形式自主：有限開放代孕立場(chǎng)的邏輯誤區(qū)

陳龍為

（中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué) 法學(xué)院，北京 100102）

一、問題的提出

代孕，俗稱“借腹生子”，用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)將委托夫妻中丈夫精子注入代孕母的體內(nèi)授精，或?qū)⑷斯づ嘤氖芫鸦蚺咛ブ踩氪心阁w內(nèi)懷孕，待代孕子女出生后由該委托夫妻撫養(yǎng)，并建立親子關(guān)系的一種生育方式[1]。在不孕不育患者激增、失獨(dú)家庭再生育意愿上升等需求刺激下，盡管出于行政管理和衛(wèi)生保障的考慮，我國衛(wèi)生行政部門對(duì)于代孕問題一向持否定態(tài)度，但是代孕事件仍有發(fā)生?；诶孀畲蠡?，代孕黑市往往環(huán)境臟亂，健康條件堪憂。代孕手術(shù)難度高、操作風(fēng)險(xiǎn)性大，會(huì)對(duì)代孕母生命健康帶來極大威脅，一些代孕中介還會(huì)推出“包生男孩”口號(hào)，一旦代孕母生產(chǎn)的是女嬰，還會(huì)面臨“退貨”風(fēng)險(xiǎn)，增加代孕母經(jīng)濟(jì)支出。此外，代孕問題還滋生詐騙罪、偽造國家機(jī)關(guān)證件罪、非法拘禁罪等一系列刑事犯罪，嚴(yán)重影響社會(huì)秩序。

2001 年8 月1 日起正式施行的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《輔助生殖辦法》）中明確禁止代孕的國家立場(chǎng)，第三條規(guī)定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”，但是《輔助生殖辦法》側(cè)重正規(guī)對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、人員的代孕行為打擊，對(duì)于代孕黑中介等缺乏明確執(zhí)法依據(jù)。2015年，《人口與計(jì)劃生育法》修改時(shí)在草案中雖增設(shè)“禁止以任何形式實(shí)施代孕”的規(guī)定，但最終未能得到保留，因此，最高層級(jí)禁止代孕立場(chǎng)的規(guī)范性文件還是《輔助生殖辦法》。該法的立法時(shí)間與目前相差二十余年，一直存在的代孕罰款金額低、打擊范圍狹窄、執(zhí)法成本與實(shí)際打擊效果不成正比等問題均沒有得到法律層面的呼應(yīng)與解決，使得代孕問題常常游走在灰色地帶，成為建設(shè)法治社會(huì)、維護(hù)人民生命和健康安全的一塊頑疾。

二、自由至上主義與形式自主邏輯探析

1.自由至上主義在代孕問題上的立場(chǎng)爭(zhēng)議。盡管我國一直秉承著對(duì)代孕行為堅(jiān)決打擊的立場(chǎng)，但部分學(xué)者對(duì)此提出反對(duì)意見，張?jiān)缕颊J(rèn)為代孕母利用自己子宮的生育功能代孕，是對(duì)身體合理支配的一種方式[2]，曹欽也認(rèn)為個(gè)人為社會(huì)正義做微不足道貢獻(xiàn)而放棄支配自己人身權(quán)利，難以令人接受[3]。針對(duì)委托夫妻一方，張瑩瑩認(rèn)為代孕賦予公民通過醫(yī)療手段恢復(fù)或彌補(bǔ)無法實(shí)現(xiàn)生育的權(quán)利[4]，這些觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)都是個(gè)人權(quán)利在代孕問題上的絕對(duì)化表現(xiàn)，體現(xiàn)自由至上主義立場(chǎng)。

自由至上主義主張個(gè)人擁有近乎絕對(duì)的支配人身財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，致力于通過各種方式培育公民自主能力，促使他們過自主的生活[5]。在不對(duì)其他人的利益和福祉造成損害的前提下，國家應(yīng)當(dāng)保持中立立場(chǎng)，不干預(yù)他們按照各自意愿行使權(quán)利。對(duì)于法律家長(zhǎng)主義維護(hù)私人場(chǎng)域內(nèi)的良善生活[6]并認(rèn)為國家需監(jiān)督個(gè)人實(shí)踐，自由至上主義認(rèn)為個(gè)人完全可以選擇“自以為善”的生活，不能以特定的“善”遏制個(gè)體的“自認(rèn)為善”[7]發(fā)展，即個(gè)人自治不必然反映關(guān)乎人的福祉的基本善，對(duì)于關(guān)乎個(gè)人利益事務(wù)做出的選擇，其他人包括國家在內(nèi)都應(yīng)對(duì)這種選擇加以尊重?；谖蟹蚱夼c代孕母之間自愿簽訂進(jìn)行代孕，由于沒有侵害到其他主體利益，屬于代孕母對(duì)個(gè)人身體的完全支配，不受到國家的干預(yù)。

2.自由至上主義陷入“形式自主”邏輯誤區(qū)初探。對(duì)于部分學(xué)者質(zhì)疑行動(dòng)者在選擇時(shí)自主性受限，在完全成熟理性和獲取充足信息時(shí)會(huì)同意國家干預(yù)的觀點(diǎn)[8]，自由至上主義基于形式自主邏輯認(rèn)為行動(dòng)者依照選擇時(shí)心智狀態(tài)來反思認(rèn)可自己的欲望，除了過程本身獨(dú)立性和行動(dòng)者認(rèn)同外，不存在其他因素決定特定的欲望是否自主[9]，也無法界定不利于個(gè)人良善生活的選擇就是非自主的。

形式自主邏輯下，代孕女性和代孕委托方簽訂自愿契約，形成一方渴望通過先進(jìn)技術(shù)獲得子女，另一方出租子宮資源獲得利益的雙贏關(guān)系。代孕母沒有受到任何外在力量干擾，不存在被物化的因素。在形式自主邏輯下，自愿為他人代孕成為一種女性維護(hù)“自認(rèn)為善”的手段，是對(duì)自己身體權(quán)的自由支配，沒有傷害他人利益。對(duì)于選擇是否成熟理性，形式自主邏輯提前設(shè)定了不存在任何條件制約女性的選擇，女性也明確知曉代孕過程對(duì)于自己權(quán)益的侵害、身體的損傷，屬于行為人一種自主理性、深思熟慮的結(jié)果。

三、代孕選擇上女性完全自主權(quán)的限制條件

形式自主邏輯不對(duì)欲望內(nèi)容做要求，也不對(duì)特殊社會(huì)情況做要求，只認(rèn)為每個(gè)人都有一種追求欲望的形式。但是拋離了個(gè)體在選擇時(shí)所受到的外在因素制約，只承認(rèn)有欲望形式卻不對(duì)欲望結(jié)果限制，存在一定弊病。女性生理身份和階級(jí)剝削使得女性在對(duì)代孕的選擇上并未實(shí)現(xiàn)完整的自主權(quán)，個(gè)體的自主性能否真正得到實(shí)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上不僅取決于個(gè)人的自主選擇能力大小，還取決于個(gè)人在選擇時(shí)是否具有真正自主、不受限制的條件[10]。

1.性別差異限制女性在代孕決定權(quán)上的選擇。婦女的生殖選擇很大程度上是一個(gè)家庭的選擇，而非單個(gè)人的選擇，女性無論怎樣選擇都離不開這個(gè)家庭的決定，尤其是家庭中的男性[10]。雖然新時(shí)代女性接受良好教育并有著強(qiáng)烈自主意識(shí)，但在歷史原因和生理結(jié)構(gòu)差異下，女性卻還處在家庭內(nèi)部尚待改造的舊處境中，使得家庭中的女性處在社會(huì)自主和家庭限制“不自主”的矛盾中。家庭中女性生育權(quán)上的不自主，間接地影響女性選擇代孕獲取經(jīng)濟(jì)利益的不自主。建立在特定類型的兩性關(guān)系與核心家庭結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)的代孕新技術(shù)，實(shí)質(zhì)上又進(jìn)一步加劇封建式和等級(jí)制的殘余重燃[9]。代孕母與其丈夫在參與代孕扮演角色和受到的傷害不同，侵奪女性專屬的身體利益只能以男權(quán)優(yōu)勢(shì)和情感聯(lián)系予以實(shí)現(xiàn)。認(rèn)為全面禁止代孕是對(duì)女性自主權(quán)剝奪的觀點(diǎn)顯然試圖用同一個(gè)抽象的自主性標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)可男性和女性都能因?yàn)樽灾鳈?quán)的徹底解放而獲得生育權(quán)“絕對(duì)獨(dú)立”，加劇女性因?yàn)樾詣e先天條件而遭受更多權(quán)利被剝奪的困境。

2.階層不對(duì)等加劇對(duì)代孕女性選擇的剝削。代孕實(shí)踐中，大多數(shù)代孕行為為商業(yè)代孕，代孕成為女性經(jīng)濟(jì)壓力下面臨的最后選擇。社會(huì)底層?jì)D女不了解代孕過程中極可能出現(xiàn)嚴(yán)重的羊水栓塞、產(chǎn)后出血等危及生命的病癥[11]。然而，委托方和黑市中介卻營(yíng)造和諧美好的代孕環(huán)境吸引底層女性，并利用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)誘使個(gè)體在階層不對(duì)等的情況下簽訂帶有自愿性質(zhì)的代孕合同。一旦生育完成，代孕委托方以嬰兒異常、嬰兒性別不滿意為由拒絕支付相關(guān)費(fèi)用，將嬰兒遺棄給代孕母撫養(yǎng)，代孕母極有可能因無法獲得法律層面保護(hù)遭受“價(jià)值損害性剝削”。以形式自主的邏輯出發(fā)，存在代孕剝削使女性簽訂契約所希望的沒有剝削或者“互惠性剝削”[12]等結(jié)果未實(shí)現(xiàn)，并非選擇代孕的后果。但是，由于社會(huì)階層分化現(xiàn)狀與配套法律缺乏，在中介機(jī)構(gòu)及資本的涉足催化下，一旦代孕合法化后，對(duì)于代孕女性的剝削問題反而會(huì)更加猖獗，無法按照自由至上主義預(yù)先設(shè)想的既能完全保障女性完全的自主權(quán)，還能滿足女性代孕中的身體和經(jīng)濟(jì)利益。

四、代孕女性的自我客體化

梁立智在“代孕女性是否被工具化”問題中提到，任何具有自主性的代孕女性都不會(huì)把自己僅當(dāng)作生殖工具，也不會(huì)允許他人把自己僅當(dāng)作生殖工具[13]，假定理想狀態(tài)下，代孕女性不受前述條件限制，自主為他人代孕，是否能夠證成代孕女性永遠(yuǎn)保留自主意識(shí)，不會(huì)被工具化或自我客體化，需進(jìn)一步商榷。雖然商業(yè)性代孕、以代孕為一種謀生手段的動(dòng)機(jī)占比最大，但是一方面無法確定商業(yè)代孕的女性都是底層?jì)D女，尤其是未婚的大學(xué)生和年輕的工作女性已經(jīng)開始成為代孕市場(chǎng)的“新生力量”，這部分群體僅是有利可圖而非以此謀生為他人代孕；另一方面，既然存在部分女性是基于享樂、彌補(bǔ)的動(dòng)機(jī)，以少償或無償?shù)姆绞教峁┲蟹?wù)，那么，她們自愿受代孕剝削甚至被“工具化”的問題也值得討論。

1.自我客體化在代孕問題上的意涵。心理學(xué)認(rèn)為，女性的一個(gè)或多個(gè)身體部位會(huì)被放大為女性整體形象，受到男性凝視物化，如西歐束腰、中國古代裹小腳等，稱為“性客體化”[14]。生活在性客體化的環(huán)境中，女性常將他人對(duì)自己身體的看法內(nèi)化，內(nèi)生出一種觀察者視角，即“自我客體化”[15]，用第三人稱對(duì)自己形象做出評(píng)價(jià)，把自己視為外表為基礎(chǔ)用來觀察評(píng)判的對(duì)象，并監(jiān)控著自己的身體變化和外在形象。

代孕本質(zhì)上也是將女性某一身體部位無限放大，“生殖座架”下，女性身體成為零散和可以移動(dòng)的生殖部分，完成孵化機(jī)器的使命[16]。身體部位被客體化后，為了防止與代孕胎兒產(chǎn)生親子關(guān)系，代孕女性通常內(nèi)生出觀察者視角，告誡自己接受身體器官被出租用于生育，而非以母親身份生育有自己基因的胎兒的事實(shí)。代孕女性主動(dòng)納入自我客體化過程，努力克制母性本能奔涌的母愛情緒，以提前適應(yīng)生產(chǎn)后與胎兒分離的痛苦。吳梓源認(rèn)為，基于防止以“母親”的身份自居，所有的代孕母親通常都要經(jīng)歷著“自我客體化”，即排在胎兒“不是我”的醫(yī)療系統(tǒng)和社會(huì)生活中[17]。自我客體化最終結(jié)果是代孕女性將成熟、理性的行動(dòng)者需具備的完全自主意識(shí)抽離出來，本應(yīng)在生產(chǎn)后極力反對(duì)嬰兒被奪走的母愛意識(shí)，被自我客體化的方式消磨殆盡，甚至對(duì)生產(chǎn)后自動(dòng)剝離孕母和子女間生育紐帶不會(huì)感到痛苦，反而看作是代孕合同履行環(huán)節(jié)，是雙方自愿性質(zhì)約定的結(jié)果，這不可避免地加深代孕女性消磨自我意識(shí)和走向自我客體化的境遇。

2.自我客體化的本質(zhì)是對(duì)自主意識(shí)的欺騙。這種自我客體化維系的形式自主邏輯，是代孕女性對(duì)自我意識(shí)的一種欺騙。自我欲望的實(shí)現(xiàn)需要得到令自己信賴的理由作支撐，為了繼續(xù)實(shí)現(xiàn)代孕欲望，代孕女性不會(huì)認(rèn)為自己在使用身體空位出租自己的子宮資源，不以工具看待自己，反而一直以其他動(dòng)機(jī)欺騙自己，尋找除“自我客體化”外其他體現(xiàn)個(gè)人理性意志的理由做支撐。然而，代孕女性一旦走上尋找其他理由遮蓋工具化的道路，就已經(jīng)說明其為了實(shí)施代孕行為，甘愿消滅自主意識(shí)，不斷說服著自己在代孕過程中成為工具的事實(shí)。這些理由缺乏實(shí)質(zhì)性自主，無法體現(xiàn)代孕女性的理性審視和考慮，不能支撐起代孕女性放棄人的主體地位來進(jìn)行代孕和自我客體化的選擇理由。

五、從形式自主走向弱實(shí)質(zhì)自主——為全面禁止代孕辯護(hù)

1.弱實(shí)質(zhì)自主的邏輯意涵。強(qiáng)實(shí)質(zhì)自主觀認(rèn)為自主實(shí)質(zhì)性不僅體現(xiàn)為它對(duì)行動(dòng)者所處社會(huì)環(huán)境有特殊要求，更體現(xiàn)在它對(duì)行動(dòng)者應(yīng)該采取的欲望內(nèi)容也有特殊的要求。康德認(rèn)為，“行動(dòng)者只有基于純粹理性自我立法所產(chǎn)生的道德法則在行動(dòng)時(shí)才是真正自主的，即意志的準(zhǔn)則始終能夠同時(shí)用作普遍立法的原則?！盵18]不過，這種要求對(duì)個(gè)人自主附加過高要求，殺人放火、盜竊搶劫等行為雖然違背普遍立法和道德原則，但也是一種自主選擇下采取的行動(dòng)，不能說是一種不自主的。

惠春壽認(rèn)為弱實(shí)質(zhì)自主邏輯更能被接受，弱實(shí)質(zhì)自主沒有完全地限制個(gè)人選擇上的內(nèi)容，只要是基于個(gè)人完整的、成熟的理性思考后做出的自主選擇，欺騙他人還是誠實(shí)守信都能夠體現(xiàn)個(gè)人的自主。弱實(shí)質(zhì)自主只是排除了一部分非自主的特定類型欲望，如選擇成為一名無條件服從主人要求的奴隸是永遠(yuǎn)無法自主的，因其徹底打破了行動(dòng)者的欲望和他自己理性慎思之間的內(nèi)在關(guān)系，是一種自我取消和無法表達(dá)自我真正意志的欲望。判斷選擇是否體現(xiàn)個(gè)人真正自主既要看程序上是否完全給予選擇空間，也要看內(nèi)容上是否體現(xiàn)個(gè)人不被客體化，展示個(gè)人選擇時(shí)的審慎理性思考。

2.弱實(shí)質(zhì)自主追求程序自主和內(nèi)容實(shí)質(zhì)自主的結(jié)合。為了避免女性形象在形式自主邏輯下被割裂成與社會(huì)結(jié)構(gòu)分離的生育工具，代孕選擇時(shí)呈現(xiàn)類似“自愿為奴”的不完整自主性，對(duì)于代孕問題全面禁止還是有限開放的立場(chǎng)應(yīng)當(dāng)以“弱實(shí)質(zhì)自主”邏輯予以闡釋。

第一，完全標(biāo)準(zhǔn)化情境下的程序自主。在弱實(shí)質(zhì)自主邏輯下，程序自主和內(nèi)容實(shí)質(zhì)性自主同等重要，而程序自主意味著自主狀態(tài)并非只是個(gè)人心理狀態(tài)的函項(xiàng)，更是個(gè)人置身于其中的外部狀況的一個(gè)函項(xiàng)[9]。程序是否自主需要結(jié)合選擇情境和影響女性判斷因素，分析情境是否給予女性充足的機(jī)會(huì)，使其能夠自愿地接受或放棄成為代孕女性，需考慮的不只是代孕女性是否有著共同的機(jī)會(huì)參與代孕，更是不愿意代孕的女性也有平等的機(jī)會(huì)拒絕代孕且不受條件限制。法律一旦基于有限開放代孕立場(chǎng)，賦予公民享有自主選擇代孕權(quán)利，囿于外部因素的干預(yù)，女性雖然擁有法定許可下的代孕自主選擇權(quán)，卻并未必然享有實(shí)施這項(xiàng)權(quán)利的能力。不受個(gè)人特征和社會(huì)因素制約以實(shí)現(xiàn)代孕自由能力需要完全標(biāo)準(zhǔn)化情境配套，包括完全成熟的代孕規(guī)范方案出臺(tái)，底層女性的生存問題充分解決，顯著縮小貧富差距，代孕女性獲得充足自尊和社會(huì)平等對(duì)待等等，缺乏標(biāo)準(zhǔn)情境考慮，簡(jiǎn)單認(rèn)為有限開放一定實(shí)現(xiàn)代孕女性自主選擇并不可取。

第二，基于充分理性成熟的內(nèi)容實(shí)質(zhì)性自主。內(nèi)容上能否體現(xiàn)女性基于完全理性的成熟選擇，依然影響選擇的自主表達(dá)。代孕女性即使有充足理由支持選擇代孕，這種理由也并非是理性慎思的結(jié)果，而是采取有意自我欺騙以遮蓋自己被客體化的事實(shí)。作為理性的行動(dòng)者，人們對(duì)所孕子女充滿父愛母愛意識(shí)，秉持生育胎兒承載生命的希望，即使是代孕，母親的身份也不能被隨意割裂，對(duì)胎兒的母愛意識(shí)也不能任由非理性的個(gè)體以自我客體化的方式強(qiáng)行磨滅，這既是對(duì)人是目的而非工具的主體地位的保護(hù)，也是對(duì)家庭價(jià)值的堅(jiān)決維系。

弱實(shí)質(zhì)邏輯下，個(gè)人的完全自主實(shí)現(xiàn)需要結(jié)合程序自主和內(nèi)容實(shí)質(zhì)自主，完全自主應(yīng)當(dāng)是在標(biāo)準(zhǔn)化、沒有其他限制條件的情境下，與個(gè)人所保持的成熟、理性特質(zhì)相匹配，個(gè)人始終保持著理性的思維，綜合考慮各種主客觀因素，慎重地決定判斷。對(duì)于私人場(chǎng)域內(nèi)目前存在的、非基于實(shí)質(zhì)性自主存在的代孕選擇，法律家長(zhǎng)主義需要基于對(duì)個(gè)人按照“弱實(shí)質(zhì)自主”邏輯審慎選擇的要求，在立法層面出臺(tái)更為嚴(yán)格的法律制度對(duì)代孕問題規(guī)制，如在刑法中設(shè)置組織代孕罪懲治代孕黑市問題，對(duì)于各類非法經(jīng)營(yíng)代孕業(yè)務(wù)的代孕中介，執(zhí)法中也要加大懲治措施，最終實(shí)現(xiàn)個(gè)人能夠在私人場(chǎng)域內(nèi)做出更為實(shí)質(zhì)的自主選擇，保障個(gè)人在選擇時(shí)應(yīng)當(dāng)具備的主體地位和行使自主權(quán)的能力。