒絕作證權(quán)才得以進(jìn)入其刑事訴訟法之中。

二、德國(guó)“拒絕作證權(quán)”制度發(fā)展對(duì)我國(guó)的啟示

（一）拒絕作證權(quán)主體增加。以2009 版《德國(guó)刑事訴訟法》修改前后對(duì)比為例，首先在“準(zhǔn)親屬權(quán)”上新增了兩類主體。一是被許諾與其建立生活伴侶關(guān)系的人，另一則是生活伴侶。這兩類主體的增加并不與原有主體重疊，而是考慮到德國(guó)法律制度的特殊性而規(guī)制的。前者是對(duì)非婚同居關(guān)系的法律化，“德國(guó)法院對(duì)此問(wèn)題的態(tài)度是：只要某約定是為了實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)期穩(wěn)定的、具有內(nèi)在約束性的共同生活，即應(yīng)有效”；后者則是對(duì)同性戀關(guān)系的法律化，“于2001 年2 月16 日通過(guò)了《關(guān)于停止歧視同性共同體的法律：生活伴侶關(guān)系法》，對(duì)同性戀關(guān)系進(jìn)行法律規(guī)制。這顯然鼓勵(lì)了立法者，使其在2004 年的修正案中更加露骨地按照婚姻法的規(guī)定打造同性伴侶關(guān)系法，甚至連訂婚和供養(yǎng)補(bǔ)償都規(guī)定在同性伴侶關(guān)系法中，更不消說(shuō)互相扶養(yǎng)和繼承權(quán)利?！保?0］故新增的兩類主體非傳統(tǒng)民事法律關(guān)系中的親屬權(quán)主體，但需要指出的是這里的準(zhǔn)親屬與傳統(tǒng)法學(xué)中所提出的擬制親屬的概念是有差異的。擬制親屬（Fictitious relatives）是“非基于血統(tǒng)所生之親屬關(guān)系，而出于法律之?dāng)M制者，曰擬制親屬”，顯然，德國(guó)這兩類主體在擬制親屬之外。其次在“信賴關(guān)系”上增加了若干主體：包括公證人、心理治療師、兒童與青少年心理治療師、律師協(xié)會(huì)的其他成員、代表聯(lián)邦德國(guó)的歐洲議會(huì)成員、從事于印刷品和影視報(bào)道或有助于知悉或形成意見(jiàn)的信息與交流職務(wù)之職業(yè)人員。其中除“代表聯(lián)邦德國(guó)的歐洲議會(huì)成員”之外，其余主體從職業(yè)種類上看，大都屬于“醫(yī)生、律師、傳媒”等存在因信賴須告知當(dāng)事人信息的職業(yè)。那么如何理解“代表聯(lián)邦德國(guó)的歐洲議會(huì)成員”可以因信賴關(guān)系行使拒絕作證權(quán)呢？于此，我們需要看到《歐洲聯(lián)盟條約》（即《馬斯特里赫特條約》）第八條d 款規(guī)定及第一百三十八條d 款，每一位聯(lián)盟公民都有向歐洲議會(huì)請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利。從該條款可推知，一是只要屬聯(lián)盟公民即具有請(qǐng)?jiān)笝?quán)；二是向歐洲議會(huì)議員提交請(qǐng)?jiān)敢嗫?；三是?qǐng)?jiān)竷?nèi)容無(wú)限制；四是聯(lián)盟內(nèi)的甲公民可以向乙國(guó)歐洲議會(huì)議員請(qǐng)?jiān)富蛳蚣讎?guó)歐洲議會(huì)議員請(qǐng)?jiān)?。故此類“?qǐng)?jiān)笝?quán)”亦是建立于信賴關(guān)系，即聯(lián)盟內(nèi)的任何一國(guó)公民可擇其所信賴的聯(lián)盟內(nèi)任何國(guó)家的歐洲議會(huì)議員為請(qǐng)?jiān)笇?duì)象，而聯(lián)邦德國(guó)的歐洲議會(huì)成員亦是請(qǐng)?jiān)笇?duì)象之一。最后對(duì)于“因公身份”作證許可也做了相應(yīng)的修改：一是增加了聯(lián)邦議員、州議院成員，聯(lián)邦議院和州議院的黨團(tuán)職員；二是對(duì)“因公身份”人員行使拒絕作證權(quán)的期限做了修改，即將在職期間更改為公職期間、供職期間或任職期間。一方面從《聯(lián)邦德國(guó)基本法（2001 年修訂版）》（以下簡(jiǎn)稱《基本法》）來(lái)看，議員擁有拒絕作證權(quán)屬于其基本權(quán)利，《基本法》第四十七條規(guī)定議員對(duì)其以議員資格交付事實(shí)之人，或以議員資格承受事實(shí)之人，及其事實(shí)本身，有拒絕作證之權(quán)。在此拒絕作證權(quán)限內(nèi)，并不得扣押文件。需要指出基本法中議員僅限定為“聯(lián)邦議員”，對(duì)于州議員、聯(lián)邦議院和州議院的黨團(tuán)職員之所以擁有拒絕作證權(quán)或有他因：一是州議員和聯(lián)邦議員一樣，為各邦公民之代表，不受命令和訓(xùn)令之拘束，只服從其良心；二是聯(lián)邦議院和州議院的黨團(tuán)職員往往為聯(lián)席委員會(huì)的議員，根據(jù)《基本法》五十三條之一第一款規(guī)定“聯(lián)席委員會(huì)由三分之二聯(lián)邦議會(huì)議員，及三分之一聯(lián)邦參議院參議員組織之。聯(lián)邦議會(huì)議員之選任應(yīng)依各黨派之比例定之，且不得隸屬于聯(lián)邦政府。每一邦由其所指定之參議院議員一人為代表；此等參議員并不受任何指示之拘束”?？梢?jiàn)，黨團(tuán)職員的身份與聯(lián)邦議員的身份具有同類性。另一方面，期限的修改是為了配合主體而存在，因?yàn)辄h團(tuán)職員“不得隸屬于聯(lián)邦政府”即其身份不是公職，因此增加為供職期間和任職期間，展示了《德國(guó)刑事訴訟法》縝密的立法邏輯。

（二）增加了剝奪 “拒絕作證權(quán)”行使及可抗辯的情形?！兜聡?guó)刑事訴訟法》五十三條第二款規(guī)定有助于查明一項(xiàng)重罪及第一項(xiàng)至第三項(xiàng)的罪名，則知情人（第五十三條第一款第一句第五項(xiàng)所稱人員）無(wú)權(quán)行使拒絕作證權(quán)。而該款第二句則又規(guī)制了抗辯剝奪拒絕作證權(quán)的情形，即證言可能導(dǎo)致稿件和資料或其他信息的作者或投稿人被公開，或者基于證人第一款第一句第五項(xiàng)職業(yè)所接受的告知或告知內(nèi)容被公開。于此，這又或是《德國(guó)刑事訴訟法》的漏洞。一是如果知情人與犯罪嫌疑人有意思聯(lián)絡(luò)，故意提升“被公開”可能性，則知情人可以此作為抗辯事由；二是提升了編輯部分或已編輯整理的信息與交流職務(wù)有關(guān)的稿件、資料等轉(zhuǎn)化為可適用于的信息、稿件、資料的可能性；三是對(duì)有助于查明一項(xiàng)重罪的“幫助程度”沒(méi)有限定，易使檢察機(jī)關(guān)突破權(quán)限；四是其第五十五條規(guī)制中沒(méi)有與該條款進(jìn)行配套，即在告知義務(wù)中不僅需告知證人有拒絕作證權(quán)，同時(shí)還應(yīng)告知哪些情形是證人行使拒絕作證權(quán)之例外。盡管《德國(guó)刑事訴訟法》立法邏輯十分縝密，也無(wú)法排除漏洞存在，因此對(duì)我國(guó)確立拒絕作證權(quán)而言仍有借鑒價(jià)值。

三、因親屬權(quán)和因公身份設(shè)立拒絕作證權(quán)制度在中國(guó)適用可行性分析

（一）我國(guó)因親屬權(quán)設(shè)立拒絕作證權(quán)的可行性分析。一般認(rèn)為，我國(guó)《刑事訴訟法》第一百九十三條第一款可視為我國(guó)樹立拒絕作證權(quán)思想的標(biāo)志，但不宜做擴(kuò)大解釋，立法技術(shù)上，該條款屬非原則性條款，即“拒絕作證權(quán)”僅存于庭審中的質(zhì)證環(huán)節(jié)，反之庭審前的一切詢問(wèn)證人的取證均不被排除。從原則性條款第六十條來(lái)看，第一百九十三條第一款所提到的“配偶、父母、子女”不屬于排除義務(wù)之抗辯，因此非庭審階段，“配偶、父母、子女”仍具作證義務(wù)。同時(shí)，如拒絕作證，根據(jù)《刑事訴訟法》第一百二十五條之規(guī)定，法律亦可責(zé)難。不過(guò)該跡象釋放了我國(guó)因親屬權(quán)設(shè)立拒絕作證權(quán)的潛在信號(hào)，或可考量我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”與《日本刑事訴訟法》關(guān)于拒絕作證權(quán)之設(shè)置。一方面臺(tái)灣地區(qū)與祖國(guó)大陸同根同源，其所謂“刑事訴訟法”第一百八十條之第一項(xiàng)至第三項(xiàng)與第一百八十一條分別規(guī)定，證人有下列情形之一者，得拒絕證言：現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內(nèi)之旁系血親、二親等內(nèi)之姻親或家長(zhǎng)、家屬者；與被告或自訴人定有婚約者；現(xiàn)為或曾為被告人或自訴人之法定代理人或現(xiàn)由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。對(duì)于共同被告或自訴人中一人或數(shù)人有前項(xiàng)關(guān)系，而就僅關(guān)于他共同被告或他共同自訴人之事項(xiàng)為證人者，不得拒絕證言；證人恐因陳述自己或與其有前條第一項(xiàng)關(guān)系之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。顯然我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂“親屬權(quán)”在拒絕作證權(quán)中所起到的作用，亦是承襲了中國(guó)古代法制思想“親親”“尊尊”原則。另一方面《日本刑事訴訟法》第一百四十七條亦是彰顯了“親屬權(quán)”在刑訴中的不可剝奪性——“任何人，都可以拒絕提供有可能使下列的人受到刑事追訴或者受到有罪判決的證言：自己的配偶、三代以內(nèi)的血親或者二代以內(nèi)的姻親，或者曾與自己有此等親屬關(guān)系的人……”［11］可見(jiàn)，日本亦是受我國(guó)唐代《唐律疏議》影響認(rèn)為親屬作為證人是違背人倫的。

（二）我國(guó)因公身份設(shè)立拒絕作證權(quán)的可行性分析。對(duì)于因公身份設(shè)立拒絕作證權(quán)，相較于因親屬權(quán)設(shè)立而言可能性會(huì)更大，從我國(guó)《憲法》來(lái)看，德國(guó)的聯(lián)邦議員、州議員、黨團(tuán)職員類似于我國(guó)的中國(guó)共產(chǎn)黨代表、人大代表、政協(xié)委員，那么可否因其身份而行使拒絕作證權(quán)呢？以人大代表為例，參見(jiàn)我國(guó)《憲法》第七十四條、《地方組織法》第三十五條，可知人民代表在閉會(huì)期間具有一定的司法豁免權(quán)。從《憲法》第七十五條、《全國(guó)人大組織法》第四十三條、《地方組織法》第三十四條，又可知在大會(huì)期間具有言論、表決豁免權(quán)。由此可見(jiàn)，人民代表的身份在中國(guó)體制內(nèi)具有特殊性，這就為其設(shè)立拒絕作證權(quán)存有潛在的可能。另《憲法》第七十六條第一款之規(guī)定中，全國(guó)人民大會(huì)代表具有保守國(guó)家秘密的義務(wù)，同時(shí)第二款規(guī)定全國(guó)人民代表大會(huì)代表應(yīng)當(dāng)同原選舉單位和人民保持密切的聯(lián)系，聽取和反映人民的意見(jiàn)和要求，努力為人民服務(wù)。因此，我國(guó)可以設(shè)立因證人為人大代表而設(shè)立拒絕作證權(quán)，設(shè)立的基礎(chǔ)就在于其擁有一定的司法豁免權(quán)及言論豁免權(quán)，當(dāng)然，這里的司法豁免權(quán)和言論豁免權(quán)應(yīng)相對(duì)作擴(kuò)張解釋，另外這種拒絕作證權(quán)應(yīng)當(dāng)設(shè)立限制條件，即涉及國(guó)家秘密、公共利益或者為聽取人民的意見(jiàn)和要求等內(nèi)容時(shí)才可行使。除人大代表之外，其他公職人員可否同樣具有拒絕作證權(quán)？以公務(wù)員為例，根據(jù)《公務(wù)員法》第十四條第五項(xiàng)規(guī)定可知，公務(wù)員具有應(yīng)當(dāng)保守國(guó)家秘密和工作秘密的義務(wù)，同時(shí)第五十九條第十一項(xiàng)規(guī)定了公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得泄露國(guó)家秘密和工作秘密。故，當(dāng)公務(wù)員遇到具有作證義務(wù)，且在作證的過(guò)程中潛在存在泄露國(guó)家秘密和工作秘密的情況時(shí)，就會(huì)進(jìn)入兩難境地。一方面，如不作證則可能觸犯《刑法》第三百零五條之罪；另一方面，如作證，則又可能觸犯《刑法》第三百九十八條之罪。是故，公務(wù)員潛在擁有拒絕作證權(quán)的合理性，但是由于法條沖突的問(wèn)題，因此其設(shè)立契機(jī)仍有待觀察。

綜上，在我國(guó)因親屬權(quán)和因公身份設(shè)立拒絕作證權(quán)，仍道阻且長(zhǎng)。不過(guò)隨著全面依法治國(guó)的縱深推進(jìn)和即將迎來(lái)的中國(guó)式現(xiàn)代化，拒絕作證權(quán)或指日可待。