論數(shù)據(jù)出境安全評估的法律性質(zhì)與救濟(jì)路徑

張凌寒

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)出境安全評估；國家安全；安全審查；行政終局行為

一、問題的提出

數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素價(jià)值的充分釋放取決于流通共享。數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代產(chǎn)品和服務(wù)全球化的背景下，數(shù)據(jù)跨境流動是貿(mào)易活動與國際交流的必然組成部分。企業(yè)、公共部門等數(shù)據(jù)處理者的業(yè)務(wù)都可能存在數(shù)據(jù)跨境需求場景，如中國企業(yè)為國外客戶進(jìn)行跨境數(shù)據(jù)處理，境內(nèi)企業(yè)為境外客戶提供服務(wù)與產(chǎn)品銷售，境外主體訪問、使用境內(nèi)數(shù)據(jù)，國際企業(yè)需要傳輸實(shí)現(xiàn)跨境數(shù)據(jù)共享等。2022年9月開始實(shí)施的《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》（以下簡稱為《辦法》）明確了數(shù)據(jù)出境安全評估的合規(guī)路徑。新規(guī)出臺當(dāng)日，中概股多數(shù)收漲，其中阿里巴巴上漲2.75%，京東上漲2.22%，拼多多上漲0.88%，攜程上漲6.95%，其原因在于規(guī)則的明晰使得監(jiān)管的靴子得以“落地”，成為中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展的利好因素。①

數(shù)據(jù)出境安全評估的結(jié)果決定了數(shù)據(jù)處理者能否進(jìn)行數(shù)據(jù)跨境業(yè)務(wù)。根據(jù)《辦法》第4條的規(guī)定，以下四種情形需要數(shù)據(jù)出境安全評估：一是數(shù)據(jù)處理者向境外提供重要數(shù)據(jù)：二是關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者和處理100萬以上個(gè)人信息的數(shù)據(jù)處理者向境外提供個(gè)人信息；三是自上年1月1日起累計(jì)向境外提供超過10萬人個(gè)人信息或者1萬人敏感個(gè)人信息的數(shù)據(jù)處理者向境外提供個(gè)人信息；四是國家網(wǎng)信部門規(guī)定的其他需要申報(bào)數(shù)據(jù)出境安全評估的情形?；谖覈鴶?shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)模和數(shù)據(jù)處理的量級，可能相當(dāng)數(shù)量的常見跨境數(shù)據(jù)處理活動都會落入《辦法》的調(diào)整范圍。這就決定了一旦數(shù)據(jù)出境安全評估未通過，數(shù)據(jù)處理者的活動會被“按下暫停鍵”，使業(yè)務(wù)開展和經(jīng)營活動陷入被動。

征求意見后正式出臺的《辦法》已對數(shù)據(jù)出境安全評估結(jié)果新增了救濟(jì)條款，但救濟(jì)路徑還不夠明確。數(shù)據(jù)處理者申請數(shù)據(jù)出境安全評估的結(jié)果有通過安全評估、申報(bào)不予受理以及未通過安全評估三種情況。相較于《辦法》的征求意見稿，《辦法》第13條新增規(guī)定，數(shù)據(jù)處理者對評估結(jié)果有異議的，可以在收到評估結(jié)果15個(gè)工作日內(nèi)向國家網(wǎng)信部門申請復(fù)評，復(fù)評結(jié)果為最終結(jié)論。這一條款為對數(shù)據(jù)出境安全評估結(jié)果有異議的數(shù)據(jù)處理者提供了一定的救濟(jì)。在理論和實(shí)踐層面，數(shù)據(jù)出境安全評估的法律性質(zhì)與救濟(jì)路徑仍存在諸多亟待厘清的疑問。數(shù)據(jù)出境安全評估的復(fù)評結(jié)果作為“最終結(jié)論”表述的法律含義是什么？這是否意味著數(shù)據(jù)出境安全評估的復(fù)評結(jié)果可以免受行政復(fù)議與行政訴訟？如果可以免受行政復(fù)議與行政訴訟，那么這種前置性的數(shù)據(jù)出境安全評估法律性質(zhì)是什么？如果可以行政復(fù)議，是否意味著復(fù)評的終局效力實(shí)際上流于形式？如果可以行政訴訟，那么數(shù)據(jù)出境安全評估的初評與復(fù)評的關(guān)系如何界定，哪個(gè)應(yīng)作為可訴的具體行政行為？這些問題如果無法在實(shí)踐中明確，勢必造成數(shù)據(jù)處理者權(quán)利的不確定性，并帶來難以落地的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

討論數(shù)據(jù)出境安全評估的救濟(jì)路徑，一方面可在實(shí)踐上回應(yīng)數(shù)據(jù)出境具體制度落地的問題；另一方面在理論上嘗試探究，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)治理基礎(chǔ)手段的評估制度對行政法理論的挑戰(zhàn)，以及如何對其進(jìn)行法律定性并融入傳統(tǒng)行政法框架。本文的內(nèi)容圍繞如下思路展開：首先梳理現(xiàn)有法律框架下的評估制度，厘清數(shù)據(jù)出境安全評估在制度意義與法律效力方面的特點(diǎn)。安全評估作為具體行政行為卻為何結(jié)果為“最終結(jié)論”，需探討兩種可能的理論解釋以及與其對應(yīng)的救濟(jì)模式。下文分別根據(jù)模式一和模式二展開討論，一方面分析兩種解釋模式下如何進(jìn)行理論與法律上的修正，另一方面討論初評與復(fù)評關(guān)系、法律救濟(jì)路徑類型化等實(shí)踐問題。

二、安全評估的法律性質(zhì)及其可能的救濟(jì)模式

數(shù)據(jù)出境安全評估與我國現(xiàn)有的諸多風(fēng)險(xiǎn)評估、影響評估、安全評估相比，在法律依據(jù)、評估主體、法律效果方面均具有一定獨(dú)特性。數(shù)據(jù)出境安全評估由法律設(shè)定并由規(guī)章設(shè)定具體規(guī)則，從法律性質(zhì)的角度考察，并非國家行為、安全審查制度，因具備具體行政行為的實(shí)質(zhì)性要素，法律屬性應(yīng)為具體行政行為。但安全評估作為具體行政行為，卻在《辦法》中規(guī)定評估結(jié)果為“最終結(jié)論”，這引發(fā)了理論困惑，需以不同的模式探討可能的理論解釋。

（一）安全評估的制度特點(diǎn)

數(shù)據(jù)出境安全評估制度相較已有的評估制度，具有兩個(gè)重要的制度特點(diǎn)：其一，從評估制度設(shè)立的考量標(biāo)準(zhǔn)上來說，數(shù)據(jù)出境安全評估主要基于國家安全的考量，而現(xiàn)有的評估制度多被作為一個(gè)事實(shí)發(fā)現(xiàn)工具，以科學(xué)性作為考量標(biāo)準(zhǔn)。其二，從評估制度的效力來說，數(shù)據(jù)出境安全評估結(jié)果直接具有法律效力。而現(xiàn)有的評估制度一般分為組織評估與作出決定兩個(gè)環(huán)節(jié)，基于組織評估的結(jié)果，經(jīng)由相關(guān)考量作出評估決定。

1.蘊(yùn)含極強(qiáng)的國家安全考量

評估制度是風(fēng)險(xiǎn)社會治理應(yīng)運(yùn)而生的制度。評估制度作為治理手段應(yīng)用于事前與事中節(jié)點(diǎn)，以應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的不確定性、復(fù)雜性與多發(fā)性，目的在于增強(qiáng)相關(guān)活動的可控性、可信度和安全性，因此廣泛適用于金融監(jiān)管、食品安全、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域。評估制度的廣泛應(yīng)用體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)社會的規(guī)制理論與實(shí)踐特點(diǎn)，從強(qiáng)調(diào)“命令——控制型”的行政規(guī)制、強(qiáng)調(diào)行政的高權(quán)性和行政相對人的服從，發(fā)展為利用多方知識、信息、資源和能力形成政府與相對人等多主體的多元協(xié)同治理。數(shù)據(jù)出境安全評估制度盡管也以應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)為制度目的，但主要考量的是國家安全領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)。

風(fēng)險(xiǎn)評估往往被作為一門客觀理性的科學(xué)評估，為制定管理政策提供知識，通過量化方法建立概率性的因果關(guān)系。因此一般要求評估忠于科學(xué)，避免個(gè)人偏好、政策考慮對評估的不當(dāng)干擾，確保價(jià)值中立?，F(xiàn)有評估制度中較為典型的有環(huán)境影響評價(jià)、食品安全評估等。由于評估活動的高度技術(shù)性，《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）規(guī)定，食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門成立由醫(yī)學(xué)、農(nóng)業(yè)、食品、營養(yǎng)等方面專家組成的食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估專家委員會具體負(fù)責(zé)。起草《食品安全法》并擔(dān)任國家食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估委員會主任的陳君石院士亦明確指出，風(fēng)險(xiǎn)評估“是一個(gè)由科學(xué)家獨(dú)立完成的純科學(xué)技術(shù)過程，不受其他因素的影響”①。

在科技發(fā)展中，基于科學(xué)性的風(fēng)險(xiǎn)評估起到了重要的推動作用。1972年美國國會組建科技評估辦公室，開啟專家預(yù)警式科技評估模式，技術(shù)專家對科技產(chǎn)品特征與應(yīng)用后果進(jìn)行評估，并為立法機(jī)關(guān)財(cái)政資源配置與科技監(jiān)管政策制定提供基于科技事實(shí)分析的專家報(bào)告。②食品安全、環(huán)境影響這類風(fēng)險(xiǎn)評估將事實(shí)發(fā)現(xiàn)作為主要任務(wù)，將成本效益分析等帶有政策權(quán)衡的活動放在后續(xù)程序（如審批、許可）中進(jìn)行，確保科學(xué)的部分分析更加客觀，政策的部分權(quán)衡更加清晰，以期在科學(xué)決策的基礎(chǔ)上使民主機(jī)制與法律制度能夠更好結(jié)合。

與科學(xué)性的風(fēng)險(xiǎn)評估相比，數(shù)據(jù)出境安全評估標(biāo)準(zhǔn)包含大量的國家安全考量?！掇k法》中表述數(shù)據(jù)出境安全評估的制度目的是“保護(hù)個(gè)人信息權(quán)益，維護(hù)國家安全和社會公共利益，促進(jìn)數(shù)據(jù)跨境安全、自由流動”①?！掇k法》第8條、第9條也體現(xiàn)出，數(shù)據(jù)出境安全評估的標(biāo)準(zhǔn)包括網(wǎng)絡(luò)安全環(huán)境等技術(shù)性因素，但更為重要的是考量數(shù)據(jù)安全保護(hù)政策法規(guī)、法律制度、政策環(huán)境可能發(fā)生的變化等國家安全因素。世界各國在數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)均呈現(xiàn)不同程度政治先行的特點(diǎn)。如歐盟的跨境流動政策對數(shù)據(jù)接收方“充分保護(hù)水平”的認(rèn)定要考慮第三國的法治、人權(quán)和自由狀況、有關(guān)國家安全和公共安全領(lǐng)域的立法以及有效的司法和行政救濟(jì)。這些要求的相關(guān)概念具有高度政治色彩，范圍廣泛且模糊，缺乏可操作性。有學(xué)者直言，歐盟的“充分保護(hù)水平”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中存在公共安全、國防、國家安全和刑事犯罪的相關(guān)立法評價(jià)，這些毫無疑問屬于國家主權(quán)問題，對第三國的這些立法進(jìn)行審查勢必引起爭議。②

在我國實(shí)踐中，數(shù)據(jù)跨境流動也往往和國家安全審查交織在一起，制度目的類似且制度內(nèi)容有交叉之處。我國2022年實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》第7條要求“掌握超過100萬用戶個(gè)人信息的網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者赴國外上市”需要進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)安全審查。《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡稱《個(gè)人信息保護(hù)法》）和《辦法》也要求處理100萬以上的個(gè)人信息處理者將數(shù)據(jù)本地化存儲，數(shù)據(jù)出境需要經(jīng)過網(wǎng)信部門的出境安全評估。當(dāng)數(shù)據(jù)以數(shù)據(jù)處理者需要赴國外上市的形式出境，應(yīng)該既申請網(wǎng)絡(luò)安全審查又申請數(shù)據(jù)出境安全評估，還是只申請二者之一即可呢？目前實(shí)踐中尚無定論。除此之外，考察網(wǎng)絡(luò)安全審查的內(nèi)容與數(shù)據(jù)出境安全評估的標(biāo)準(zhǔn)，二者也有較多的重合之處。

由此可見，數(shù)據(jù)出境安全評估的標(biāo)準(zhǔn)包含了國家安全等因素，與其他評估制度具有較為明確的技術(shù)指標(biāo)與評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)相比具有較大差異。

2.具有獨(dú)立直接的法律效力

我國法律制度中的評估制度多作為申請行政許可的必要條件，性質(zhì)上屬于過程性行為，而數(shù)據(jù)出境安全評估則為一個(gè)具有獨(dú)立的、直接的法律效力的制度。依據(jù)《辦法》相關(guān)條款，可將安全評估的流程分為適用分析、申報(bào)準(zhǔn)備、受理決定、進(jìn)行評估、申請復(fù)評、重新評估等環(huán)節(jié)。評估結(jié)果書面通知數(shù)據(jù)處理者。

法律一般將涉及風(fēng)險(xiǎn)評估的決策劃分為事實(shí)探究和政策形成兩個(gè)階段，即首先通過評估制度將具體事務(wù)在科學(xué)層面的事實(shí)與風(fēng)險(xiǎn)厘清，方可通過利益衡平作出后續(xù)的監(jiān)管決策，實(shí)踐法律賦予的職權(quán)。如環(huán)境影響評價(jià)是對可能影響環(huán)境的工程建設(shè)和開發(fā)活動，預(yù)先進(jìn)行調(diào)查、預(yù)測和評價(jià)，提出環(huán)境影響及防治方案的報(bào)告，經(jīng)主管部門審查和批準(zhǔn)后才能進(jìn)行建設(shè)的法律制度。③與此類似，《食品安全法》規(guī)定的食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估是對食品、食品添加劑和食品相關(guān)產(chǎn)品中生物性、化學(xué)性和物理性危害進(jìn)行評估，作出是否允許生產(chǎn)的監(jiān)管決策，則是衡量了危害性和可接受性的判斷結(jié)果。

數(shù)據(jù)出境安全評估結(jié)果則直接對相對人發(fā)生法律效力。原因在于，安全評估標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)是利益權(quán)衡之后的結(jié)果，如安全評估事項(xiàng)就包括對風(fēng)險(xiǎn)衡量之后的判斷，如“出境中和出境后遭到泄露、篡改、丟失、破壞、轉(zhuǎn)移或者被非法獲取、非法利用等風(fēng)險(xiǎn)”。換句話說，其評估事項(xiàng)本身就是若干個(gè)“風(fēng)險(xiǎn)評估”的集合。也是基于此，安全評估結(jié)果具有獨(dú)立的、直接的法律效力，不通過數(shù)據(jù)出境安全評估無法開展數(shù)據(jù)出境活動。

相比之下，互聯(lián)網(wǎng)治理領(lǐng)域的其他評估制度多作為行政許可的必要條件。如互聯(lián)網(wǎng)新聞信息評估是作為互聯(lián)網(wǎng)新聞信息許可的必要條件，評估申請人的信息安全管理制度和技術(shù)保障措施，以確定其風(fēng)險(xiǎn)等級。①

綜上所述，在我國現(xiàn)有的評估制度體系中，數(shù)據(jù)出境安全評估具有較為鮮明的制度特點(diǎn)。其一，數(shù)據(jù)出境安全評估的標(biāo)準(zhǔn)包含大量國家安全的考量，與網(wǎng)絡(luò)安全審查制度有一定的交叉之處。但其他多數(shù)評估制度以專業(yè)性、科學(xué)性作為評估標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行科學(xué)事實(shí)的判斷。其二，數(shù)據(jù)出境安全評估制度是一個(gè)獨(dú)立的法律制度，其評估結(jié)果直接決定相對人權(quán)利與義務(wù)，具有類似行政許可的效力。而其他多數(shù)評估制度或是行政許可的條件之一，或?yàn)樾姓Q策提供正當(dāng)性合理性依據(jù)?；谝陨蟽蓚€(gè)特點(diǎn)，進(jìn)一步引發(fā)了對于數(shù)據(jù)出境安全評估法律性質(zhì)的討論。

（二）安全評估的法律性質(zhì)

數(shù)據(jù)出境安全評估的法律性質(zhì)是什么？由于其是新興制度所以尚未在學(xué)界展開充分討論。基于上文分析的特點(diǎn)，安全評估事項(xiàng)與國家安全高度相關(guān)，這是否使其性質(zhì)不再是一個(gè)行政行為？本部分比較安全評估與國家行為、安全審查制度，可得出安全評估與安全審查在制度功能與適用范圍方面存在一定的重合，但性質(zhì)仍是一個(gè)具體行政行為。

1.安全評估不是國家行為

國家行為是指國務(wù)院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國家的名義實(shí)施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)等行為。①國家行為在不同的國家有著不同的稱呼。英國稱為“國家行為”（act of state），法國和日本稱為“統(tǒng)治行為”（acte de gouvernement），美國稱為“政治行為”或“政治問題”（political ques-tions），國家行為免受司法審查已經(jīng)成為各國通例。②判斷一個(gè)行為是否為國家行為，主要看這個(gè)行為是否以政治上的利益為目的，是否涉及國家主權(quán)和整體上的國家利益。③雖然各國未形成國家行為的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但基于各國理論和我國實(shí)踐，一般認(rèn)為國家行為是具有較強(qiáng)的政治性，實(shí)施主體多為國防、外交等有明確法律授權(quán)的機(jī)關(guān)，并以國家的名義實(shí)施的行為。

第一，數(shù)據(jù)出境安全評估并非以國家名義實(shí)施的行為。實(shí)施國家行為的特定國家機(jī)關(guān)是國務(wù)院、中央軍事委員會、國防部、外交部，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)宣布緊急狀態(tài)的國家機(jī)關(guān)。根據(jù)最高人民法院行政審判庭的觀點(diǎn)，實(shí)施國家行為的特定國家機(jī)關(guān)僅指國務(wù)院、中央軍事委員會、國防部、外交部以及特別情況下的省一級人民政府。④即使實(shí)踐中可能落到具體行政部門，但因主要行為對象多為境外個(gè)人、組織和國家，因此具有高度的國家代表性，如海關(guān)、外交、公安的出入境管理部門等。數(shù)據(jù)出境安全評估決定是以國家網(wǎng)信部門的名義作出，主要針對的對象是境內(nèi)的數(shù)據(jù)處理者，顯然并非以國家名義對境外對象作出的行為。

第二，數(shù)據(jù)出境安全評估的適用情形并非全部具有較強(qiáng)的國家安全因素考量?！掇k法》第4條所要求進(jìn)行數(shù)據(jù)出境安全評估的情形中，第一種情形數(shù)據(jù)處理者向境外提供重要數(shù)據(jù)和第二種情形關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者提供信息，基于《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）、《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）的規(guī)定可能涉及國家安全。但第三種情形“自上年1月1日起累計(jì)向境外提供10萬人個(gè)人信息或者1萬人敏感個(gè)人信息”僅在《個(gè)人信息保護(hù)法》中有規(guī)定，更多體現(xiàn)保護(hù)個(gè)人信息權(quán)益的制度目標(biāo)，并非完全為國家安全考量。

2.安全評估并非安全審查

數(shù)據(jù)出境安全評估與安全審查制度功能相似，并有一定交叉重合之處，但在法律依據(jù)、實(shí)施主體、適用情形、審查或者評估要素、工作程序、法律效果上都有較大差異。

第一，從法律依據(jù)來看.安全審查是以國家安全審查為上位概念，網(wǎng)絡(luò)安全審查、數(shù)據(jù)安全審查為具體制度的制度體系。數(shù)據(jù)出境安全評估則是數(shù)據(jù)跨境流動制度體系的具體制度，安全評估、認(rèn)證和跨境標(biāo)準(zhǔn)合同構(gòu)成了數(shù)據(jù)跨境的三個(gè)并行具體制度。尤其是安全評估需企業(yè)基于商業(yè)活動自行申請，安全審查則由監(jiān)管機(jī)構(gòu)主動發(fā)起，因此分屬不同的制度，這也在相關(guān)主管機(jī)構(gòu)的機(jī)構(gòu)設(shè)置當(dāng)中得到了體現(xiàn)。但與此同時(shí)，數(shù)據(jù)出境安全評估又與數(shù)據(jù)安全審查存在重合，如赴境外上市的企業(yè)如果已經(jīng)通過網(wǎng)絡(luò)安全審查，是否還需要再進(jìn)行安全評估？數(shù)據(jù)安全審查的制度目標(biāo)在于國家安全，但安全評估的制度價(jià)值雖然蘊(yùn)含國家安全考量，但也仍以日常數(shù)據(jù)跨境的商業(yè)活動為主要適用場景，因此仍須分別進(jìn)行。

第二，從考察事項(xiàng)及適用場景來看，安全審查更為復(fù)雜。結(jié)合《數(shù)據(jù)安全法》的條文表述及近期對滴滴出行等多家企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)安全審查，數(shù)據(jù)安全審查的適用范圍將涵蓋全鏈路、全周期的數(shù)據(jù)處理行為（如收集、傳輸、共享、融合等）。除此之外，安全審查的適用情形除了涉及數(shù)據(jù)出境場景，還可能涉及外商投資等其他領(lǐng)域?！毒W(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》第22條第2款指出，國家對數(shù)據(jù)安全審查、外商投資安全審查另有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合其規(guī)定。換言之，網(wǎng)絡(luò)安全審查的適用范圍并不限于《辦法》中列出的數(shù)據(jù)出境安全評估的情形。今后，監(jiān)管部門可能會在數(shù)據(jù)安全、外商投資相關(guān)審查辦法中提出網(wǎng)絡(luò)安全審查的要求。數(shù)據(jù)出境安全評估則主要是為了滿足數(shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)管需求，目的在于防范國家安全、數(shù)據(jù)安全、個(gè)人信息權(quán)益等面臨的風(fēng)險(xiǎn)。

第三，從實(shí)施主體上看，數(shù)據(jù)出境安全評估的主體是國家網(wǎng)信部門，而安全審查則涉及中央國家機(jī)關(guān)與國家安全審查的所有部門。《中華人民共和國國家安全法》（以下簡稱《國家安全法》）第60條明確賦予中央國家機(jī)關(guān)各部門行使國家安全審查職責(zé)，各部門可依法作出國家安全審查決定或者提出安全審查意見并監(jiān)督執(zhí)行。在網(wǎng)信部門內(nèi)部，有專門的網(wǎng)絡(luò)審查安全辦公室。①數(shù)據(jù)出境安全評估則由國家網(wǎng)信部門受理申報(bào)后，根據(jù)申報(bào)情況組織國務(wù)院有關(guān)部門、省級網(wǎng)信部門、專門機(jī)構(gòu)等進(jìn)行安全評估。

綜上所述，數(shù)據(jù)出境安全評估制度盡管與數(shù)據(jù)安全審查功能相似，且適用條件有一定的交叉重合，但并非同一個(gè)制度?！稊?shù)據(jù)安全法》第24條規(guī)定的“依法作出的安全審查決定為最終決定”是不是《辦法》規(guī)定的“安全評估復(fù)評結(jié)論為最終結(jié)論”的法律依據(jù)，后續(xù)將予以展開討論。

3.安全評估是具體行政行為

數(shù)據(jù)出境安全評估符合行政行為的要素。根據(jù)一般理論和司法實(shí)踐，具體行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。②數(shù)據(jù)出境安全評估符合具體行政行為的四要素：

第一，安全評估是由國家網(wǎng)信部門實(shí)施的行為，這符合具體行政行為的主體要素。2014年國務(wù)院頒布《國務(wù)院關(guān)于授予國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理工作的通知》以來，網(wǎng)信部門密集地出臺規(guī)章與規(guī)范性文件。2022年國家網(wǎng)信辦成立執(zhí)法局，并于9月就《網(wǎng)信部門行政執(zhí)法程序規(guī)定（征求意見稿）》公開征求意見。這些進(jìn)一步明確了網(wǎng)信部門具有獨(dú)立制定部門規(guī)章和開展行政執(zhí)法的行政主體地位。

第二，安全評估是國家網(wǎng)信部門行使行政權(quán)力所為的單方行為，這符合具體行政行為的成立要素。即該行為無需對方同意，僅行政機(jī)關(guān)單方即可決定，且決定后即發(fā)生法律效力。數(shù)據(jù)出境安全評估是針對數(shù)據(jù)處理者，就數(shù)據(jù)出境的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)數(shù)據(jù)處理者是否可以開展數(shù)據(jù)出境活動的單方行為。根據(jù)《辦法》第4條規(guī)定，凡是有相關(guān)情形的數(shù)據(jù)出境處理者，在數(shù)據(jù)出境之前，都需申請數(shù)據(jù)出境安全評估，由網(wǎng)信部門評估數(shù)據(jù)出境活動可能對國家安全、公共利益、個(gè)人或者組織合法權(quán)益帶來的風(fēng)險(xiǎn)。評估決定由網(wǎng)信部門單方作出，并直接決定數(shù)據(jù)處理者是否可以繼續(xù)從事數(shù)據(jù)出境活動。

第三，安全評估是對從事數(shù)據(jù)出境業(yè)務(wù)的數(shù)據(jù)處理者實(shí)施的行為，這符合具體行政行為對特定的公民、法人或者其他組織作出的對象要素。安全評估適用的數(shù)據(jù)處理者范圍可分為靜態(tài)和動態(tài)兩類標(biāo)準(zhǔn)。靜態(tài)即指關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者和涉及處理100萬人以上的個(gè)人信息處理者，從主體角度要求數(shù)據(jù)出境業(yè)務(wù)需要通過安全評估實(shí)施。在中國市場，100萬人以上是較為容易達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，各大應(yīng)用市場的APP下載量顯示極少有低于100萬量級的個(gè)人信息處理者。動態(tài)條件則指自上年1月1日起累計(jì)向境外提供10萬個(gè)人信息和1萬敏感個(gè)人信息的數(shù)據(jù)處理者向境外提供個(gè)人信息。在當(dāng)年內(nèi)累計(jì)的跨境個(gè)人信息數(shù)據(jù)流動達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也仍然較為容易。

第四，安全評估是直接對特定數(shù)據(jù)處理者的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的行為，這符合具體行政行為的內(nèi)容要素。通過評估即可進(jìn)行數(shù)據(jù)出境業(yè)務(wù)，未通過評估則需中止數(shù)據(jù)出境業(yè)務(wù)。從法律效果的角度來看，安全評估的法律效果表現(xiàn)于外部，針對特定的數(shù)據(jù)處理者，安全評估對數(shù)據(jù)出境活動的效力本身即存在，無需借助于其他行政行為。除了通過安全評估的情形，還有未申請、未通過或已通過但情形變更的三種情形，對應(yīng)三種法律效果：一是數(shù)據(jù)處理者如不通過數(shù)據(jù)出境安全評估不可進(jìn)行數(shù)據(jù)出境，需申請復(fù)評；二是之前通過評估后因情形變化不再符合安全管理要求的，“數(shù)據(jù)處理者終止數(shù)據(jù)出境活動”①；三是“違反本辦法向境外提供數(shù)據(jù)的”，任何組織和個(gè)人可向省級以上網(wǎng)信部門舉報(bào)。②由此可見，數(shù)據(jù)出境安全評估結(jié)果具有實(shí)質(zhì)上決定相對人是否可以進(jìn)行數(shù)據(jù)出境活動的法律效果。

綜上，數(shù)據(jù)出境安全評估的法律性質(zhì)仍是具體行政行為，甚至是授益性行政行為?！芭袛嘁粋€(gè)行為是否屬于行政法律行為，重要的是它的法律效果，而非實(shí)施依據(jù)?！雹蹍^(qū)分一個(gè)行為是否屬于行政處理、是否構(gòu)成法律行為，不能只看名稱，而要看其所涉事項(xiàng)和實(shí)際影響。④通過安全評估，數(shù)據(jù)處理者被準(zhǔn)予實(shí)施數(shù)據(jù)出境行為，這是在《個(gè)人信息保護(hù)法》明確規(guī)定相關(guān)數(shù)據(jù)應(yīng)該本地化存儲的前提下，對其數(shù)據(jù)出境行為的“解禁”。

（三）小結(jié)：基于法律性質(zhì)的可能救濟(jì)模式

數(shù)據(jù)出境安全評估的法律性質(zhì)應(yīng)為行政行為，但這一結(jié)論又與數(shù)據(jù)出境安全評估復(fù)評結(jié)果為“最終結(jié)論”存在制度上的不協(xié)調(diào)之處。存在以下困惑需要進(jìn)一步討論：如果數(shù)據(jù)出境安全評估的法律性質(zhì)是行政行為，數(shù)據(jù)出境安全評估的復(fù)評結(jié)果為“最終結(jié)論”的法律含義是什么？不同的答案引向了不同的可能性。

第一，如果“最終結(jié)論”的法律含義是數(shù)據(jù)出境安全評估是終局行為，不可進(jìn)行行政復(fù)議和行政訴訟，然而這并不滿足現(xiàn)行法律關(guān)于終局行政行為的既有規(guī)定。這就需要討論，為何數(shù)據(jù)出境安全評估是一個(gè)終局性的行政行為？

第二，如果“最終結(jié)論”的法律含義是復(fù)評結(jié)論，僅僅是國家網(wǎng)信部門內(nèi)部的最終結(jié)論，數(shù)據(jù)出境安全評估是一個(gè)可以復(fù)議可以訴訟的行政行為，那么如何進(jìn)行行政復(fù)議和行政訴訟救濟(jì)呢？

綜上所述，如果數(shù)據(jù)出境安全評估的法律性質(zhì)是行政行為，那么其復(fù)評結(jié)果為何“最終結(jié)論”即令人疑惑。本文將在第二、三部分探究“最終結(jié)論”的法律含義并進(jìn)一步分析數(shù)據(jù)出境安全評估救濟(jì)路徑。

三、模式選擇一：基于“不可訴性”的分析

如果數(shù)據(jù)出境安全評估復(fù)評結(jié)論為“最終結(jié)論”的法律含義是數(shù)據(jù)出境安全評估不可訴，那么，安全評估不可訴的法律與理論依據(jù)是什么？本節(jié)分情形討論安全評估作為行政終局行為的理論基礎(chǔ)與法律依據(jù)，提出安全評估的不可訴性的法律依據(jù)應(yīng)通過修改法律或擴(kuò)張解釋在法律層面予以明確。此外，動態(tài)累計(jì)情形的個(gè)人信息出境安全評估在數(shù)字經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中具有普遍性，這使得為此種情形的安全評估設(shè)置一定的救濟(jì)路徑成為必要。

（一）“最終結(jié)論”為不可訴性指向安全評估為行政終局行為

數(shù)據(jù)出境安全評估復(fù)評結(jié)果為“最終結(jié)論”的一個(gè)可能解釋是指行政機(jī)關(guān)的行為是終局行為，效力由行政機(jī)關(guān)最終決定，不受法院的司法審查而具有不可訴性。根據(jù)《辦法》的規(guī)定，國家網(wǎng)信部門應(yīng)當(dāng)自向數(shù)據(jù)處理者發(fā)出書面受理通知書之日起45個(gè)工作日內(nèi)完成數(shù)據(jù)出境安全評估；情況復(fù)雜或者需要補(bǔ)充、更正材料的，可以適當(dāng)延長并告知數(shù)據(jù)處理者預(yù)計(jì)延長的時(shí)間。數(shù)據(jù)處理者對評估結(jié)果有異議的，可以在收到評估結(jié)果15個(gè)工作日內(nèi)向國家網(wǎng)信部門申請復(fù)評，復(fù)評結(jié)果為最終結(jié)論。故討論數(shù)據(jù)出境安全評估的復(fù)評是終局性行政行為，是指在數(shù)據(jù)出境安全評估與復(fù)評之后，行政機(jī)關(guān)不再作出其他行政行為，相對人也不可以向法院起訴，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。

類似的具有終局效力的制度在互聯(lián)網(wǎng)治理制度中并非唯一，但其并不直接決定相對人權(quán)利義務(wù)。如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》要求算法推薦服務(wù)提供者進(jìn)行算法備案，《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》要求區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者進(jìn)行區(qū)塊鏈信息服務(wù)備案。兩種備案的程序相似：如材料齊全則發(fā)放備案編號并公布備案信息，材料不齊全的不予備案并說明理由。①盡管相關(guān)規(guī)章未規(guī)定行政機(jī)關(guān)的后續(xù)行為，但實(shí)踐中相對人往往在當(dāng)次備案沒有通過的情況下，會申請下一批次備案。在《辦法》征求意見過程中，有學(xué)者提出如沒有復(fù)評結(jié)果之后的后續(xù)行為，則可能相對人會選擇更改目的、方式、范圍、種類等內(nèi)容，根據(jù)《辦法》第14條的規(guī)定作為新的數(shù)據(jù)出境安全評估申請而規(guī)避第13條的“最終結(jié)論”規(guī)定。但在《辦法》現(xiàn)有條文中并未規(guī)定行政機(jī)關(guān)后續(xù)的行為，因此可理解為第13條的“最終結(jié)論”即為終局行為。

哪些行為屬于終局行為不受司法審查需要有法律的明確規(guī)定。《辦法》作為部門規(guī)章顯然并無此權(quán)限，而《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》和《個(gè)人信息保護(hù)法》中雖然多次提及數(shù)據(jù)出境安全評估制度，但一般限于需要評估的情形，并未涉及評估效力的問題。因此，只能考察數(shù)據(jù)安全出境評估是否符合《行政訴訟法》相關(guān)法律規(guī)定的不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。《行政訴訟法》第13條第1款規(guī)定：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項(xiàng)提起的訴訟：（一）國防、外交等國家行為；（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定；（四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用（中華人民共和國行政訴訟法）的解釋》第1條也詳細(xì)列舉了九項(xiàng)不具有可訴性的行為。①經(jīng)過法條梳理，安全評估并無明確適用條款，因此只可能歸于《行政訴訟法》第13條第1款第4項(xiàng)所規(guī)定的“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為”。那么，下文將進(jìn)一步尋找安全評估作為行政終局行為的法律依據(jù)，就其可能的理由展開討論。

（二）安全評估是否符合行政終局行為的情形？

某一行為是否屬于行政終局行為應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的特征，滿足特定的條件。雖然從形式而言，法律可以規(guī)定一些行政行為由行政機(jī)關(guān)最終來裁決，從而排除司法審查，但從實(shí)質(zhì)法治層面分析，立法者不能隨意設(shè)定行政終局行為。從我國行政訴訟法學(xué)理和實(shí)務(wù)主流觀點(diǎn)來分析，行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為具有五個(gè)特征：一是涉及國家重要機(jī)密，一旦進(jìn)入訴訟，會嚴(yán)重?fù)p害國家利益；二是具有極強(qiáng)的專業(yè)性，需要非常專門的知識、經(jīng)驗(yàn)和技能，以至于法院沒有能力進(jìn)行審查；三是不可能或者極少可能侵犯相對人的權(quán)益；四是已經(jīng)有近乎司法程序的行政程序作保障，以至于司法救濟(jì)沒有必要；五是因不可抗力，使得司法救濟(jì)不可能。②為此，有必要靈活處理個(gè)人利益與國家利益，局部調(diào)整司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，排除對這些行為的訴訟。那么數(shù)據(jù)出境安全評估是否符合這幾種情形呢？

第一，數(shù)據(jù)出境安全評估是否符合“涉及國家重要機(jī)密，一旦進(jìn)入訴訟，會嚴(yán)重?fù)p害國家利益”的特征？這需要分具體情況來分別對待。從類型而言，數(shù)據(jù)出境安全評估的啟動大致分為兩類，第一類是基于安全價(jià)值的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施和重要數(shù)據(jù)的出境，這可能與國家秘密相關(guān)?！掇k法》第19條定義重要數(shù)據(jù)，是指“一旦遭到篡改、破壞、泄露或者非法獲取、非法利用等，可能危害國家安全、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、社會穩(wěn)定、公共健康和安全等的數(shù)據(jù)”。第一類分類可能與國家安全、國家利益相關(guān)，但并不當(dāng)然屬于“涉及國家重要機(jī)密”的情形。第二類則是基于一定規(guī)模的個(gè)人信息的數(shù)據(jù)出境安全評估，一般情況很難說涉及“國家重要機(jī)密”。

第二，數(shù)據(jù)出境安全評估是否符合“不可能或者極少可能侵犯相對人的權(quán)益”？根據(jù)前文分析，按照《辦法》需進(jìn)行數(shù)據(jù)出境安全評估的情形，“未申請、未通過或已通過但情形變更的三種情形，數(shù)據(jù)處理者不能開展數(shù)據(jù)出境活動”。③數(shù)據(jù)出境安全評估具有實(shí)質(zhì)上準(zhǔn)許相對人是否可以進(jìn)行數(shù)據(jù)出境活動的法律效果。因此，安全評估結(jié)果一旦出錯，一定會影響到數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)跨境活動，很難不對相對人權(quán)益產(chǎn)生影響。

第三，數(shù)據(jù)出境安全評估是否滿足“已經(jīng)有近乎司法程序的行政程序作保障，以至于司法救濟(jì)沒有必要”的特征？這就需要分析我國《辦法》對數(shù)據(jù)出境安全評估的具體程序。對于該程序，《辦法》第11條、第12條、第13條作了極為簡單的規(guī)定，如材料不全的要求相對人補(bǔ)充更正材料、評估的期限、以及復(fù)評程序。對于數(shù)據(jù)處理者所享有的基本權(quán)利，比如評估之后能否獲得證據(jù)文件和理由說明的權(quán)利，并未作任何規(guī)定。顯而易見的是，目前的數(shù)據(jù)出境安全評估程序遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是“近乎司法程序的行政程序，以至于司法救濟(jì)沒有必要”。安全評估是一個(gè)單方行為，并非行政機(jī)關(guān)居間裁決，相對人也一般只有提交材料和申請復(fù)評的權(quán)利，并無“近乎司法程序的行政程序”?？梢?，基于此理由主張數(shù)據(jù)出境安全評估屬于行政終局行為的觀點(diǎn)不成立。

第四，數(shù)據(jù)出境安全評估是否符合“具有極強(qiáng)的專業(yè)性，以至于法院沒有能力進(jìn)行審查”？數(shù)據(jù)出境安全評估具有較強(qiáng)的專業(yè)性。數(shù)據(jù)出境安全一方面涉及數(shù)據(jù)處理行為的應(yīng)用場景，結(jié)果具有較強(qiáng)的技術(shù)性，另一方面涉及對國家安全、公共利益、個(gè)人信息權(quán)益保障等不確定性概念的判斷，因此具有較強(qiáng)的專業(yè)性?！掇k法》中評估的工作由國家網(wǎng)信部門組織國務(wù)院有關(guān)部門、省級網(wǎng)信部門、專門機(jī)構(gòu)等進(jìn)行，落地可能由網(wǎng)信部門組織國家互聯(lián)網(wǎng)安全中心進(jìn)行評估，法院很有可能不具有相關(guān)專業(yè)能力進(jìn)行審查。

綜上，數(shù)據(jù)出境安全評估可能成為終局行政行為的理由有二：其一，可能因涉及國家秘密，進(jìn)入訴訟會損害國家利益；其二，具有極強(qiáng)的專業(yè)性以至于法院沒有能力審查。那么，這兩個(gè)原因是否適用于《辦法》規(guī)定的安全評估呢？

（三）安全評估因國家安全例外而成為行政終局

數(shù)據(jù)出境安全評估因?yàn)楹畏N原因成為終局行政行為？最可能的法律依據(jù)是因?yàn)榘踩u估涉及國家安全因而進(jìn)入“國家秘密”范疇而無法進(jìn)入訴訟，否則會損害國家利益。在我國總體國家安全觀中，數(shù)據(jù)安全是國家安全的重要組成部分。至于推論的第二個(gè)理由，安全評估僅可能因評估具有極強(qiáng)的專業(yè)性，以至于法院沒有能力進(jìn)行審查而成為行政終局行為。但目前并無法律的明確規(guī)定，涉及重大的行政訴訟制度，在權(quán)力來源上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握，即法律授權(quán)應(yīng)當(dāng)作出直接而明確的規(guī)定。

安全評估的三種適用情形均事關(guān)國家安全。第一種情形，向境外提供重要數(shù)據(jù)需安全評估與國家安全密切相關(guān)，并在相關(guān)法律層面有明確規(guī)定?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第37條明確要求關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者向境外提供重要數(shù)據(jù)需要進(jìn)行安全評估。《數(shù)據(jù)安全法》第31條重申了以上立場，并在此基礎(chǔ)上將其他數(shù)據(jù)處理者向境外提供重要數(shù)據(jù)所適用的具體出境安全管理辦法交“由國家網(wǎng)信部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定”。《辦法》第19條對重要數(shù)據(jù)作出的定義：“本辦法所稱重要數(shù)據(jù)，是指一旦遭到篡改、破壞、泄露或者非法獲取、非法利用等，可能危害國家安全、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、社會穩(wěn)定、公共健康和安全等的數(shù)據(jù)?！边@些法律規(guī)定充分體現(xiàn)了重要數(shù)據(jù)對于國家安全的重大意義。

第二種情形，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者向境外提供個(gè)人信息，同樣基于國家安全的考量需要評估。由于關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者的數(shù)據(jù)活動本身就事關(guān)網(wǎng)絡(luò)安全國家利益，此主體實(shí)施的數(shù)據(jù)處理行為都需要更為嚴(yán)格的安全評估。

第三種情形，處理100萬以上個(gè)人信息的數(shù)據(jù)處理者和自上年1月1日起累計(jì)向境外提供超過10萬人個(gè)人信息和1萬人敏感個(gè)人信息的處理者。《個(gè)人信息保護(hù)法》第40條是處理個(gè)人信息達(dá)到國家網(wǎng)信部門規(guī)定數(shù)量即應(yīng)進(jìn)行數(shù)據(jù)出境安全評估的法律依據(jù)。①達(dá)到一定量級的個(gè)人信息處理如果發(fā)生重大網(wǎng)絡(luò)安全事件，在我國法律體系中被列為與重要數(shù)據(jù)安全事件同等級別的事件。在《關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護(hù)條例》中明確將二者并列，②與此類似，《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》也將重要數(shù)據(jù)、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施與大量個(gè)人信息的風(fēng)險(xiǎn)并列。③因此基于體系性解釋，第三種情形適用的安全評估也同樣基于國家安全例外，成為行政終局行為。

涉及國家安全的行政行為免受司法審查在國內(nèi)外也有相似制度。在國內(nèi)，因涉及國家安全而不可訴的是我國法律規(guī)定的對于恐怖組織和人員的認(rèn)定決定?！吨腥A人民共和國反恐怖主義法》賦予了國家反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)認(rèn)定恐怖活動組織和人員的權(quán)力。該法同時(shí)規(guī)定，被認(rèn)定的恐怖活動組織和人員對認(rèn)定不服的，可以通過國家反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的辦事機(jī)構(gòu)申請復(fù)核。國家反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行復(fù)核。復(fù)核決定為最終決定。在國外，也有因數(shù)據(jù)跨境流動涉及國家安全而免受司法審查的制度。歐盟2020年實(shí)施《外國直接投資審查框架條例》，將數(shù)據(jù)出境活動納入審查范圍，提出成員國應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注涉及“取得敏感資料（包括個(gè)人數(shù)據(jù)）或控制這些資料信息能力”的投資領(lǐng)域。2018年8月，美國總統(tǒng)特朗普簽署了《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，F(xiàn)IRRMA）重點(diǎn)之一就是關(guān)注和應(yīng)對外國投資交易中高風(fēng)險(xiǎn)敏感數(shù)據(jù)對國家安全的影響。該法一是界定影響國家安全的高風(fēng)險(xiǎn)敏感數(shù)據(jù)的范圍；二是將涉及這些高風(fēng)險(xiǎn)敏感數(shù)據(jù)的外國非控制性投資納入外資安全審查范圍。④

綜上所述，數(shù)據(jù)出境安全評估的復(fù)評結(jié)果為“最終結(jié)論”的理由是安全評估基于國家安全原因成為行政終局行為。但仍存在問題需要探討：第一，現(xiàn)有法律并無明確規(guī)定涉及國家安全即可能構(gòu)成行政終局行為，數(shù)據(jù)出境安全評估的復(fù)評結(jié)論為最終結(jié)論的理由與依據(jù)仍不充分。第二，在現(xiàn)有數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)模下，絕大多數(shù)數(shù)據(jù)出境活動落入了安全評估的適用情形，如何在保證國家安全的前提下給予相對人一定的救濟(jì)？

（四）安全評估作為行政終局行為的救濟(jì)路徑

盡管安全評估基于國家安全考量應(yīng)作為行政終局行為，但仍應(yīng)及時(shí)在法律層面進(jìn)行修改賦予其明確法律依據(jù)。考慮到我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)模，絕大多數(shù)數(shù)據(jù)出境落入了安全評估適用范圍。對于最普遍常見的數(shù)據(jù)出境活動，有必要基于數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考慮給予其一定的救濟(jì)路徑。

1.基于國家安全作為行政終局行為應(yīng)及時(shí)在法律層面予以修改回應(yīng)

安全評估因?yàn)樯婕皣野踩庥谒痉▽彶?，其在理論上與國內(nèi)外司法實(shí)踐中可獲得解釋，但在法律層面仍需明確依據(jù)。安全評估的復(fù)評結(jié)論為“最終結(jié)論”與《數(shù)據(jù)安全法》第24條規(guī)定“數(shù)據(jù)安全審查的決定為最終決定”盡管都涉及國家安全且均免于司法審查，但法律依據(jù)并不相同。

數(shù)據(jù)安全審查的決定為最終決定，并不能成為出境安全評估的復(fù)評結(jié)論為最終結(jié)論的法律依據(jù)。盡管數(shù)據(jù)安全審查與數(shù)據(jù)出境安全評估在制度目的和適用情形上有諸多相似之處，但不可忽略其設(shè)立的根本目的和法律依據(jù)有本質(zhì)不同。一是在設(shè)計(jì)的根本目的上，安全評估是為了常態(tài)的數(shù)據(jù)跨境流動活動，安全審查則是為了應(yīng)對非常態(tài)的“影響或者可能影響國家安全”的情形。換句話說，安全評估是為了避免正常商業(yè)活動中數(shù)據(jù)出境可能造成的國家安全和個(gè)人信息風(fēng)險(xiǎn)，但安全審查一旦啟動意味著國家安全已經(jīng)存在出現(xiàn)問題的高度可能性。二是在行為結(jié)果上，安全評估的結(jié)果為通過或未通過，安全審查的結(jié)果則是決定。換句話說，安全評估滿足評估事項(xiàng)要求即可通過，而安全審查則是有了影響國家安全的情形才啟動，目的在于探究其對國家安全影響的嚴(yán)重程度。三是在法律依據(jù)上，安全評估是具體行政行為，即使存在高度國家安全考量，但在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下與行政相對人的日常經(jīng)營活動密切關(guān)聯(lián)，仍應(yīng)在行政法框架內(nèi)予以規(guī)范。數(shù)據(jù)安全審查是國家安全審查的具體制度，與網(wǎng)絡(luò)安全審查并列，其具有高度政治性、不可預(yù)測性，無需遵循行政正當(dāng)程序，無需說明理由且并無期限限制，本質(zhì)上是以國家安全目的為導(dǎo)向的行為?；诖巳c(diǎn)理由，《數(shù)據(jù)安全法》第24條規(guī)定的數(shù)據(jù)安全審查決定為最終決定，并非安全評估的結(jié)論為最終結(jié)論的法律依據(jù)。

因此，涉及國家安全而免于司法審查仍需要法律層面的規(guī)定，以消解對于《辦法》作為規(guī)章的立法權(quán)限的質(zhì)疑。針對此問題，有兩條路徑可供選擇，一是對法律中行政終局行為予以有權(quán)的擴(kuò)張性解釋。數(shù)據(jù)出境安全評估是由規(guī)章設(shè)立的，如果直接規(guī)定其具有不可訴性，《辦法》作為部門規(guī)章并不具有超出法律進(jìn)行擴(kuò)張解釋的權(quán)限。未來或應(yīng)在法律中明確規(guī)定，或?qū)Α缎姓V訟法》第13條作出具有權(quán)限的擴(kuò)張性解釋。二是對“國家安全例外”免于審查作出法律層面的明確規(guī)定。如果數(shù)據(jù)出境安全評估具有不可訴性的原因是國家安全的考慮，則需要在未來《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》的修改或其他相關(guān)法律的制定中予以明確。安全評估是國家網(wǎng)信部門在履行行政管理職能過程中作出的行政行為。目前已有的規(guī)定中，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國行政訴訟法）的解釋》（法釋[2018]1號）第1條、第2條，可豁免行政司法審查的公權(quán)力行為是國家安全等機(jī)關(guān)實(shí)施的刑事領(lǐng)域相關(guān)行為。因此，如何與美國、歐盟一樣在數(shù)據(jù)跨境流動中也在一定場景適用“國家安全例外”，應(yīng)在法律中及時(shí)修訂予以回應(yīng)。

2.基于數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要應(yīng)對一定情形的安全評估設(shè)置必要救濟(jì)途徑

基于數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，《辦法》規(guī)定的安全評估適用的第三種情形“自上年1月1日起累計(jì)向境外提供超過10萬人個(gè)人信息或者1萬人敏感個(gè)人信息的數(shù)據(jù)處理者向境外提供個(gè)人信息”應(yīng)設(shè)置必要的救濟(jì)途徑。

首先，此種情形落入安全評估是基于國家安全的考量，但也囊括了大多數(shù)日常的數(shù)據(jù)出境活動。基于《個(gè)人信息保護(hù)法》第40條的“一定規(guī)模個(gè)人信息處理者”落人安全評估，既包含靜態(tài)規(guī)模情形，也包括動態(tài)數(shù)量情形。靜態(tài)規(guī)模情形是指“處理100萬以上個(gè)人信息的數(shù)據(jù)處理者”，其中的處理是包含所有數(shù)據(jù)處理方式。動態(tài)數(shù)量情形是指“自上年1月1日起累計(jì)向境外提供超過10萬人個(gè)人信息或者1萬人敏感個(gè)人信息的數(shù)據(jù)處理者向境外提供個(gè)人信息”，僅指數(shù)據(jù)出境的數(shù)量。當(dāng)一個(gè)企業(yè)或者公共部門有跨境業(yè)務(wù)時(shí)，按照我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的用戶規(guī)模，上述動態(tài)數(shù)量情形是極為容易達(dá)到的。因此，安全評估的適用情形實(shí)際上囊括了大多數(shù)日常的數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的數(shù)據(jù)出境活動。

其次，動態(tài)數(shù)量的情形由于其數(shù)量要求較低成為安全評估的常態(tài)，可能涉及海量的從事數(shù)據(jù)跨境業(yè)務(wù)的行政相對人，應(yīng)基于數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考慮設(shè)置一定的救濟(jì)路徑。在消費(fèi)、投資、外貿(mào)作為三駕馬車的中國經(jīng)濟(jì)中，涉及數(shù)據(jù)跨境的不僅包括互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，也包括有跨境業(yè)務(wù)的傳統(tǒng)企業(yè)，以及保險(xiǎn)、金融、醫(yī)院、高校等。在這種情況下，基于數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展應(yīng)對的需要，為安全評估設(shè)置一定的救濟(jì)即成為必要。此外，安全評估是數(shù)據(jù)跨境的主要途徑，即使蘊(yùn)含國家安全考量，也應(yīng)更為明晰可預(yù)測，避免公眾對于具體行政行為“安全例外”濫用的憂慮。國家網(wǎng)信部門應(yīng)盡快出臺評估指南，對評估中的各種程序環(huán)節(jié)事前作出安排，對評估標(biāo)準(zhǔn)如何落地作出具體規(guī)定，可以形成對裁量權(quán)行使的自我約束，此外應(yīng)加強(qiáng)評估過程的透明度。

最后，不僅應(yīng)區(qū)隔安全評估與安全審查，而且應(yīng)明晰各個(gè)不同數(shù)據(jù)出境方式的適用情形，盡快實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)出境制度的合理化與體系化。常理來說，適用于普遍數(shù)據(jù)跨境流動活動的安全評估與安全審查應(yīng)有明確的區(qū)別。國家安全審查制度的優(yōu)勢在于具有較強(qiáng)靈活性以應(yīng)對國家安全的復(fù)雜性與不可預(yù)測性。數(shù)據(jù)出境安全評估則包含著安全考量也包含著個(gè)人信息保護(hù)考量，而個(gè)人信息權(quán)益保護(hù)的制度目的也可通過數(shù)據(jù)出境制度中的標(biāo)準(zhǔn)合同與認(rèn)證制度實(shí)現(xiàn)。過于強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)出境安全評估中的安全評估事項(xiàng)，可能造成制度適用場景的重合和制度比較優(yōu)勢無法充分發(fā)揮的后果。

四、模式選擇二：以限縮解釋為中心的分析

如果將“最終結(jié)論”理解為復(fù)評結(jié)果僅僅是國家網(wǎng)信部門作出的最終結(jié)論，而非不可訴的行政終局行為，則面臨著更為嚴(yán)峻的行政復(fù)議與行政訴訟救濟(jì)的實(shí)質(zhì)性困難。

（一）“最終結(jié)論”的限縮解釋

數(shù)據(jù)出境安全評估復(fù)評結(jié)果為“最終結(jié)論”的第二個(gè)可能解釋是對“最終結(jié)論”作出限縮性解釋，即最終結(jié)論并不指評估結(jié)論是行政終局行為，僅僅指復(fù)評結(jié)果是國家網(wǎng)信部門作出的最終結(jié)論，數(shù)據(jù)出境安全評估的相對人可以對數(shù)據(jù)出境安全評估的結(jié)果提起行政復(fù)議或行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)。通過對比《辦法》的征求意見稿和正式稿，《辦法》明確了評估不同環(huán)節(jié)的程序性要求，并增加了復(fù)評程序，意在為相對人提供更為明確的指引和一定的救濟(jì)路徑。一是《辦法》的正式稿明確了省級網(wǎng)信部門是接受申請的主體，且明確了省級網(wǎng)信部門完成完備性查驗(yàn)的時(shí)間要求及材料補(bǔ)正程序，以及明確了該完備性查驗(yàn)的時(shí)間是不計(jì)算在國家網(wǎng)信部門作出正式受理的時(shí)間之內(nèi)的。二是《辦法》正式稿提供了申報(bào)材料不符合要求時(shí)的補(bǔ)正程序，明確了數(shù)據(jù)出境安全評估的完成時(shí)間期限為發(fā)出書面受理通知書之日起45日。三是《辦法》增加了數(shù)據(jù)處理者申請復(fù)評的權(quán)利，以及復(fù)評的法律效力。然而，在海量的數(shù)據(jù)出境安全評估涌來之后，《辦法》中較為粗略的規(guī)定必然面臨實(shí)踐中細(xì)化規(guī)則的要求。在大量的數(shù)據(jù)出境安全評估結(jié)果產(chǎn)生之后，當(dāng)事人或存在尋求行政復(fù)議和行政訴訟救濟(jì)的較大需求。

（二）行政復(fù)議救濟(jì)的困境

假設(shè)數(shù)據(jù)出境安全評估可以行政復(fù)議救濟(jì)，有兩項(xiàng)突出優(yōu)點(diǎn)：一是行政復(fù)議范圍遠(yuǎn)大于行政訴訟，根據(jù)概括性條款，行政相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，也可以申請行政復(fù)議。二是行政復(fù)議向行政機(jī)關(guān)提起，而數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域的爭議需要有管理經(jīng)驗(yàn)和專門知識方可判定，行政機(jī)關(guān)比法院更為適合從事糾紛解決的工作。但數(shù)據(jù)出境安全評估如可進(jìn)行行政復(fù)議，則存在以下困境：

第一，數(shù)據(jù)出境安全評估如進(jìn)行復(fù)議，缺乏層級監(jiān)督關(guān)系，主要通過審查具體行政行為的合法性和適當(dāng)性，為受到行政侵權(quán)的公民、法人和其他組織提供法律救濟(jì)。數(shù)據(jù)出境安全評估是由國家網(wǎng)信部門作出的具體行政行為，如果進(jìn)行復(fù)議，是否仍由國家網(wǎng)信部門進(jìn)行復(fù)議？國家網(wǎng)信部門作出的結(jié)論，不可能交給國務(wù)院，或者由本部門行政復(fù)議？根據(jù)《行政復(fù)議法》規(guī)定：“對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請復(fù)議?！痹跀?shù)據(jù)出境安全評估制度中，省級網(wǎng)信部門并不作出評估決定，其職責(zé)只是在時(shí)間要求內(nèi)完成完備性查驗(yàn)以及依照程序補(bǔ)正材料。數(shù)據(jù)出境安全評估仍由國家網(wǎng)信部門組織并作出評估決定。因此，如果可以申請行政復(fù)議，則應(yīng)由相對人向國家網(wǎng)信部門申請行政復(fù)議。但經(jīng)過了數(shù)據(jù)出境安全評估和復(fù)評，再次向國家網(wǎng)信部門申請復(fù)議，等于一個(gè)部門審查行政行為三次，是否具有實(shí)際意義？數(shù)據(jù)處理者對行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決。但目前以數(shù)據(jù)出境安全評估可能產(chǎn)生的體量判斷，國務(wù)院很難專門設(shè)置部門和組織專業(yè)隊(duì)伍對數(shù)據(jù)出境安全評估作出最終決定。

第二，如果可以進(jìn)行行政復(fù)議，數(shù)據(jù)出境安全評估與復(fù)評的關(guān)系如何？評估和復(fù)評應(yīng)該作為一個(gè)行政行為還是兩個(gè)行政行為？我國法律存在類似的復(fù)評、復(fù)核制度。如公安部2008年《道路交通事故處理程序規(guī)定》規(guī)定，當(dāng)事人對道路交通事故認(rèn)定有異議的，可以在規(guī)定期限內(nèi)書面提出復(fù)核申請；上一級公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)予以審查，并作出復(fù)核結(jié)論。《中華人民共和國教師法》第39條規(guī)定，教師對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴。在這些制度中，均是相對人向上一級行政機(jī)關(guān)提出復(fù)核、申訴，并不符合數(shù)據(jù)出境安全評估仍然向國家網(wǎng)信部門申請復(fù)評的情形。《辦法》也未提供數(shù)據(jù)出境安全評估的行政復(fù)議救濟(jì)路徑。因此，如相對人可以提起行政訴訟救濟(jì)，應(yīng)將數(shù)據(jù)出境安全評估與復(fù)評作為一個(gè)整體的行政行為。

可以預(yù)見，未來對安全評估允許復(fù)議面臨著實(shí)質(zhì)性的困難。國家網(wǎng)信部門并不適合同時(shí)作為作出評估決定和對評估決定復(fù)議的機(jī)關(guān)，國務(wù)院設(shè)置相關(guān)部門作為復(fù)議機(jī)關(guān)難以實(shí)現(xiàn)。

（三）司法救濟(jì)的實(shí)踐難題

司法審查也是傳統(tǒng)行政法的核心支柱，具有確保行政機(jī)關(guān)遵循立法機(jī)關(guān)的意志、避免行政機(jī)關(guān)被利益集團(tuán)俘獲、促進(jìn)行政決策的合理性、增進(jìn)行政決策的透明度和保證公眾參與等制衡行政權(quán)力的功能。①但是，司法審查制度的確立、運(yùn)轉(zhuǎn)多少會減損行政權(quán)的效率，這是不言而喻的事實(shí)。②因此數(shù)據(jù)出境安全評估如果可以申請司法救濟(jì)，也存在實(shí)踐中亟待解決的實(shí)際困難：

第一，專業(yè)性過強(qiáng)司法審查力有不逮。數(shù)據(jù)出境安全評估涉及專業(yè)數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡(luò)安全知識，又涉及模糊的國家安全考量與不確定概念，世界各國均存在不同程度的專業(yè)力量不足問題。以歐盟為例，歐盟委員會即使擁有技術(shù)專長的官僚和高水平律師團(tuán)隊(duì)，也無法準(zhǔn)確認(rèn)定“充分性認(rèn)定”中需要確認(rèn)的第三國立法的保護(hù)水平：歐洲人權(quán)法院往往也需要數(shù)年時(shí)間才能對監(jiān)控案件作出判決；對于海量的數(shù)據(jù)工作，歐盟已有其他繁重任務(wù)、人手嚴(yán)重不足且對國家安全立法缺乏專業(yè)能力的數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)無力應(yīng)對。歐盟評估主體的“能力赤字”，使得“充分保護(hù)水平”的評估呈碎片化趨勢。③基于該數(shù)據(jù)評估的復(fù)雜性、專業(yè)性，司法機(jī)關(guān)存在實(shí)質(zhì)審查上的困難。即使可以進(jìn)行司法審查，法院應(yīng)從司法實(shí)踐倫理出發(fā)，通過設(shè)定合法性標(biāo)準(zhǔn)與程序性義務(wù)對明顯具有不合理情形的評估結(jié)論作出甄別和判斷。第二，如果進(jìn)行數(shù)據(jù)出境安全評估的司法審查，實(shí)際中的第三人制度如何實(shí)踐？我國《行政訴訟法》第29條規(guī)定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟?！比鐢?shù)據(jù)處理者向法院提起對國家網(wǎng)信部門的行政訴訟，涉及個(gè)人信息權(quán)益的第三人是否應(yīng)被通知參加訴訟？“超過10萬人個(gè)人信息和1萬人個(gè)人敏感信息出境”也使得潛在的第三人數(shù)量過多，不可能實(shí)現(xiàn)行政訴訟第三人的訴訟制度。

因此，如果數(shù)據(jù)出境安全評估可以獲得后續(xù)的行政訴訟救濟(jì)，仍有實(shí)質(zhì)性的現(xiàn)實(shí)困難。法院不能裁決安全評估決定的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，可能僅能就評估部門是否遵循了正當(dāng)程序原則進(jìn)行審查。由于安全評估具有國家安全考量，不應(yīng)對安全評估結(jié)論作出實(shí)質(zhì)性審查。但是，可以在司法審查層面考察程序的合法性，是否遵循了時(shí)限要求與透明度要求，這是具體行為行政正當(dāng)程序的重要體現(xiàn)。

余論

數(shù)據(jù)出境安全評估與我國現(xiàn)有的諸多風(fēng)險(xiǎn)評估、影響評估、安全評估相比，在法律依據(jù)、評估主體、法律效果方面均具有一定獨(dú)特性。數(shù)據(jù)出境安全評估由法律設(shè)定并由規(guī)章設(shè)定具體規(guī)則，從法律性質(zhì)的角度考察，并非國家行為、安全審查制度，因具備具體行政行為的實(shí)質(zhì)性要素，法律屬性應(yīng)為具體行政行為。作為一種具體行政行為，數(shù)據(jù)出境安全評估的復(fù)評結(jié)果為“最終結(jié)論”的法律含義是什么？不同的答案引向了不同的可能性。第一，如果“最終結(jié)論”的法律含義是數(shù)據(jù)出境安全評估是終局行為，不可進(jìn)行行政復(fù)議和行政訴訟，《辦法》作為規(guī)章并無權(quán)限規(guī)定。數(shù)據(jù)出境安全評估基于國家安全例外成為行政終局行為，在法律系統(tǒng)內(nèi)達(dá)成自洽仍需進(jìn)行制度修改或擴(kuò)張解釋。對于可能海量的常態(tài)化的基于動態(tài)數(shù)量的個(gè)人信息出境安全評估情形，應(yīng)考慮提高安全評估透明度，出臺指南并提供一定的救濟(jì)路徑。第二，如果“最終結(jié)論”的法律含義是復(fù)評結(jié)論僅僅是國家網(wǎng)信部門作出最終結(jié)論，數(shù)據(jù)出境安全評估是一個(gè)可以復(fù)議可以訴訟的行政行為，則面臨復(fù)議與訴訟的實(shí)質(zhì)性障礙。安全評估基于復(fù)議主體等問題應(yīng)免于行政復(fù)議，但對于基于動態(tài)數(shù)量情形的個(gè)人信息出境安全評估，應(yīng)允許對于程序正當(dāng)性的司法審查。但司法審查專業(yè)力量不足的問題，以及行政訴訟中第三人制度如何實(shí)踐都有待進(jìn)一步討論。

互聯(lián)網(wǎng)治理領(lǐng)域近年來的治理手段給傳統(tǒng)行政法理論提出了諸多挑戰(zhàn)，數(shù)據(jù)出境安全評估制度的救濟(jì)問題僅僅是管中窺豹。應(yīng)對國家安全、網(wǎng)絡(luò)安全與數(shù)據(jù)安全的風(fēng)險(xiǎn)，各種安全審查、安全評估制度被廣泛應(yīng)用，但其程序、權(quán)利義務(wù)、救濟(jì)方式大多缺乏詳細(xì)的法律規(guī)定。由于網(wǎng)絡(luò)安全與數(shù)據(jù)安全的特殊性，在政府采購、數(shù)據(jù)跨境、外資審查等大量領(lǐng)域存在國家安全例外，但其具體標(biāo)準(zhǔn)模糊，救濟(jì)路徑不明。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這些規(guī)則將日益成為影響公民、法人的重要制度，亟待學(xué)界的進(jìn)一步深入研究。

（責(zé)任編輯：王玎）