居住權(quán)的源流、現(xiàn)狀和建議

常 亮

高郵市人民法院，江蘇 高郵 225600

一、居住權(quán)的源流與發(fā)展

（一）歷史起源

早在羅馬法時(shí)期，就出現(xiàn)了保障弱勢(shì)群體住房利益的相關(guān)規(guī)定。羅馬法上的居住權(quán)主要是為了喪夫之后的妻子和被解放的奴隸而設(shè)計(jì)的。由于羅馬疆域的擴(kuò)張，羅馬居民的增多，羅馬傳統(tǒng)的婚姻制度漸漸變化為無(wú)夫權(quán)婚姻，即丈夫不再對(duì)妻子擁有夫權(quán)，相對(duì)應(yīng)的，妻子在丈夫過(guò)世之后，妻子也不再能得到丈夫的財(cái)產(chǎn)，也不能得到丈夫家族的照顧。在這種體制之下，很多喪偶妻子可能就會(huì)變成無(wú)依無(wú)靠、居無(wú)定所的弱者。無(wú)獨(dú)有偶，隨著羅馬奴隸被解放的越來(lái)越多，奴隸主不再對(duì)其控制，但是伴之而來(lái)的還有奴隸們的生存困難，他們沒(méi)有財(cái)產(chǎn)、沒(méi)有住所，漂流在外人身安全也就得不到保障。在這種背景下，羅馬法就對(duì)居住權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，即丈夫可以將房屋的居住權(quán)或者所有權(quán)分給妻子，而家主可以將房屋的居住權(quán)或者所有權(quán)分之于奴隸們，以此來(lái)保障這些弱勢(shì)群體的基本生存條件。

（二）在國(guó)外的發(fā)展

1.大陸法系國(guó)家的居住權(quán)規(guī)定

大陸法系又稱(chēng)羅馬法系，是以羅馬法為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的法律，在居住權(quán)的規(guī)定上，大陸法系國(guó)家的規(guī)定也是采用了羅馬法相關(guān)的體例。

（1）《法國(guó)民法典》的規(guī)定。與羅馬法的居住權(quán)最為相近的是《法國(guó)民法典》的規(guī)定，在《法國(guó)民法典》第三篇第二章使用權(quán)與居住權(quán)中對(duì)居住權(quán)做了具體的規(guī)定［1］，法國(guó)的居住權(quán)有以下特征：①居住權(quán)不限于被賦予此權(quán)利的人本身，與居住權(quán)人共同居住的家人也可以享有；②居住權(quán)不能轉(zhuǎn)讓也不能出租（第六百三十一條），除非雙方當(dāng)事人作了明確的約定；③居住權(quán)的權(quán)利義務(wù)明確細(xì)致，要求為居住權(quán)人提供保障，這一點(diǎn)有助于更好地平衡所有者與居住權(quán)人的利益，保護(hù)房屋的完好；④確定了居住權(quán)人行使居住權(quán)的除斥期間為30 年。

（2）德國(guó)法律的規(guī)定。德國(guó)法律規(guī)定了兩種不同種類(lèi)的居住權(quán)，第一種是《德國(guó)民法典》中的傳統(tǒng)居住權(quán)，符合物權(quán)法定原則，權(quán)利內(nèi)容保守，不能轉(zhuǎn)讓流通或者繼承［2］；第二種是德國(guó)《住宅所有權(quán)法》中的長(zhǎng)期性居住權(quán)，不具有人身屬性，可以轉(zhuǎn)讓、出租和繼承。

（3）意大利的規(guī)定?！兑獯罄穹ǖ洹穼?duì)居住權(quán)的規(guī)定也體現(xiàn)了其是作為身份權(quán)的延伸，家庭成員包括了未婚居住者及其子女。在權(quán)利義務(wù)方面，居住權(quán)人雖然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)管理修飾住所的責(zé)任，但是超過(guò)正常修繕支出的可以要求所有權(quán)人支出，如果所有權(quán)人不支付，還能行使留置權(quán)。［3］

2.英美法系國(guó)家的居住權(quán)規(guī)定

英美法系國(guó)家又稱(chēng)為判例法國(guó)家，對(duì)于居住權(quán)的規(guī)定主要通過(guò)婚姻家庭立法以及判例的形式。

（1）英國(guó)法律規(guī)定的居住權(quán)。1947 年英國(guó)著名法官丹寧勛爵通過(guò)判決使被拋棄的妻子獲得繼續(xù)居住的權(quán)利，對(duì)于英國(guó)確立居住權(quán)具有重要意義。在立法層面，《英國(guó)家庭法案》中規(guī)定了對(duì)配偶或者前配偶、同居者或者曾經(jīng)同居者的居住權(quán)，該法案將居住權(quán)與避免家庭暴力相結(jié)合，表現(xiàn)出其對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。

（2）美國(guó)法律規(guī)定的居住權(quán)。美國(guó)的居住權(quán)規(guī)定主要體現(xiàn)在婚姻住宅分割的相關(guān)立法和判例中，根據(jù)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)決定是否擁有婚姻住宅的居住權(quán)，在《美國(guó)紐約州家庭法》第二百三十六條第二部分第五項(xiàng)第四點(diǎn)規(guī)定：“法官在審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮監(jiān)護(hù)父母一方或者擁有婚姻住所和使用或者擁有其家庭財(cái)產(chǎn)的需要”，即法官負(fù)有裁量是否具有居住權(quán)的責(zé)任。［4］

二、居住權(quán)的定性

（一）居住權(quán)與住房權(quán)的關(guān)系

1.在憲法層面上的比較

在憲法領(lǐng)域上，居住權(quán)常常被自然法學(xué)家看作是一種人們與生俱來(lái)的自由權(quán)，最早將這種權(quán)利體現(xiàn)在憲法中的是1919 年的《德意志憲法》［5］，而1996 年的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》在憲法層面對(duì)居住權(quán)作了最為詳盡的規(guī)定，從公約的規(guī)定來(lái)看，居住權(quán)在憲法層面有這些特征：（1）與遷徙權(quán)具有因果關(guān)系，居住人權(quán)從屬于遷徙人權(quán)；（2）居住權(quán)屬于自由權(quán)的范疇，這點(diǎn)與住房權(quán)截然不同，因?yàn)樽》繖?quán)是屬于生存權(quán)的范疇。

2.民法層面的比較

民法上的居住權(quán)具有兩種屬性：規(guī)范內(nèi)容上的民事性和法律目的上的人權(quán)性［6］。用益物權(quán)意義上的居住權(quán)起源于羅馬法，當(dāng)時(shí)雖然沒(méi)有住房權(quán)的概念，但是兩者都是為了解決社會(huì)特殊群體的住房困難而設(shè)置，在設(shè)立目的上是符合現(xiàn)代住房權(quán)要求的。

（二）用益物權(quán)的性質(zhì)

用益物權(quán)的特點(diǎn)就在于使用別人的所有物，自己取得收益，用益物權(quán)的標(biāo)的既包括動(dòng)產(chǎn)也包括不動(dòng)產(chǎn)。居住權(quán)具有物權(quán)的一般特征，如具有對(duì)世性，居住權(quán)人可以對(duì)抗不特定的義務(wù)人；居住權(quán)具有支配力，居住權(quán)人不需要他人的協(xié)助即可對(duì)房屋行使權(quán)利；居住權(quán)人具有請(qǐng)求力，當(dāng)他人侵害居住權(quán)時(shí)，居住權(quán)人可以行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。［7］

（三）人身屬性

居住權(quán)是在特定歷史條件下，為保障弱勢(shì)群體的基本生活而產(chǎn)生的，具有人役性。其人身屬性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

1.居住權(quán)常常是基于共同居住關(guān)系而設(shè)立，例如為自己的未婚妻子或者前妻、前夫的居住而設(shè)立。

2.居住權(quán)常常有救濟(jì)的作用，例如羅馬法之所以設(shè)立居住權(quán)是為了使居無(wú)定所的妻子或者奴隸，居住權(quán)不能被居住權(quán)人轉(zhuǎn)讓流轉(zhuǎn)，也不能被繼承人繼承，只能專(zhuān)屬于該居住權(quán)人。［8］

三、我國(guó)《民法典》對(duì)居住權(quán)的規(guī)定以及存在的爭(zhēng)議

（一）我國(guó)《民法典》對(duì)居住權(quán)的現(xiàn)有規(guī)定

我國(guó)《民法典》用七個(gè)條文對(duì)居住權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，只能說(shuō)是原則性、概括性的規(guī)定。在性質(zhì)上，居住權(quán)被規(guī)定在用益物權(quán)篇，即定性為用益物權(quán)，在設(shè)立方式上，除了遺囑設(shè)立的之外，要求有書(shū)面合同和有效登記才能生效，并且原則上要求無(wú)償設(shè)立。在權(quán)利的流轉(zhuǎn)方面，規(guī)定居住權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、繼承，即使是出租，也要有約定才可以進(jìn)行，這一點(diǎn)與《意大利民法典》以及《德國(guó)民法典》相同，體現(xiàn)居住權(quán)的人身屬性，此外，還規(guī)定了除了居住權(quán)期限屆滿之外居住權(quán)人死亡也會(huì)導(dǎo)致居住權(quán)消滅，同樣是居住權(quán)的人身屬性的體現(xiàn)。［9］

（二）《民法典》背景下居住權(quán)存在的爭(zhēng)議

1.主體范圍上的爭(zhēng)議

（1）設(shè)立主體范圍的限定。關(guān)于設(shè)立主體方面，學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)，第一種是僅限于自然人，第二種觀點(diǎn)將設(shè)立主體擴(kuò)寬至法人、其他組織。第一種觀點(diǎn)體現(xiàn)了為了維護(hù)家庭關(guān)系的傳統(tǒng)觀念，沒(méi)有結(jié)合新時(shí)代背景下居住權(quán)的新意義。我國(guó)《民法典》將居住權(quán)設(shè)定在用益物權(quán)一章，而不是在婚姻家庭編中，就意味著居住權(quán)不僅僅是存在家庭關(guān)系之中的，在商業(yè)關(guān)系日益復(fù)雜化的背景下，使居住權(quán)有被適用于商事情況的可能［10］。如果將居住權(quán)適用于商事領(lǐng)域，對(duì)于房地產(chǎn)市場(chǎng)會(huì)有一個(gè)激勵(lì)的作用，能夠在一定程度上解決住房難問(wèn)題。相對(duì)應(yīng)的，如果居住權(quán)的設(shè)立主體被擴(kuò)張至法人、非法人組織，在管理上也會(huì)出現(xiàn)一些問(wèn)題。這些都是需要進(jìn)一步研究的問(wèn)題，需要通過(guò)試點(diǎn)實(shí)踐以及借鑒其他國(guó)家的實(shí)踐情況更加深入地分析研究。

（2）居住權(quán)人范圍的限定。關(guān)于居住權(quán)人的范圍限定的問(wèn)題，也可以拆成兩個(gè)部分來(lái)分析，首先要考慮的是居住權(quán)人是否只能是自然人的問(wèn)題，這點(diǎn)目前學(xué)界的觀點(diǎn)較為一致——僅限于自然人；更深層次的，要分析居住權(quán)人的限定范圍，是僅限于家人，還是包括了現(xiàn)共同居住者、未來(lái)或者曾經(jīng)的共同居住者。除了有共同居住關(guān)系的，一些特定身份的主體如近親屬、扶養(yǎng)人、關(guān)系密切的友人等等。我國(guó)《民法典》對(duì)居住權(quán)人并沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定限制，居住權(quán)人的范圍是相對(duì)寬泛的，但是又在第三百六十九條規(guī)定“居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承。設(shè)立居住權(quán)的住宅不得出租，但是當(dāng)事人另有約定的除外”。使得這項(xiàng)用益物權(quán)失去了收益功能，會(huì)妨礙居住權(quán)在經(jīng)濟(jì)上的效益。

2.居住權(quán)與承租人權(quán)利的沖突

我國(guó)《民法典》規(guī)定了設(shè)有居住權(quán)的房屋除了另有規(guī)定外不得出租，這句規(guī)定只是限定了在沒(méi)有出租情形下設(shè)立居住權(quán)之后的情況，而沒(méi)有對(duì)本身就已經(jīng)有租賃負(fù)擔(dān)的房屋的居住權(quán)設(shè)立做出規(guī)定，如果兩者發(fā)生沖突，哪一項(xiàng)權(quán)利又會(huì)更加領(lǐng)先呢?根據(jù)“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”原則，已經(jīng)出租的房屋再被賣(mài)出是不會(huì)影響承租人繼續(xù)承租的，這是物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的一項(xiàng)例外。居住權(quán)是一種被限制了的用益物權(quán)，權(quán)能自然比所有權(quán)的范圍小，所有權(quán)尚且不破租賃，那么居住權(quán)作為一種權(quán)能更少的物權(quán)，應(yīng)當(dāng)是不能對(duì)抗承租人的承租權(quán)利的。但是居住權(quán)又具有一定的維護(hù)家庭關(guān)系的特性，其中的價(jià)值平衡也存在爭(zhēng)議。

3.同一房屋是否能夠存在多個(gè)居住權(quán)人

同一房屋上能否存在多個(gè)居住權(quán)人的問(wèn)題可以在空間維度和時(shí)間維度上分別探討。居住權(quán)的設(shè)立方式簡(jiǎn)單，只要有有效合同和登記即可設(shè)立，所有權(quán)人在實(shí)際操作上當(dāng)然是可以為多人設(shè)立居住權(quán)的。在時(shí)間維度上，所有人自然可以在不同的時(shí)期為不同的人設(shè)立居住權(quán)。

而在同一時(shí)期，在一房屋的空間范圍內(nèi)，房屋所有人可以為自己的孩子、妻子、父母分別設(shè)立居住權(quán)，但是如果為他人設(shè)立居住權(quán)破壞了公序良俗，如為破壞家庭的第三者設(shè)立，那么就不符合居住權(quán)設(shè)立的初衷，此時(shí)居住權(quán)還能否設(shè)立是值得我們考慮的。

4.負(fù)有抵押功能的房屋上設(shè)立居住權(quán)的問(wèn)題

（1）在已抵押的房屋上設(shè)立居住權(quán)是否應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人或者征得其同意。抵押權(quán)的設(shè)立并不導(dǎo)致抵押人喪失對(duì)抵押物的占有、處分權(quán)能，所以在已經(jīng)抵押的房屋上是可以設(shè)立居住權(quán)的。根據(jù)《民法典》第四百零八條規(guī)定：“抵押人的行為足以導(dǎo)致抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求抵押人停止其行為?！睋?jù)此，由于居住權(quán)有使房屋損毀的風(fēng)險(xiǎn)，所以抵押財(cái)產(chǎn)如果設(shè)立了居住權(quán)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知抵押權(quán)人。

（2）抵押權(quán)和居住權(quán)的優(yōu)先順序?！睹穹ǖ洹穼?duì)居住權(quán)與抵押權(quán)之間的實(shí)現(xiàn)順序并沒(méi)有規(guī)定，但是對(duì)抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)順序有所規(guī)定：“按照登記、交付的先后確定清償順序?！奔锤鶕?jù)公示在先原則實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)，但是這兩種權(quán)利都是為了擔(dān)保物權(quán)，都是為了實(shí)現(xiàn)債權(quán)而設(shè)立的，與居住權(quán)這一項(xiàng)保護(hù)弱勢(shì)群體為目的而設(shè)立的權(quán)利有所區(qū)別，所以直接根據(jù)時(shí)間順序?qū)崿F(xiàn)權(quán)利很容易失之偏頗，損害弱勢(shì)群體，不利于公平正義的實(shí)現(xiàn)，故而在實(shí)現(xiàn)順序上還需要進(jìn)行更加細(xì)致的規(guī)定。

四、展望與建議

居住權(quán)的設(shè)立是我國(guó)《民法典》的一大特色，滿足了歷史發(fā)展的需求，但是《民法典》僅僅用了寥寥條文進(jìn)行規(guī)定，只能算是劃定了一個(gè)大概的框架，過(guò)于簡(jiǎn)單、絕對(duì)，在實(shí)踐運(yùn)用上會(huì)出現(xiàn)許多模糊不定的地方，需要法律進(jìn)一步規(guī)定。而通過(guò)在實(shí)踐中不斷摸索來(lái)完善立法，也可以使我國(guó)的居住權(quán)規(guī)定更加具有現(xiàn)實(shí)意義。

（一）對(duì)于居住權(quán)設(shè)立的方式可以更加寬泛

《民法典》僅設(shè)立了合同設(shè)立和遺囑設(shè)立這兩種方式，但是在實(shí)踐中，尤其在家庭關(guān)系中，關(guān)于老人的贍養(yǎng)或者離婚中的配偶，合同協(xié)商的方式是難以保護(hù)這些弱勢(shì)群體的利益的?，F(xiàn)實(shí)生活中不管子女、拋棄老人、虐待妻子的情況不勝枚舉，如果增加司法判決的方式設(shè)立這一方法，可以更好地幫助這些弱勢(shì)方解決生存問(wèn)題。

（二）居住權(quán)人的權(quán)利義務(wù)還需要進(jìn)一步進(jìn)行規(guī)定

在居住的過(guò)程中，房屋以及房屋內(nèi)的東西難免會(huì)有所損害，那么彌補(bǔ)這些損失的主體是居住權(quán)人還是房屋所有人還需要法律進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)定，如果雙方互相推諉維護(hù)、修護(hù)房屋以及物業(yè)費(fèi)用的負(fù)擔(dān)［11］，那么最終可能會(huì)導(dǎo)致房屋的毀損以及第三方利益的損失。

（三）通過(guò)立法進(jìn)行完善

通過(guò)立法或者司法解釋?zhuān){(diào)整居住權(quán)和債權(quán)、所有權(quán)之間的沖突，以平衡各方當(dāng)事人的利益，做到保護(hù)弱勢(shì)群體和維護(hù)交易安全并重。

（四）對(duì)于居住權(quán)消滅的方式可以進(jìn)行補(bǔ)充

《民法典》第三百七十條規(guī)定，居住權(quán)期限屆滿或者居住權(quán)人死亡的，居住權(quán)消滅。但是在現(xiàn)實(shí)情況下，還存在標(biāo)的物滅失、政府政策等原因會(huì)導(dǎo)致居住權(quán)人無(wú)法享權(quán)的情形。根據(jù)合同而設(shè)立的居住權(quán)，更可能會(huì)存在合同變更的情況，如果合同變更，居住權(quán)就失去了存在的基礎(chǔ)，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)居住權(quán)的消滅方式進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充。