我國(guó)增設(shè)普通背信罪的立法構(gòu)想

黃亞茹

西藏民族大學(xué)，陜西 咸陽(yáng) 712000

現(xiàn)如今，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來(lái)越多的專業(yè)性事務(wù)都委托給專業(yè)人士或者機(jī)構(gòu)處理，而有時(shí)候被委托人受利益的驅(qū)動(dòng)違背誠(chéng)信行為，使委托人遭受巨大損失。如今世界上只有日本和德國(guó)對(duì)背信犯罪做出了較為明確的規(guī)定，而我國(guó)只有兩個(gè)以“背信”開(kāi)頭的特殊背信罪，已經(jīng)無(wú)法處理現(xiàn)實(shí)生活中越來(lái)越多的背信行為，亟需增設(shè)一個(gè)包含所有背信行為的普通背信罪。

一、普通背信罪概念與特征

（一）普通背信罪概念

自改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)在經(jīng)濟(jì)方面的犯罪愈來(lái)愈多，其中以背信方式犯罪的也如雨后春筍般崛起。但是我國(guó)并沒(méi)有給予太多關(guān)注。受蘇聯(lián)法律理論的影響，我國(guó)1979 年《刑法》和1997 年《刑法》在背信罪這方面均處于空白。［1］

背信罪從出現(xiàn)至今，在各國(guó)都得到了一定程度發(fā)展。在刑事法典中規(guī)定有背信罪的典型國(guó)家有德國(guó)、日本、俄羅斯等，其中該罪在德國(guó)和日本成為獨(dú)立的罪名。在《德國(guó)刑法典》中，背信罪是指在法定條件下為委托人處理事務(wù)時(shí)，對(duì)委托人的利益和財(cái)產(chǎn)造成重大損害的行為?！度毡拘谭ǖ洹穼⒈承抛镆?guī)定為：背信罪是指行為人為本人處理事務(wù)的過(guò)程中，以損害本人利益或者為第三人謀求利益為目的，背棄本人對(duì)其信任，從而使委托人的利益和財(cái)產(chǎn)遭受巨大損害的行為。

筆者通過(guò)查閱有關(guān)國(guó)家相關(guān)文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)，普通背信罪的概念和成立要件并不統(tǒng)一，但是能根據(jù)已有觀點(diǎn)大致分析出背信罪的核心概念：背信罪是指為他人處理事務(wù)的人背離委托人的信任，實(shí)施了違反信任的行為，致使他人財(cái)產(chǎn)受到損害。［2］

（二）普通背信罪特征

1.背信行為是“為他人處理事務(wù)的人”［3］。行為人必須具有相應(yīng)的義務(wù)，同時(shí)在為他人管理事務(wù)，行為人既可以是自然人，也可以是法人。這里的“他人”并無(wú)特殊的限制，可以是自然人，法人，甚至包括國(guó)家。此處的“事務(wù)”涉及的是財(cái)產(chǎn)方面的事務(wù)，處理非財(cái)產(chǎn)性事務(wù)而導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損失在現(xiàn)實(shí)生活中不常見(jiàn)，且處理的必須是他人的事務(wù)。

2.該罪違背了“內(nèi)部信任”。該“信任”是委托人與被委托人之間的內(nèi)在的信任關(guān)系，該“內(nèi)部信任”要求被委托人盡最大可能地為本人爭(zhēng)取利益，禁止做出違背誠(chéng)信義務(wù)的事。

3.該罪是一種財(cái)產(chǎn)犯罪。背信罪一般涉及的主要是數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)利益，如果本人沒(méi)有喪失數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)，也不會(huì)對(duì)他人失去信任。設(shè)置此罪即是為了保護(hù)委托人的財(cái)產(chǎn)利益。因此，普通背信罪是一種財(cái)產(chǎn)犯罪。

二、我國(guó)增設(shè)普通背信罪必要性之探究

（一）贊成論與否定論之爭(zhēng)鳴

1.贊成論。背信罪的贊成論以張明楷教授為代表，他認(rèn)為應(yīng)該在我國(guó)的《刑法》中單獨(dú)設(shè)立背信罪，其理由是：（1）背信罪屬于傳統(tǒng)性犯罪，其淵源可以追溯到1910 年的《大清新刑律》。（2）背信罪具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。它符合犯罪的本質(zhì)特征，應(yīng)該被規(guī)定在《刑法》中。首先，它破壞了信任關(guān)系，極大損害了委托人的利益［4］；其次，它阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。（3）我國(guó)各種市場(chǎng)主體利益的平等需要一定制度的支撐。因?yàn)槲覈?guó)對(duì)公有財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)存在不平等現(xiàn)象，因此需要增設(shè)背信罪來(lái)平等保護(hù)市場(chǎng)主體的財(cái)產(chǎn)。（4）背信罪的增設(shè)可有效與行政法中關(guān)于背信行為的規(guī)定相銜接。（5）近年來(lái)，背信行為越來(lái)越多，然而卻沒(méi)有相應(yīng)的背信罪。

2.否定論。背信罪的否定論以劉明祥教授為代表，他認(rèn)為根本沒(méi)有必要在刑法中單獨(dú)設(shè)立一個(gè)背信罪，其理由是：（1）我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中已有很多關(guān)于背信的罪名，可以對(duì)相關(guān)背信行為作出回應(yīng)，它們分布在不同的章節(jié)當(dāng)中，只不過(guò)沒(méi)有加上“背信”兩字而已；（2）我國(guó)現(xiàn)有的職務(wù)犯罪、業(yè)務(wù)犯罪可以囊括許多出現(xiàn)的背信犯罪，不能囊括的是發(fā)生在日常生活中、破壞信任關(guān)系的那些背信行為，但是其危害程度并不高，不需要作為犯罪處理；（3）背信行為的對(duì)象廣泛，而且社會(huì)危害程度不同，如果只設(shè)立一個(gè)普通的背信罪難以對(duì)眾多的背信行為進(jìn)行規(guī)制，這會(huì)使得法官的自由裁量權(quán)過(guò)大，會(huì)使得背信罪淪為“口袋罪”；（4）增設(shè)一個(gè)獨(dú)立的背信罪之后，會(huì)出現(xiàn)與侵占罪難以區(qū)分的問(wèn)題。

以劉明祥教授為代表的否定論雖然也具有一定的合理性，但是從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，否定增設(shè)背信罪的觀點(diǎn)還值得商榷。例如理由的第一點(diǎn)，《刑法》中相關(guān)罪名確實(shí)可以包含一些背信行為，但是我國(guó)現(xiàn)有的背信罪名只是特殊的背信罪，它所要求的主體具有特殊性。［5］隨著私營(yíng)、民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展壯大，各類市場(chǎng)主體要求自己的財(cái)產(chǎn)能夠被平等保護(hù)。然而，我國(guó)卻沒(méi)能很好地做到這一點(diǎn)。

（二）增設(shè)普通背信罪之我見(jiàn)

1.增設(shè)背信罪之必要性。首先，增設(shè)背信罪有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與穩(wěn)定。背信罪是屬于財(cái)產(chǎn)類的犯罪，每年我國(guó)財(cái)產(chǎn)性的犯罪都是有增無(wú)減，因此可以說(shuō)，背信行為的發(fā)生具有一定的必然性。其次，背信行為具有嚴(yán)重的危害性。背信行為不僅嚴(yán)重侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，給他人造成了財(cái)產(chǎn)上的損失，還具有極大的社會(huì)危害性。最后，民事和行政手段已不能規(guī)制背信行為，需要刑法的介入。背信行為是由民法和行政法所規(guī)制的，企圖用民事和行政手段來(lái)維護(hù)委托人的財(cái)產(chǎn)利益、懲罰行為人的背信行為。刑法作為社會(huì)利益的最后一根救命稻草，如果民法和行政法能夠有效規(guī)制背信行為的話，就不需要刑法的介入了。但是，反觀其下，并沒(méi)有像我們所預(yù)期的那樣，背信行為的發(fā)生如洪水般向我們涌來(lái)，委托人往往會(huì)遭受巨大的損失。所以，在《刑法》分則中增設(shè)背信罪的時(shí)機(jī)顯然已經(jīng)成熟，背信罪的增設(shè)可以提高行為人犯罪的成本，預(yù)防和懲罰犯罪人的行為。

2.增設(shè)背信罪之可行性。首先，背信罪在世界范圍內(nèi)屬于傳統(tǒng)性的犯罪，一些國(guó)家的背信罪已延續(xù)了一兩百年，在此期間，這些國(guó)家對(duì)背信罪已經(jīng)有了一定的研究基礎(chǔ)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，完全可以為我國(guó)所借鑒。隨著全球化的發(fā)展，各國(guó)之間的信息交流越來(lái)越暢通，各國(guó)學(xué)者們可以相互交流，我國(guó)雖然還沒(méi)有單獨(dú)增設(shè)背信罪，但是我國(guó)學(xué)者早已經(jīng)提出要增設(shè)背信罪，也對(duì)背信罪有了一定的認(rèn)識(shí)，形成了一定的理論基礎(chǔ)。其次，背信行為具有刑事可罰性。［6］刑法的“謙抑性”特點(diǎn)決定了刑法作為最后一個(gè)角色登場(chǎng)，因此并非所有的行為都需要刑法的干預(yù)，只有需要保護(hù)的法益特別重大，在極盡努力使用一切手段仍不能解決問(wèn)題時(shí)，刑法才會(huì)介入。背信行為違背了人與人之間的信任關(guān)系，同時(shí)違背的也是社會(huì)的公共意志，它已經(jīng)超出了民法所調(diào)整的范圍，并不是簡(jiǎn)單的民事行為。［7］因此，背信行為應(yīng)該由刑法規(guī)制。

三、增設(shè)普通背信罪的立法設(shè)計(jì)

近年來(lái)，我國(guó)國(guó)內(nèi)的失信行為越來(lái)越多，我國(guó)對(duì)失信行為的刑法規(guī)制方面的體現(xiàn)是設(shè)立了背信罪，但這是針對(duì)特殊的背信行為，目前，我國(guó)僅有兩個(gè)以“背信”開(kāi)頭的特殊背信犯罪，一個(gè)是背信損害上市公司罪，另一個(gè)是背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。我國(guó)對(duì)特殊背信罪進(jìn)行處罰在很早之前就已經(jīng)規(guī)定了，但由于我國(guó)對(duì)于普通的背信行為引起的犯罪還不夠重視，所以我國(guó)目前還沒(méi)有設(shè)立普通背信罪。但是，隨著時(shí)間的推移，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來(lái)越多的背信行為被發(fā)現(xiàn)，已有的背信罪不能完全包含現(xiàn)在發(fā)生的背信行為的范圍，因此，對(duì)于普通背信罪的設(shè)立已刻不容緩。對(duì)于背信罪的處理，本文觀點(diǎn)如下：

（一）普通背信罪的構(gòu)成要件

在客觀方面，由于背信罪是行為人基于一定的合法關(guān)系，為他人處理事務(wù)時(shí)，背離了委托人對(duì)行為人的信任關(guān)系，做出違背誠(chéng)實(shí)義務(wù)的行為，進(jìn)而使委托人遭受損失。因此，本罪的行為主體為“為他人處理事務(wù)的行為人”中的行為人，要求具有完全的民事行為能力，因?yàn)檫@類罪需要雙方主體的交易。行為主體除了包括自然人外還應(yīng)該包括單位。例如，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，為了本單位的利益或者以本單位的名義為本單位的全部或大多數(shù)成員謀取不正當(dāng)利益，而不顧他人對(duì)自己的信任，沒(méi)有從他人的利益出發(fā)以致?lián)p害了那個(gè)信賴自己的人。本罪的行為對(duì)象為“他人的事務(wù)”，而非自己的事務(wù)，事務(wù)包括財(cái)產(chǎn)性事務(wù)和非財(cái)產(chǎn)性事務(wù)。而該事務(wù)僅指財(cái)產(chǎn)性事務(wù)，因?yàn)楸承抛锼趾Φ姆ㄒ鏋樨?cái)產(chǎn)性事務(wù)。［8］而且該事務(wù)既包括一般性事務(wù)，也包括特殊性事務(wù)，諸如背信損害上市公司、出售國(guó)有資產(chǎn)等特殊客體的事務(wù)。本罪的行為內(nèi)容是為他人處理事務(wù)時(shí)，背離了委托人對(duì)行為人的信任，做出違背義務(wù)的行為，最終給委托人帶來(lái)財(cái)產(chǎn)上的損失。因此可以知道，行為必須發(fā)生在為委托人處理事務(wù)的過(guò)程中，行為必須基于委托人對(duì)行為人的信任，而且該行為人沒(méi)有從委托人的最大利益出發(fā)。

在主觀方面，主要涉及主觀罪過(guò)和主觀目的兩方面。過(guò)失不構(gòu)成背信罪的罪過(guò)形式，因此該罪的主觀罪過(guò)為故意，即行為人明知道自己的行為違背了信任關(guān)系并且明確意識(shí)到其行為必然會(huì)給委托人帶來(lái)?yè)p害。該罪的主觀目的不以行為人有加害和謀利為目的，而只要因行為人的行為給委托人造成了損失這一客觀事實(shí)。

（二）罪名選擇及章節(jié)選擇

1.罪名選擇。從古到今，我國(guó)學(xué)者將國(guó)外關(guān)于背信罪的罪名翻譯成“背任罪”“違背任務(wù)罪”或者“背信罪”，雖然這些名稱的含義沒(méi)有太大的差別，但是大家普遍稱普通的背信罪為“背信罪”。我國(guó)《刑法》目前只有兩個(gè)規(guī)定的特殊背信罪，因?yàn)槟壳拔覈?guó)正式規(guī)定的兩個(gè)特殊背信罪中都含有“背信”兩個(gè)字，所以普通的背信罪命名為“背信罪”最為合適不過(guò)了。另外，選擇“背信罪”這個(gè)罪名，通俗易懂，比較容易被大眾理解和接受。

2.章節(jié)選擇。對(duì)于背信罪是應(yīng)該納入《刑法》分則第三章還是第五章這個(gè)問(wèn)題，學(xué)者們對(duì)此產(chǎn)生了一些小爭(zhēng)議，我國(guó)《刑法》分則的第三章為破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，第五章為侵犯財(cái)產(chǎn)罪。［9］一般來(lái)講，侵犯財(cái)產(chǎn)罪是指行為人故意非法地將公私財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，或者故意對(duì)財(cái)物進(jìn)行毀壞的行為。普通背信罪在構(gòu)成要件上與侵犯財(cái)產(chǎn)罪大致上是相符的，而且其他國(guó)家和地區(qū)均將背信罪歸在侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪中。因此將其設(shè)置在第五章中是比較合理的，這也是大多數(shù)人所持的觀點(diǎn)?！缎谭ā分凶锩呐欧乓话阋罁?jù)的是危害程度的大小，背信罪與搶劫罪和詐騙罪的社會(huì)危害性相差不大，所以背信罪作為財(cái)產(chǎn)類的犯罪應(yīng)與搶劫罪、詐騙罪規(guī)定在一起，根據(jù)危害程度的大小，建議將背信罪放置在詐騙罪之后。

（三）法定刑的設(shè)置

1.刑種。首先，背信罪所適用的刑種應(yīng)該排除死刑和無(wú)期徒刑。背信罪屬于非暴力性質(zhì)的犯罪，其危害程度遠(yuǎn)低于搶劫、殺人等具有危險(xiǎn)性的暴力犯罪，因此，對(duì)于背信罪不必使用死刑和無(wú)期徒刑這樣嚴(yán)厲的懲罰。建議以修正案的方式將背信罪納入《刑法》條文中，不建議對(duì)背信罪處比較嚴(yán)厲的刑罰，建議起點(diǎn)刑設(shè)置為罰金刑。其次，普通背信罪應(yīng)并用自由刑與罰金刑，因?yàn)楸承抛锏慕?jīng)濟(jì)性利益比較突出，所以自由刑和罰金刑是比較適合背信罪的。自由刑是剝奪犯罪分子人身自由的一種刑罰，可使其為自己的行為承擔(dān)責(zé)任，也為其再次犯罪起到了預(yù)防作用。罰金刑也可起到懲罰、預(yù)防犯罪的作用。

2.刑度。背信罪會(huì)造成委托人的財(cái)產(chǎn)損失，嚴(yán)重的會(huì)損害委托人的人身利益，降低彼此信任度，長(zhǎng)此以往，會(huì)造成社會(huì)混亂。背信罪的社會(huì)危害程度相當(dāng)于盜竊、詐騙、搶奪等犯罪，因此背信罪的刑度可以比照盜竊，詐騙和搶奪等罪名的刑度，根據(jù)行為人對(duì)委托人造成損失的程度來(lái)決定每一檔的法定刑。一般大多罪名都會(huì)分三檔，以三年為一檔，因此，被背信罪可分為三檔，分別是三年以下，三年到十年，十年以上。

（四）具體條文設(shè)計(jì)

由以上敘述可以總結(jié)出，背信罪的具體條文可以有如下設(shè)計(jì)：例如可以《刑法修正案》的方式，將背信罪納入到《刑法》第五章中，并參照其他考量因素，試對(duì)背信罪條文提出立法構(gòu)想：行為人在為他人處理財(cái)產(chǎn)性事務(wù)時(shí)，違背了與委托人之間的信任關(guān)系，使委托人財(cái)產(chǎn)遭受損失，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金；如果構(gòu)成嚴(yán)重的財(cái)產(chǎn)損失或者對(duì)他人的人身利益構(gòu)成傷害，判定三年到十年的有期徒刑和罰金；犯罪行為導(dǎo)致的后果特別惡劣、不能挽回的情況下處以十年以上的有期徒刑和罰金。［10］