入境接收搬運(yùn)毒品行為的定性

王暉

一、基本案情

被告人何某某、黃某某均為香港居民，兩人均供稱在香港實(shí)施過多起毒品犯罪。2019年4月上旬，張某某（香港居民，另案處理）以30萬元港幣的報(bào)酬，雇傭何某某幫其到內(nèi)地接運(yùn)并處理一批毒品。4月13日，張某某指使何某某租下某小區(qū)C棟1603房（以下簡稱“C1603房”）和A棟1805房（以下簡稱“A1805房”）。4月14日，何某某聯(lián)系黃某某從香港入境到深圳，按張某某的安排，駕車到惠州市惠陽區(qū)，從一輛商務(wù)車接下四個(gè)藏匿有毒品的大箱子，搬到C1603房存放，后將數(shù)量發(fā)信息告訴張某某。4月20日至4月24日，何某某、黃某某連續(xù)三天從香港入境，打開之前存放在C1603房的四個(gè)大箱子，取出其中的“木塊”，分批次拉到A1805房，使用鉗子、螺絲刀等工具進(jìn)行拆卸。經(jīng)拆卸，每一塊“木塊”均拆出兩包相同規(guī)格包裝的毒品，每包重約250克。

4月24日，兩被告人準(zhǔn)備返回香港時(shí)被公安機(jī)關(guān)抓獲。公安機(jī)關(guān)當(dāng)場繳獲C1603房和A1805房鑰匙，并在2套房內(nèi)共繳獲377塊（袋）毒品，凈重93681.92克，每塊（袋）均檢出可卡因成分，含量為66.24g/100g—80.53g/100g不等。香港警務(wù)處毒品調(diào)查科于2019年4月26日拘捕張某某，查獲約60千克可卡因，并以販毒罪起訴張某某，案件在香港高等法院審理。一審法院判處何某某、黃某某構(gòu)成走私、販賣毒品罪。被告人提起上訴。二審階段，檢察機(jī)關(guān)通知公安機(jī)關(guān)提供法庭審判所需證據(jù)材料。公安機(jī)關(guān)根據(jù)《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第95條開展個(gè)案司法協(xié)助，但未提取到張某某的供述和其在香港犯罪其他證據(jù)材料。

二、分歧意見

被告人何某某、黃某某從香港入境內(nèi)地接收、搬運(yùn)、拆卸毒品的行為，觸犯了刑法第347條規(guī)定無爭議。但是，根據(jù)最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》（以下簡稱《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（三）》）第1條，刑法第347條是選擇性罪名，對同一宗毒品實(shí)施了法條中的多種犯罪行為，并有相應(yīng)確鑿證據(jù)證實(shí)的，應(yīng)當(dāng)按照所實(shí)施犯罪行為的性質(zhì)，依次選擇適用走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的罪名。對于本案中，認(rèn)定何某某、黃某某的具體罪名有五種意見：

第一種意見認(rèn)為，何某某、黃某某構(gòu)成走私、販賣毒品罪。兩人受張某某雇請，均從事過毒品犯罪，知道本案涉案毒品是張某某將運(yùn)往香港進(jìn)行販賣的。兩人所實(shí)施的犯罪行為實(shí)際上是張某某走私、販賣毒品中的一個(gè)環(huán)節(jié)，應(yīng)與張某某團(tuán)伙走私、販賣毒品犯罪進(jìn)行整體評價(jià)，而不應(yīng)割裂開來。

第二種意見認(rèn)為，何某某、黃某某構(gòu)成走私、販賣、運(yùn)輸毒品罪。兩人除了實(shí)施上述走私、販賣的行為外，還實(shí)施了接運(yùn)毒品到某小區(qū)并搬送上下樓的行為，毒品發(fā)生了位置移動，還應(yīng)當(dāng)增加認(rèn)定構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。

第三種意見認(rèn)為，何某某、黃某某構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。兩人拆卸、搬運(yùn)毒品的目的，只有主觀供述，尚未付諸實(shí)施，不能將還未發(fā)生的目的行為，當(dāng)成認(rèn)定走私、販賣毒品罪的理由，故只能對搬運(yùn)行為進(jìn)行評價(jià)。

第四種意見認(rèn)為，何某某、黃某某構(gòu)成販賣毒品罪。兩人明知毒品數(shù)量巨大，且知道實(shí)施的搬運(yùn)、拆卸行為是販賣行為的一個(gè)部分，屬于牽連行為，不單獨(dú)評價(jià)，故定販賣毒品罪。

第五種意見認(rèn)為，何某某、黃某某構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪。兩人明知毒品運(yùn)送到香港販賣，依然受雇入境，實(shí)施接收、搬運(yùn)、拆卸毒品的行為。兩人實(shí)施的行為，是張某某共同販賣毒品犯罪中的一個(gè)部分，且接收搬運(yùn)毒品應(yīng)當(dāng)單獨(dú)評價(jià)。

三、評析意見

上述五種分歧意見，爭議的焦點(diǎn)是如何認(rèn)定本案的具體罪名，即現(xiàn)有證據(jù)證明的具體接收、搬運(yùn)、拆卸行為，應(yīng)當(dāng)定性為刑法第347條中的哪種行為。爭議的焦點(diǎn)既涉及走私、販賣、運(yùn)輸三種犯罪行為的證明和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，還涉及行為之間的牽連吸收、共同犯罪等問題。本文認(rèn)同第五種意見，分析如下：

（一）不構(gòu)成走私毒品罪

根據(jù)《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（三）》，刑法第347條中的“走私”是指明知是毒品而非法將其運(yùn)輸、攜帶、寄遞進(jìn)出國（邊）境的行為。直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的毒品，或者在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運(yùn)輸、收購、販賣毒品的，以走私毒品罪立案追訴。有觀點(diǎn)認(rèn)為，何某某、黃某某兩人從香港入境處理毒品，且明知毒品可能運(yùn)往香港，可以據(jù)此推定構(gòu)成走私毒品罪，更何況兩人是張某某犯罪團(tuán)伙成員，張某某在香港遙控操控犯罪，應(yīng)當(dāng)與張某某犯罪團(tuán)伙進(jìn)行整體評價(jià)，共同構(gòu)成走私毒品罪。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)雖然能夠證實(shí)兩人與張某某實(shí)施了共同犯罪，卻無法將共同犯罪認(rèn)定為走私毒品罪。

三人具有共同犯罪故意，但無法證實(shí)是走私毒品的犯意。張某某直接雇請何某某處理毒品，黃某某受何某某糾集參與本案，兩人均知道受張某某雇請入境處理毒品，被承諾給予報(bào)酬，均承認(rèn)曾在香港幫張某某實(shí)施過拆卸、運(yùn)送毒品可卡因的犯罪行為，并且在拆卸、搬運(yùn)等處理過程中，看到拆卸出的袋裝可卡因，進(jìn)一步知道處理的是毒品。兩人明知處理的是毒品，依然受張某某雇請實(shí)施系列毒品犯罪行為，張某某、何某某、黃某某已經(jīng)達(dá)成毒品犯罪的犯意聯(lián)絡(luò)，形成共同犯罪的故意。但是，這種處理毒品的共同故意，既可以狹義理解為搬運(yùn)、拆卸毒品的故意，也可以進(jìn)一步解讀為販賣、運(yùn)輸毒品的故意，不能想當(dāng)然地認(rèn)為是走私毒品的故意。并且，目前在案證明走私故意的證據(jù)只有兩人供述，其中不乏猜測語言“可能運(yùn)送往香港”。兩人雖然具有概括或者放任毒品出關(guān)到香港的隱約故意，但是卻不知道如何過關(guān)、通過何種途徑出境，故意的內(nèi)容不明確，達(dá)不到確實(shí)充分的證明程度。

三人實(shí)施了共同犯罪行為，但無法證實(shí)是走私毒品行為。一是兩人的具體行為，不能直接認(rèn)定為《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（三）》法條中走私毒品罪的三種具體行為。兩人雖然進(jìn)出邊境，但并沒有攜帶毒品一同進(jìn)出邊境，毒品依然存放在內(nèi)地；在案證據(jù)也無法證實(shí)涉案毒品的來源，無法確定是走私進(jìn)口的毒品，更無法證實(shí)兩人支付對價(jià)收購毒品，毒品存放地也不是內(nèi)海、界河等國邊界地區(qū)。二是三人的共同犯罪行為，不能證明為走私毒品行為。張某某在香港被抓獲，但是未移管內(nèi)地，既缺少指揮毒品出境香港的供述，也未收集到證實(shí)內(nèi)地被查獲毒品正在被運(yùn)往國（邊）境外的證據(jù)。兩人在毒品犯罪的共同故意支配下，入境后實(shí)施了一系列中間行為，這種單純的接收、搬運(yùn)和拆卸行為，無法證實(shí)是為了出國（邊）境做準(zhǔn)備，即使未來可能會有走私毒品行為發(fā)生，但現(xiàn)階段還不能證實(shí)已進(jìn)入準(zhǔn)備或者正在實(shí)施階段，連犯罪預(yù)備階段都達(dá)不到。在沒有法律明確規(guī)定，更沒有證據(jù)證明存在走私毒品犯罪行為的前提下，不能憑兩人入境實(shí)施毒品犯罪，且知道毒品可能運(yùn)往香港的隱約故意，進(jìn)行客觀歸罪來認(rèn)定構(gòu)成走私毒品罪。因此，目前證實(shí)搬運(yùn)、拆卸用來走私毒品的證據(jù)達(dá)不到確實(shí)充分的程度，不宜認(rèn)定構(gòu)成走私毒品罪。

分歧意見中，認(rèn)為兩人的行為應(yīng)當(dāng)作為張某某犯罪集團(tuán)的一部分整體評價(jià)，具有合理性，但是認(rèn)定構(gòu)成走私毒品罪，必須準(zhǔn)確審查證明標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到確實(shí)充分的程度。

（二）構(gòu)成販賣毒品罪

根據(jù)《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（三）》，刑法第347條中的“販賣”是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。兩人被張某某雇請，從香港入境實(shí)施一系列毒品犯罪行為，但并未直接實(shí)施銷售或者購買的行為，只是明知毒品用來販賣，是否可以認(rèn)定為販賣行為？厘清此問題，需要從規(guī)范和證據(jù)兩個(gè)層面進(jìn)行分析。

第一，從規(guī)范層面看，可以根據(jù)犯罪“目的”來推定販賣毒品。從販賣毒品罪的定義可知，除了直接非法銷售進(jìn)行販賣外，以販賣為目的非法收買毒品行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定販賣毒品。為了販賣而購買毒品也是販賣，此處的“為了販賣”就是犯罪的目的。對于用“目的”來推定販賣，司法解釋性文件也有多種不同形式的規(guī)定。一是直接推定販毒人員關(guān)聯(lián)場所查獲的毒品為販賣。根據(jù) 《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》 （法〔2015〕129號，以下簡稱“武漢會議紀(jì)要”）第2條第（一）項(xiàng)，認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人為販毒人員后，可直接推定查獲的毒品也為販賣，明確規(guī)定從販毒人員住處、車輛等關(guān)聯(lián)場所查獲的毒品，一般推定為販賣的毒品。即只要犯罪嫌疑人、被告人有過販賣行為，被認(rèn)定為販毒人員，除非有明確相反的證據(jù)，這些被查獲的毒品直接可以推定是用來販賣的。二是被查獲大量毒品的吸毒者、代購者、接收寄遞者，有證據(jù)證明犯罪目的的，則按“目的”定罪。武漢會議紀(jì)要規(guī)定吸毒者在購買、存儲、運(yùn)輸毒品過程中被查獲，行為人為吸毒者代購毒品在運(yùn)輸過程中被查獲，購毒者接收販毒者通過物流寄遞方式交付毒品被查獲，毒品數(shù)量達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，沒有證據(jù)證明是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，可以認(rèn)定為非法持有毒品罪和運(yùn)輸毒品罪。條文中采用目的性的“為了”表述，指出有證據(jù)證明毒品的目的用途，即“為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪”，應(yīng)當(dāng)以“目的”認(rèn)定查獲毒品的性質(zhì)，證明不了“目的”才退而求其次認(rèn)定非法持有毒品罪和運(yùn)輸毒品罪。毒品犯罪行為的“目的”成為證明和定罪的關(guān)鍵。因此，刑法第347條規(guī)定的四種行為，販賣行為認(rèn)定有著有別于其他三種行為的特殊規(guī)定，可以用證明犯罪“目的”來認(rèn)定販賣。分歧意見中，第三種意見認(rèn)為販賣毒品罪不能以證據(jù)證明的“目的”來認(rèn)定行為性質(zhì)為販賣，與規(guī)范性文件的解讀相矛盾。

第二，從證據(jù)層面看，能夠確實(shí)充分證明構(gòu)成販賣毒品罪。理由之一是現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)兩人具有販賣毒品的“目的”故意。何某某、黃某某均供述是明知毒品為了販賣，屬于直接供述的已經(jīng)知道用來販賣的明知；且根據(jù)監(jiān)控視頻、現(xiàn)場勘查記錄等證據(jù)，證實(shí)兩人采用高度隱蔽的方式交接毒品、搬運(yùn)轉(zhuǎn)移毒品和拆卸毒品，屬于根據(jù)《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（三）》第1條第8項(xiàng)可以認(rèn)定“應(yīng)當(dāng)知道”的推定明知。根據(jù)前述規(guī)范性文件分析，販賣毒品的主觀方面，已經(jīng)達(dá)到證明兩人用來販賣毒品的證明標(biāo)準(zhǔn)。理由之二是現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)兩人在販賣的主觀故意下，實(shí)施了接收、搬運(yùn)、拆卸毒品等具體犯罪行為。理由之三是張某某在香港被檢控販毒罪，雖然是在不同的法域內(nèi)被檢控，根據(jù)無罪推定（presumption of innocence）［1］原則，最終認(rèn)定的罪名還需要經(jīng)香港法院審理判罪后才能確定，但是檢控的罪名還是從側(cè)面印證了犯罪團(tuán)伙的罪名。上述三個(gè)理由，根本的理由是第一個(gè)、第二個(gè)理由，第三個(gè)理由雖然還要面對最終判決罪名考驗(yàn)，以及內(nèi)地與香港不同法域販賣毒品罪犯罪構(gòu)成的差異，但還是可以作為定性的重要參考。

（三）構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪

根據(jù)《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（三）》，刑法第347條中的“運(yùn)輸”是指明知是毒品而采用攜帶、寄遞、托運(yùn)、利用他人或者使用交通工具等方法非法運(yùn)送毒品的行為。兩人受雇接收、短距離運(yùn)輸、在同一小區(qū)不同樓宇不同樓層之間的搬運(yùn)毒品行為，是否達(dá)到運(yùn)輸毒品犯罪中的運(yùn)輸行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？分岐意見當(dāng)中有不同看法，既有意見認(rèn)為構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪，也有意見認(rèn)為被其他行為吸收，不單獨(dú)評價(jià)。對此，既要將接收、搬運(yùn)行為與前述拆卸行為一并放到共同犯罪中考量，還要從運(yùn)輸毒品本源含義進(jìn)行分析。

筆者認(rèn)為，運(yùn)輸毒品罪中“運(yùn)輸”的內(nèi)涵，關(guān)鍵不在于從其一般含義上的位置改變，特別是位移距離的遠(yuǎn)近去理解，更多地應(yīng)該從運(yùn)輸毒品罪中“運(yùn)輸”所包含的刑法含義——具有使毒品流動、擴(kuò)散的功能上去理解，即從其在刑法中所應(yīng)發(fā)揮的規(guī)范作用和應(yīng)承載的社會功能上去考量。運(yùn)輸毒品行為直接使毒品從生產(chǎn)環(huán)節(jié)或者持有的靜止?fàn)顟B(tài)，進(jìn)入到流通環(huán)節(jié)，增加了毒品的擴(kuò)散性風(fēng)險(xiǎn)，客觀上對毒品的非法交易和消費(fèi)也具有促進(jìn)作用。因此，認(rèn)定運(yùn)輸毒品行為，不在于移動距離的遠(yuǎn)近，而在于因位置移動增加流通、擴(kuò)散的風(fēng)險(xiǎn)。比如說，在販賣、走私、制造毒品犯罪過程中，不以擴(kuò)散、流通為目的的短距離移動毒品，甚至短距離攜帶毒品到約定地點(diǎn)進(jìn)行交易，一般不單獨(dú)認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪。

從本案來看，兩人接收、搬運(yùn)毒品，既有平面空間的接運(yùn)，又有立體空間的上下樓搬移。這種搬運(yùn)行為，雖然距離較短，且屬于同一小區(qū)內(nèi)的位置移動，但是兩人實(shí)施此行為，是為了在認(rèn)為相對“安全”的空間，將毒品從完整的木板當(dāng)中拆卸出來，進(jìn)而實(shí)施走私、販賣等流入社會的行為，不是無意義的短距離移動，而是已經(jīng)成為一種有刑法意義的、促成整個(gè)犯罪完成的毒品位置轉(zhuǎn)移行為，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)進(jìn)行評價(jià)，構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。換句話說，如果不是公安機(jī)關(guān)及時(shí)收網(wǎng)，本案接收、搬運(yùn)的巨量毒品可能已經(jīng)流入社會。第一種意見和第四種意見沒有看到接收、搬運(yùn)行為特殊“價(jià)值”和“意義”，沒有正確將此行為評價(jià)為具有刑法意義的行為。

此外，運(yùn)輸毒品行為也不應(yīng)當(dāng)被走私、販賣、制造三種行為吸收。首先，刑法第347條當(dāng)中的四種行為，社會危害性不相上下，不存在“主行為吸收從行為，重行為吸收輕行為”情形。其次，刑法第347條規(guī)制“制造”以外的其他三種行為，旨在對促進(jìn)毒品非法流通的每一環(huán)節(jié)予以規(guī)制，這三種行為都是在幫助毒品從源頭向消費(fèi)終端擴(kuò)散。司法實(shí)踐中，犯罪分子為走私、販賣毒品而制造毒品，為走私、販賣、制造毒品而運(yùn)輸毒品，以及為了制造毒品而走私、販賣、運(yùn)輸“成品”“半成品”毒品的情形并不少見。正是由于刑法第347條設(shè)置了選擇性罪名，使得這種目的與手段的牽連行為，不再需要運(yùn)用牽連犯理論予以解釋，而是直接依照實(shí)行的行為確定罪名。因此，第四種意見認(rèn)為存在牽連行為、販賣行為吸收運(yùn)輸行為，是沒有準(zhǔn)確把握四種具體行為之間的關(guān)系，從而得出錯誤的結(jié)論。

綜上，本案何某某、黃某某接收、搬運(yùn)、拆卸等行為的性質(zhì)，雖然應(yīng)當(dāng)適用共同犯罪的罪名來認(rèn)定，但現(xiàn)有證據(jù)無法證明構(gòu)成走私毒品罪。兩人短距離搬運(yùn)毒品行為應(yīng)當(dāng)作為運(yùn)輸毒品罪單獨(dú)評價(jià)；從規(guī)范和證據(jù)來看，本案還構(gòu)成販賣毒品罪。

最終，二審判決采納第五種意見，即二審出庭檢察員的意見，改變一審判決走私、販賣毒品罪的定性，認(rèn)為何某某、黃某某構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪，判處被告人何某某死刑立即執(zhí)行、被告人黃某某死刑緩期2年執(zhí)行。