論著作權(quán)法視域下用戶創(chuàng)造內(nèi)容的治理進路

吉日木圖

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院,浙江 杭州 310008)

一、引言

數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高度發(fā)展的今天,原本被動接受信息的互聯(lián)網(wǎng)用戶群體依靠全球自由流動的知識與信息正在逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的信息產(chǎn)品制造者。從最早的網(wǎng)絡(luò)用戶自發(fā)編輯的維基百科和百度百科,以及自發(fā)成立的字幕翻譯組,到如今風(fēng)靡全球的網(wǎng)絡(luò)短視頻和網(wǎng)絡(luò)直播平臺,用戶創(chuàng)造內(nèi)容已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)時代重要的作品創(chuàng)作與傳播方式。借助發(fā)達的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù),普通用戶在屏幕前就能完成作品的創(chuàng)作與傳播,真正地實現(xiàn)了“全民眾創(chuàng)”。本文研究之客體對象是上述用戶創(chuàng)造內(nèi)容,對其予以法律調(diào)整,可能會涉及如下法律問題。

針對可以構(gòu)成作品的用戶創(chuàng)造內(nèi)容而言,此種作品的創(chuàng)作與傳播方式與以往不同。第一,以往知識與信息創(chuàng)作者與傳播者都是以少數(shù)職業(yè)化的法人組織或個體為基本單位,大眾作為知識信息的最終受眾,使用作品的行為被認(rèn)定為著作權(quán)之例外,不受著作權(quán)人的控制。此時,著作權(quán)法規(guī)制的重點在于少數(shù)職業(yè)化的作品創(chuàng)作者與傳播者。用戶創(chuàng)造內(nèi)容的出現(xiàn),使得大眾轉(zhuǎn)變?yōu)樽髌返膫鞑フ吲c創(chuàng)作者。傳統(tǒng)著作權(quán)法在規(guī)制以大眾為主體的創(chuàng)作行為與傳播行為時,明顯力不從心。第二,從作品創(chuàng)作行為的方式上來看,用戶創(chuàng)造內(nèi)容的創(chuàng)作存在大量未經(jīng)許可使用他人數(shù)字化作品的情況。以短視頻為例,一般用戶在創(chuàng)作過程中對大量視聽作品進行了添加、刪除和改編。這些對原作品進行再利用的重混創(chuàng)作行為,存在一定的合法性爭議?；诖?本文試圖從著作權(quán)法角度研究此類型用戶創(chuàng)造內(nèi)容的法律治理途徑,希望打破傳統(tǒng)著作權(quán)法在用戶創(chuàng)造內(nèi)容領(lǐng)域的適用困境。

二、用戶創(chuàng)造內(nèi)容的范疇界定和法律表達

新型移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不斷影響著作品的創(chuàng)作、傳播與使用,用戶創(chuàng)造內(nèi)容(User created content,UCC)在著作權(quán)法領(lǐng)域引發(fā)了一系列的問題。然而,究竟何為用戶創(chuàng)造內(nèi)容,各國著作權(quán)法并未給出明確的界定,學(xué)界對此也尚未形成統(tǒng)一觀點。

(一)用戶創(chuàng)造內(nèi)容的范疇界定

有學(xué)者認(rèn)為,用戶創(chuàng)造內(nèi)容主要指互聯(lián)網(wǎng)用戶在線創(chuàng)作傳播作品的行為[1]。同樣也有學(xué)者認(rèn)為,用戶創(chuàng)造內(nèi)容是指非專業(yè)計算機用戶生成的具有創(chuàng)造性或不具有創(chuàng)造性的數(shù)字化內(nèi)容,同時強調(diào)是否在線生成并非構(gòu)成用戶創(chuàng)造內(nèi)容的必要因素[2]。除此之外,還有學(xué)者認(rèn)為,用戶創(chuàng)造內(nèi)容是指集創(chuàng)造者與消費者兩種身份于一身的互聯(lián)網(wǎng)用戶,復(fù)制、創(chuàng)作、衍生出的,可以在互聯(lián)網(wǎng)社區(qū)中共享的文字、圖像、視頻、音頻作品[3]。此處,亦有通過列舉的方式,界定用戶創(chuàng)造內(nèi)容的實例。其中最具影響力的是世界經(jīng)濟合作與發(fā)展組織于2007年發(fā)布的有關(guān)用戶創(chuàng)造內(nèi)容的專題報告。該報告并未直接定義用戶創(chuàng)造內(nèi)容,而是通過列舉的方式給出了有關(guān)用戶創(chuàng)造內(nèi)容的三個特征(1)Organization for Economic Co-operation and Development, Participative web： User-Created Content, DSTI/ICCP/IE(2006)7/FINAL, p.4, 載OECD官網(wǎng)：https：//www.oecd-ilibrary.org/science-and-technology/participative-web-and-user-created-content_9789264037472-en,最后訪問時間：2022年5月20日。。

其一,出版條件。用戶創(chuàng)造內(nèi)容顧名思議是由用戶創(chuàng)造的。用戶創(chuàng)造相應(yīng)內(nèi)容之后,完全可以選擇不將該內(nèi)容予以上傳網(wǎng)絡(luò)或者公開在其他地方發(fā)表。但該組織的定義僅僅關(guān)注那些已經(jīng)發(fā)表的內(nèi)容,并且要求這些內(nèi)容可以在公共網(wǎng)絡(luò)平臺抑或針對特定人群的社交網(wǎng)絡(luò)平臺上查詢到。簡言之,該特征要求用戶創(chuàng)造內(nèi)容以網(wǎng)絡(luò)出版為前提。

其二,創(chuàng)造性要求。該特征要求用戶創(chuàng)造之內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有一定的創(chuàng)造性。單純對他人已有作品予以簡單的上傳,并非用戶創(chuàng)造內(nèi)容,即該特征要求用戶創(chuàng)造內(nèi)容可被認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的作品。

其三,非專業(yè)手段的創(chuàng)作。該特征認(rèn)為用戶創(chuàng)造內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由非專業(yè)人士以非專業(yè)手段予以創(chuàng)造,并且其行為沒有組織結(jié)構(gòu)抑或商業(yè)市場予以介入。概言之,用戶創(chuàng)造內(nèi)容的主體為非專業(yè)人士,其創(chuàng)造手段應(yīng)當(dāng)屬于非專業(yè)手段,同時創(chuàng)造目的具有非營利性。

那么究竟何為用戶創(chuàng)造內(nèi)容?就用戶創(chuàng)造內(nèi)容的屬性而言,無論是將其界定為創(chuàng)造內(nèi)容的動態(tài)行為,還是一種靜態(tài)網(wǎng)絡(luò)信息資源,都是從不同角度對概念界定問題予以考量。將其定義為一種行為,則側(cè)重于界定“用戶創(chuàng)造”這一新型創(chuàng)作與傳播的行為模式;而將其定義為一種網(wǎng)絡(luò)信息資源,則側(cè)重于界定用戶創(chuàng)造之內(nèi)容[4]。用戶創(chuàng)造內(nèi)容在本文中同時包含以下兩個面向的含義：針對用戶創(chuàng)造內(nèi)容的權(quán)利屬性、法律表達等靜態(tài)認(rèn)定問題,用戶創(chuàng)造內(nèi)容應(yīng)被理解為用戶創(chuàng)造的一種靜態(tài)網(wǎng)絡(luò)信息資源;針對用戶創(chuàng)造內(nèi)容中合理使用的認(rèn)定等動態(tài)適用問題,其應(yīng)被理解為用戶創(chuàng)作的動態(tài)行為模式。

就用戶創(chuàng)造內(nèi)容的具體構(gòu)成要素而言,可以從主體、客體、動因和行為這四個維度予以考量。

第一,主體。主體是指用戶創(chuàng)造內(nèi)容中的用戶,即利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)參與網(wǎng)絡(luò)活動的用戶。該主體具有一定的限定條件。首先,學(xué)界一般采用主體對比法,將UCC與PCC相對應(yīng),此處的PCC指專業(yè)機構(gòu)制作并上傳的內(nèi)容。這里,用戶創(chuàng)造內(nèi)容中的用戶被限定為非專業(yè)者,但由于現(xiàn)實中用戶與專業(yè)制作者之間并無明顯界限,故需要一種標(biāo)準(zhǔn)用于劃分專業(yè)與非專業(yè)者。就此有學(xué)者提出,將是否以創(chuàng)造內(nèi)容為謀生手段作為上述主體之劃分標(biāo)準(zhǔn)[5]。以此標(biāo)準(zhǔn)為借鑒,若用戶以創(chuàng)造內(nèi)容為主要謀生手段,則可以將其認(rèn)定為專業(yè)人士,反之則為非專業(yè)人士。其次,有觀點認(rèn)為此處的用戶應(yīng)當(dāng)被限定為個體[6]。本文認(rèn)為此限定有所不妥,因為現(xiàn)實中許多用戶創(chuàng)造內(nèi)容是由組織或者社會群體制作,以Wiki系統(tǒng)為例,這種可供多人協(xié)同創(chuàng)作的超文本系統(tǒng)被廣泛地運用于維基百科、百度百科等知識共享平臺中。這些平臺中的用戶創(chuàng)造內(nèi)容大多是由多人共同創(chuàng)作完成的,此時的用戶并非簡單的個體。因此,用戶創(chuàng)造內(nèi)容中的用戶是指利用數(shù)字或互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)參與網(wǎng)絡(luò)活動的且不以此為謀生手段的個體、組織或者社會群體用戶。

第二,客體?？腕w是指用戶創(chuàng)造內(nèi)容中的內(nèi)容。學(xué)界常將此處的內(nèi)容與著作權(quán)法意義上的作品等同看待。此處,應(yīng)對內(nèi)容予以創(chuàng)造性限定,原因在于現(xiàn)實中大量用戶生成之內(nèi)容并不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品,故應(yīng)有予以限定之必要。例如,用戶在大眾點評網(wǎng)上對所接受的餐飲服務(wù)予以點評的簡短內(nèi)容,以及用戶在使用互聯(lián)網(wǎng)的過程中產(chǎn)生的并被記錄下來的位置信息、商品購買及使用習(xí)慣、購物傾向等用戶非自主生成之內(nèi)容。

第三,動因。動因是指用戶在創(chuàng)造、發(fā)布、分享內(nèi)容的過程中受到的內(nèi)部或外部因素的影響,旨在考量主體的主觀心理狀態(tài),故具有一定的不確定性;但針對動因的探究有助于用戶創(chuàng)造內(nèi)容的概念化,并且有助于理解不同類型用戶創(chuàng)造內(nèi)容之差異[7]。同時,動因的考量對認(rèn)定相應(yīng)使用行為是否構(gòu)成合理使用有影響。具體而言,內(nèi)部動因包括好奇心、興趣、自我表達、社會責(zé)任感、社會認(rèn)同感等;外部動因包括物質(zhì)獎勵、潛在機會及經(jīng)濟利益等。對用戶創(chuàng)造內(nèi)容的內(nèi)部動因一般并無爭議,主要的爭議聚中于外部動因,即用戶以營利為動因創(chuàng)造的內(nèi)容是否應(yīng)當(dāng)排除在用戶創(chuàng)造內(nèi)容的范圍之外。對此,本文認(rèn)為是否具有營利動因?qū)儆谟脩糁饔^心理狀態(tài),具有不確定性,故不宜作為限定條件。此外,現(xiàn)實中隨著“網(wǎng)紅經(jīng)濟”的迅速發(fā)展,以營利為目的創(chuàng)造內(nèi)容已經(jīng)成為新常態(tài)。

第四,行為?；谏衔牡目腕w分析,此處的行為應(yīng)是著作權(quán)法意義上的創(chuàng)作行為,其行為產(chǎn)生之結(jié)果應(yīng)為作品。

綜上,所謂用戶創(chuàng)造內(nèi)容既可以理解為用戶創(chuàng)造的靜態(tài)網(wǎng)絡(luò)信息資源,也可以理解為用戶創(chuàng)作行為的動態(tài)行為模式。其主體為利用數(shù)字或互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)參與網(wǎng)絡(luò)活動的,且不以此為謀生手段的個體、組織或者社會群體用戶。其客體為具有創(chuàng)造性的作品。與之相對應(yīng),其行為應(yīng)為著作權(quán)法意義上的創(chuàng)作行為。

(二)用戶創(chuàng)造內(nèi)容的法律表達

結(jié)合前文可知,作為靜態(tài)網(wǎng)絡(luò)信息資源的用戶創(chuàng)造內(nèi)容在著作權(quán)法上的法律表達應(yīng)為一類作品,作為動態(tài)行為模式的用戶創(chuàng)造內(nèi)容在著作權(quán)法上的法律表達應(yīng)為一類創(chuàng)作行為。那么何為“作品”?何為“創(chuàng)作行為”?著作權(quán)法一般以獨創(chuàng)性這一抽象概念來回答上述問題。

學(xué)界目前對獨創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)基本都是圍繞著“獨立創(chuàng)作”和“創(chuàng)造性”這兩個方面展開。此處需說明的是“獨立創(chuàng)作”并非構(gòu)成作品的必要條件,“獨創(chuàng)性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)僅包括對“創(chuàng)造性”的認(rèn)定。質(zhì)言之,第一,“獨立創(chuàng)作”標(biāo)準(zhǔn)被納入獨創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)有其特定的歷史背景。版權(quán)法系強調(diào)“獨立創(chuàng)作”標(biāo)準(zhǔn)更多是基于反不正當(dāng)競爭的考量,其“獨立創(chuàng)作”標(biāo)準(zhǔn)被視為檢驗競爭行為正當(dāng)性的重要手段。第二,獨立創(chuàng)作說到底是一個權(quán)利歸屬問題、一個司法判定技術(shù)和方法問題。它與作品是否在表達形式上具備足夠的創(chuàng)造性,從而享有版權(quán),是兩個不同的問題。將獨立創(chuàng)作規(guī)定為獨創(chuàng)性的內(nèi)涵,混淆了權(quán)利客體的屬性與權(quán)利歸屬的法律技術(shù)的區(qū)別,破壞了法律的基本邏輯[8]。

既然獨創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)包含“獨立創(chuàng)作”,那么是否具有創(chuàng)造性將成為上述判定標(biāo)準(zhǔn)的唯一內(nèi)涵?關(guān)于創(chuàng)造性的認(rèn)定在學(xué)界一直具有爭議。其爭議點在于我國究竟應(yīng)該采取美國版權(quán)法中“最低程度的創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn),還是德、法著作權(quán)法中“一定創(chuàng)造高度”,以及“體現(xiàn)作者個性烙印”的標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為美國版權(quán)法采取較低創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的一個重要原因是其沒有鄰接權(quán)的概念。采取低標(biāo)準(zhǔn)是為了保護那些創(chuàng)造性程度不高但有必要予以保護的作品。相反,在德、法兩國著作權(quán)法中,存在狹義著作權(quán)與鄰接權(quán)的劃分。因此,對達不到創(chuàng)造性要求但有保護必要的智力成果可以適用鄰接權(quán)予以保護。我國著作權(quán)法同樣采取了狹義著作權(quán)與鄰接權(quán)并存的二元結(jié)構(gòu)。因此,有觀點據(jù)此認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)采取“較高的創(chuàng)造性”之標(biāo)準(zhǔn)。然而,我國著作權(quán)法中鄰接權(quán)的種類遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于德、法兩國著作權(quán)法中規(guī)定的種類,如果采取高標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致一些含有一定創(chuàng)造性的智力成果無法受到必要的法律保護。

就此,本文認(rèn)為不宜以“一刀切”的方式對所有類型的作品規(guī)定統(tǒng)一的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)。針對不同類型的作品,應(yīng)當(dāng)采取不同的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)。以視聽作品為例,其應(yīng)當(dāng)采取“一定創(chuàng)造高度”之標(biāo)準(zhǔn)。原因在于我國著作權(quán)法中的鄰接權(quán)制度,已將法定之類型主體制作、表演的視聽類智力成果納入鄰接權(quán)客體范圍中。因此,對于符合上述高標(biāo)準(zhǔn)的視聽作品而言,可以受到狹義著作權(quán)的保護,而對于不符合上述標(biāo)準(zhǔn)的視聽類智力成果,自可受到鄰接權(quán)的保護。對于那些在鄰接權(quán)中不存在對應(yīng)關(guān)系的作品類型,則應(yīng)當(dāng)采取“最低程度的創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)。

是故,不宜對所有類型的用戶創(chuàng)造內(nèi)容規(guī)定統(tǒng)一的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)。對視聽類用戶創(chuàng)造內(nèi)容,應(yīng)要求其達到“一定創(chuàng)造高度”。詳言之,對此類用戶創(chuàng)造內(nèi)容存在四種命運：第一,內(nèi)容具有“一定創(chuàng)造高度”,歸類為視聽作品受著作權(quán)法保護;第二,內(nèi)容不具有“一定創(chuàng)造高度”,但其制作主體屬于法定類別并在制作過程中投入大量資金,此時可以認(rèn)定為錄像制品受鄰接權(quán)保護;第三,內(nèi)容不具有“一定創(chuàng)造高度”,但其內(nèi)容中含有表演成分,此時其制作主體可以認(rèn)定為表演者而受鄰接權(quán)保護;第四,內(nèi)容不具有“一定創(chuàng)造高度”,制作主體非法定類型,也不含有表演成分,此時該內(nèi)容不受著作權(quán)法保護[9]。對其他類型的用戶創(chuàng)造內(nèi)容,應(yīng)要求其達到“最低程度的創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)。

三、用戶創(chuàng)造內(nèi)容對著作權(quán)法制度的挑戰(zhàn)

我國著作權(quán)法規(guī)定著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容的核心思路是通過規(guī)定專有權(quán)利所控制的特定行為來界定專有權(quán)利。以著作財產(chǎn)權(quán)中的復(fù)制權(quán)為例,著作權(quán)人享有復(fù)制權(quán),意味著其能夠控制他人對作品予以復(fù)制的行為。他人在未經(jīng)許可且無法定免責(zé)事由的情況下,不能擅自實施該復(fù)制權(quán)控制的復(fù)制行為。就此,他人想要合法實施著作權(quán)控制之行為需要通過以下兩種途徑：途徑一,需要事先取得著作權(quán)人的許可;途徑二,如果未經(jīng)著作權(quán)人許可,則需滿足著作權(quán)法規(guī)定的免責(zé)事由。

用戶創(chuàng)造內(nèi)容作為一種創(chuàng)作行為,主要是指用戶對既有數(shù)字化作品進行添附、刪除或改編演繹的“重混”創(chuàng)作行為(2)重混(remix)是指對已有的文學(xué)、音樂、美術(shù)、視聽等作品進行摘錄、整合而創(chuàng)作出新的作品的行為,此種創(chuàng)作方式自古有之,其主要形式有重混音樂、重混文學(xué)、重混美術(shù)作品、重混視聽作品等。。其存在大量對已有作品的使用,而這些使用行為主要包括對已有作品的復(fù)制、改編,以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播。對上述行為的合法性界定,著作權(quán)法并未給出明確的回應(yīng)。與此同時,著作權(quán)法的許可制度也未發(fā)揮應(yīng)有的作用。具體而言,首先,著作權(quán)法設(shè)定的權(quán)利類型及對“合理使用”的規(guī)定,未對用戶創(chuàng)造內(nèi)容中對已有作品使用行為之合法性予以明確規(guī)定。由此帶來的后果是,上述行為普遍存在侵權(quán)的法律風(fēng)險。其次,著作權(quán)法的許可制度使得用戶創(chuàng)造內(nèi)容的創(chuàng)作者,無法在可接受的時間和金錢成本范圍內(nèi)實現(xiàn)對現(xiàn)有作品的再利用,從而使此類創(chuàng)作者無法在著作權(quán)法的許可制度中尋求合法性依據(jù)。

(一)用戶創(chuàng)造內(nèi)容對合理使用制度的挑戰(zhàn)

用戶創(chuàng)造內(nèi)容中的重混創(chuàng)作行為主要涉及對原作品的復(fù)制及改編。除此之外,創(chuàng)作者還需要將完成的作品上傳至網(wǎng)絡(luò)平臺予以傳播。上述創(chuàng)作與傳播行為在未經(jīng)許可的前提下可能涉嫌侵犯原作品的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)。同時,如果創(chuàng)作者未標(biāo)明所利用作品來源及其權(quán)利人,還可能涉嫌侵犯他人著作人身權(quán)。我國現(xiàn)行著作權(quán)法以半封閉式列舉的方式規(guī)定了12種構(gòu)成合理使用的情形和5種法定許可的情形,統(tǒng)稱為著作權(quán)權(quán)利的限制制度。對于用戶創(chuàng)造內(nèi)容而言,可能適用的情形主要包括個人使用型合理使用和適當(dāng)引用型合理使用(3)參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十二條第一款第一項、第二項的規(guī)定。。

首先,就個人使用型合理使用而言,主要是指“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞,使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。構(gòu)成個人使用型合理使用應(yīng)當(dāng)滿足如下條件：第一,使用作品的目的是為了個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞;第二,使用的作品是著作權(quán)人已經(jīng)發(fā)表的。如果作品尚未公之于眾,在未經(jīng)著作權(quán)人同意的情況下,即使是為了個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞而使用作品,也不能認(rèn)為是合理使用。做出此種限定的原因在于：第一,私人領(lǐng)域的使用行為并未實質(zhì)性地影響著作權(quán)人的經(jīng)濟利益;第二,對此行為予以規(guī)制的成本過高且技術(shù)上難以實現(xiàn)。如上文所述,用戶創(chuàng)造內(nèi)容的創(chuàng)造行為包括復(fù)制行為、改編行為,以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。其中復(fù)制行為與改編行為可以被認(rèn)定為個人使用型合理使用,但最為重要的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為無法被個人使用型合理使用所覆蓋。創(chuàng)作者對用戶創(chuàng)造內(nèi)容進行信息網(wǎng)絡(luò)傳播屬于在不特定公眾中的傳播行為,明顯超出私人領(lǐng)域的范圍。因此,用戶創(chuàng)造內(nèi)容之創(chuàng)造行為無法適用《著作權(quán)法》“個人使用”條款獲得行為合法性。

其次,就適當(dāng)引用型合理使用而言,指為評論、介紹某一作品或說明某一問題,在作品中適當(dāng)引用他人作品的行為。此處,依照有關(guān)學(xué)者的概括總結(jié),構(gòu)成適當(dāng)引用型合理使用需要滿足如下兩個條件：第一,引用目的要具有正當(dāng)性,即使用作品的目的是說明某一問題、支持某一命題,或描述或評論該作品;第二,引用的量要具有適當(dāng)性,即引用量需要與引用目的相匹配[10]。

此處需要說明的是,量的適當(dāng)性并無絕對的標(biāo)準(zhǔn),不宜將其狹隘地理解為“少量”。用戶創(chuàng)造內(nèi)容中,存在大量利用現(xiàn)有視聽、音樂等作品進行重混創(chuàng)作以此來表達對原作品的嘲諷、戲謔的目的,即所謂的“模仿諷刺作品”。這類作品就上述目的要件而言,確實具有“說明某一問題、支持某一命題,或描述或評論該作品”的目的。在符合引用量適當(dāng)性的條件下,可以構(gòu)成適當(dāng)引用型合理使用。較之個人使用型合理使用,適當(dāng)引用型合理使用的優(yōu)越性體現(xiàn)在其得以覆蓋用戶創(chuàng)造內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)傳播行為,但同樣存在適用上的局限性。具體而言,將用戶創(chuàng)造內(nèi)容的行為歸入適當(dāng)引用型合理使用,需要對法條規(guī)定的“引用目的”予以解釋。在我國司法實踐中,司法機關(guān)也存在通過法解釋之技術(shù)將類似的創(chuàng)作行為歸入到“說明某一問題”的情形(4)參見“上海美術(shù)電影制片廠訴新影年代文化傳播有限公司案”,上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書。。

然而,在現(xiàn)實中多數(shù)用戶創(chuàng)造內(nèi)容的目的嚴(yán)格來講并非是為了“說明問題”,而是為了創(chuàng)作者自由表達的需求,只是此類表達的方式建立在對既有作品再創(chuàng)作的基礎(chǔ)上。例如,歌曲《國足歡迎你》完整使用了《北京歡迎你》的曲調(diào),將該音樂作品作為新作品不可分離的一部分,而非對其進行介紹、評論。因此,有部分用戶創(chuàng)造內(nèi)容可以適用著作權(quán)法“適當(dāng)引用”條款獲得合法性,但其需要法解釋之技術(shù)擴大“說明某一問題”的適用范圍。這依賴于司法機關(guān)的認(rèn)定。除此之外,仍有一部分用戶創(chuàng)造內(nèi)容無法納入適當(dāng)引用型合理使用之范圍,其創(chuàng)作目的僅僅是為了表達個人的思想和情感,這種行為無法歸為適當(dāng)引用型合理使用。

(二)用戶創(chuàng)造內(nèi)容對著作權(quán)許可制度的挑戰(zhàn)

作品利用行為如無法定免責(zé)事由,則需獲得著作權(quán)人的使用許可。一般認(rèn)為,帶有公共產(chǎn)品之屬性的作品,因其正外部性而時常發(fā)生“搭便車行為”,若不予以制止,長此以往會影響作者持續(xù)創(chuàng)作的積極性。為了減少上述影響,著作權(quán)法賦予了創(chuàng)作作品的主體一定的壟斷性權(quán)利,以激勵作者持續(xù)創(chuàng)作。此處的經(jīng)濟激勵主要是通過著作權(quán)許可來實現(xiàn)的。然而,在用戶創(chuàng)造內(nèi)容中適用著作權(quán)許可制度卻遇到了挑戰(zhàn)。有學(xué)者對其原因做出如下概括：“用戶在線重混作品的行為,本身并未超出著作權(quán)法律關(guān)系,制度失靈的根源在于用戶創(chuàng)造內(nèi)容極大放大了作品使用范圍和頻率,還改變了作品同一性預(yù)設(shè),使借鑒于不動產(chǎn)法律制度的著作權(quán)法無法將保護與許可成本控制在合理范圍之內(nèi)?！盵11]究其緣由,包括如下幾點。

第一,就用戶創(chuàng)造內(nèi)容的實際情況而言,無論是著作權(quán)人還是用戶,雙方達成許可合意的成本高昂。傳統(tǒng)著作權(quán)法調(diào)整之對象都集中于社會上少數(shù)職業(yè)化的創(chuàng)作者與傳播者。普通公眾對作品的使用,長期以來屬于著作權(quán)法的例外而不受其規(guī)制,此時對于職業(yè)化的作品創(chuàng)作與傳播主體而言,通過著作權(quán)人取得直接許可的成本合理可控、可預(yù)知。然而在用戶創(chuàng)造內(nèi)容的情況下,由于技術(shù)的發(fā)展,作品的復(fù)制、傳播成本大幅降低,此時作品創(chuàng)作與傳播主體由少數(shù)職業(yè)化群體轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ü?。傳統(tǒng)著作權(quán)許可模式陷入了難以實現(xiàn)的困境。具體而言,從著作權(quán)人的角度來看,要求著作權(quán)人同人數(shù)眾多的用戶一一訂立許可合同成本過高;從用戶角度來看,其使用與傳播的作品,大多處在權(quán)屬不明的狀態(tài),此時要求其尋找權(quán)利人并取得事先許可難免會強人所難。概言之,在現(xiàn)有的許可機制下,無論是著作權(quán)人還是用戶都難以在合理成本限度內(nèi)達成合意。

第二,在同著作權(quán)人進行許可談判時,用戶缺乏議價能力。作為普通公眾的用戶,即便有機會同著作權(quán)人進行著作權(quán)許可談判,但由于其缺乏一定的經(jīng)濟對價,通常情況下著作權(quán)人不會費時費力地同其進行許可談判?，F(xiàn)實中,著作權(quán)人大多是具備一定經(jīng)濟實力的大公司,用戶相對而言不具備平等協(xié)商的議價能力[5]。

第三,改編行為的許可模式無法適應(yīng)用戶創(chuàng)造內(nèi)容對傳播效率的追求。著作權(quán)法關(guān)于“改編作品”的許可模式有其特殊的規(guī)定,即要求改編行為本身和改編后作品的使用皆需原作品著作權(quán)人許可。對于用戶創(chuàng)造內(nèi)容而言,用戶每天都在完成海量改編作品,而著作權(quán)法針對改編行為的許可模式會同用戶創(chuàng)造內(nèi)容對傳播效率的追求產(chǎn)生巨大矛盾。這本質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)時代著作權(quán)許可效率與作品傳播效率之間的矛盾。

四、用戶創(chuàng)造內(nèi)容的著作權(quán)法治理方案

如前文所述,用戶創(chuàng)造內(nèi)容難以完全歸入我國著作權(quán)法“合理使用”條款的適用范圍。與此同時,傳統(tǒng)著作權(quán)的許可模式無法適應(yīng)用戶創(chuàng)造內(nèi)容對傳播效率的追求,由此導(dǎo)致著作權(quán)許可制度適用的困境。本章將針對上述困境提出解決方案,具體分為兩個部分,即將用戶創(chuàng)造內(nèi)容納入合理使用當(dāng)中的方案和在用戶創(chuàng)造內(nèi)容領(lǐng)域?qū)氚鏅?quán)補償金制度的方案。

(一)將用戶創(chuàng)造內(nèi)容納入合理使用的方案

我國《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定的“合理使用”制度采取了半封閉式列舉的立法模式。在此基礎(chǔ)上規(guī)定了“不得影響該作品的正常使用”和“不得不合理損害著作權(quán)人合法權(quán)益”兩個限定條件。依照上述規(guī)定,行為要構(gòu)成合理使用必須滿足特定的情況。除此之外,任何合理使用行為都需要指明作者姓名、作品名稱,即將著作人身權(quán)排除出合理使用的適用范圍之外。如此立法模式有利于避免法的不確定性,防止不合理之法官造法的情形出現(xiàn),但這同樣會導(dǎo)致立法歸于僵化不具有靈活性的問題。隨著新技術(shù)的不斷涌現(xiàn),一些本應(yīng)屬于合理使用的情形可能會被不當(dāng)?shù)嘏懦诤侠硎褂梅秶狻?/p>

以用戶創(chuàng)造內(nèi)容為例,大量“重混創(chuàng)造行為”在現(xiàn)行著作權(quán)合理使用制度中無法尋求到獲得合法性的必要途徑。將其完全排除出合理使用的適用范圍之外,可能會導(dǎo)致用戶處于普遍侵權(quán)的法律風(fēng)險當(dāng)中,不利于用戶創(chuàng)造內(nèi)容這一互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)新興事物的有序發(fā)展。因此,有必要對現(xiàn)行著作權(quán)合理使用制度予以改造,具體改造途徑分為以下兩個步驟：第一,充分挖掘現(xiàn)有合理使用制度的空間,通過解釋論的方法在現(xiàn)有法律規(guī)范中探尋將用戶創(chuàng)造內(nèi)容納入合理使用的方案;第二,著眼于未來,擺脫現(xiàn)有合理使用制度的束縛,通過立法論的方法創(chuàng)設(shè)新型合理使用類型。

1.用戶創(chuàng)造內(nèi)容的“轉(zhuǎn)換性使用”解釋論路徑

轉(zhuǎn)換性使用最早出現(xiàn)在美國司法判例中,旨在解決美國版權(quán)法合理使用判定標(biāo)準(zhǔn)過于模糊的問題。美國版權(quán)法意義上的合理使用最早也是法官造法的產(chǎn)物。在1841年Folsom V. Marsh案(5)See Folsom V. Marsh,9. F. Cas. 342.的判決書中首次提出了由四個要素構(gòu)成的合理使用判定標(biāo)準(zhǔn),此后經(jīng)過一百多年的發(fā)展,該判定標(biāo)準(zhǔn)被寫入《美國版權(quán)法》第107條。

上述“四要素”標(biāo)準(zhǔn)無疑具有一定的靈活性,能夠為司法機關(guān)認(rèn)定合理使用提供解釋空間。但是,此種立法模式在具備靈活性的同時也會帶來適用標(biāo)準(zhǔn)過于模糊的問題。司法機關(guān)在適用該標(biāo)準(zhǔn)時難以準(zhǔn)確把握相應(yīng)的判定尺度,因此許多法院趨向于機械地運用四要素標(biāo)準(zhǔn)。

舉例而言,《美國版權(quán)法》第107條第1款的表述為：“使用目的和特點,包括該使用是否具有商業(yè)性和非營利性教育目的?！睂υ摲l的理解應(yīng)當(dāng)是前半句規(guī)定了合理使用的一項判定標(biāo)準(zhǔn),后半句列舉了使用目的和特點的某些具體情況。由于“使用目的和特點”表述過于模糊,司法機關(guān)為了避免不必要的麻煩,選擇直接適用后半句列舉的具體情形。這直接導(dǎo)致“四要素”中的其他判定要素在一定程度上被忽略。正如有的學(xué)者所言,此時“法院拘泥于合理使用條款中對‘使用目的和特點’的具體列舉,非商業(yè)性和非營利性教育目的被當(dāng)成金科玉律來遵守”[12]。與此同時,在“索尼案”(6)See Sony Corp. of America. V. University City Studios, Inc, 464 U.S. 417 (1984).中,美國聯(lián)邦最高法院確立了所謂的“雙重負(fù)面推定原則”。該原則要求,在無反證的情況下,推定被告對作品的商業(yè)性使用實質(zhì)影響了原告的市場,進而推定該使用行為不具有合理性。其實質(zhì)上將商業(yè)性使用行為排除出了合理使用的范圍。綜上所述,美國版權(quán)法“四要素”判定標(biāo)準(zhǔn)存在固有缺陷,“一般條款”立法模式對適用靈活性的追求無法發(fā)揮真正的作用。

為了克服司法實踐中適用合理使用判定標(biāo)準(zhǔn)過于機械和保守的弊端,美國聯(lián)邦最高法院試圖重塑合理使用判定標(biāo)準(zhǔn),以適應(yīng)新技術(shù)條件和社會環(huán)境的發(fā)展。在“坎貝爾案”(7)See Campbell V. Acuff-Rose Music, Inc, 510 U.S. 591(1994).中,聯(lián)邦最高法院首次在合理使用的判定標(biāo)準(zhǔn)中引入了“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn),就此結(jié)束了美國合理使用制度缺乏合理引導(dǎo)的混亂狀況?！稗D(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)是對合理使用四要素的進一步發(fā)展,它將原先判定標(biāo)準(zhǔn)中的“使用目的”從簡單的“是否具有商業(yè)性或非商業(yè)性”認(rèn)定轉(zhuǎn)變?yōu)椤笆欠窬哂修D(zhuǎn)換性”的認(rèn)定。所謂轉(zhuǎn)換性使用是指使用者在使用作品過程中體現(xiàn)了新的表達、新的意義和新的功能的使用。

轉(zhuǎn)換性使用的特點在于重新解釋了作品使用目的和方式,將合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)建立在使用者對他人作品予以使用的轉(zhuǎn)換性上。申言之,轉(zhuǎn)換性使用為大量使用他人作品進行二次創(chuàng)作的行為提供了合法性基礎(chǔ),而這與著作權(quán)法鼓勵作品創(chuàng)作與傳播的立法目的是吻合的。試問何種創(chuàng)作行為可以完全脫離對已有作品的借鑒?在一定程度上,著作權(quán)法意義上的創(chuàng)作行為絕大多數(shù)都是“踩在前人肩上”進行的二次創(chuàng)作。這同樣也為轉(zhuǎn)換性使用構(gòu)成合理使用提供了正當(dāng)性。

轉(zhuǎn)換性使用的構(gòu)成要件可以歸納為兩個方面。第一,內(nèi)容的轉(zhuǎn)換,即改變原作品的表達內(nèi)容或方式,抑或借助原作品的內(nèi)容來構(gòu)建自己新的表達;此外,對原作品的評論和諷刺批判也是內(nèi)容的轉(zhuǎn)換。第二,目的的轉(zhuǎn)換,即在不改變原作品的內(nèi)容的情形下,以區(qū)別于原使用目的的方式利用作品。需要強調(diào)的是,對目的轉(zhuǎn)換是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用仍存在較大爭議。如果承認(rèn)目的轉(zhuǎn)換構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用,則“轉(zhuǎn)換性”的標(biāo)準(zhǔn)將從新作品擴大到新目的。

相較于美國版權(quán)法抽象概括式的合理使用判定標(biāo)準(zhǔn),我國合理使用判定標(biāo)準(zhǔn)解釋空間更小,在司法實踐中急需解決合理使用認(rèn)定中解釋力不足的問題?；诖?我國法院也開始嘗試在合理使用的認(rèn)定中引入“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)。在“上海美術(shù)電影制片廠訴新影年代文化傳播有限公司案”中,法院在對被告使用作品的行為予以認(rèn)定時,認(rèn)為其為原作品增添了“新的價值、意義和功能”;并將其歸類為我國著作權(quán)法“為說明某一問題”型合理使用,進而認(rèn)定該行為的合法性(8)參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書。。在“王莘訴谷翔信息技術(shù)有限公司案”(9)參見北京市第一中級人民法院(2011)京一中民初字第1321號民事判決書。中,法院直接將原告的使用行為認(rèn)定為轉(zhuǎn)換性使用行為 ,進而認(rèn)為其不會不合理地?fù)p害原告的合法利益。

然而,上述認(rèn)定方式存在如下問題。第一,我國作為成文法國家,在立法與司法解釋皆無規(guī)定的情況下,直接在案件中引入轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn),難免有法官過度造法的嫌疑。第二,法院在案件中既沒有定義何為轉(zhuǎn)化性使用,也未說明轉(zhuǎn)換性使用的構(gòu)成要件,僅僅簡單地引入轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)缺乏說服力。第三,上述認(rèn)定不符合我國以“三步檢驗法”為基礎(chǔ)的合理使用判定標(biāo)準(zhǔn)。

轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上是將“使用目的與方式”上的差異性作為認(rèn)定合理使用行為的核心要件。對于用戶創(chuàng)造內(nèi)容而言,在合理使用認(rèn)定中適用轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)擁有如下優(yōu)勢。其一,轉(zhuǎn)換性使用不再以“非商業(yè)性”作為認(rèn)定合理使用的首要標(biāo)準(zhǔn)。其二,轉(zhuǎn)化性使用標(biāo)準(zhǔn)不再對原作品內(nèi)容的使用予以“限量”,允許在滿足轉(zhuǎn)換性前提下的大比例甚至完全使用原作品。這完全符合用戶創(chuàng)造內(nèi)容大量使用原作品的創(chuàng)作習(xí)慣。值得注意的是,適用轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)同樣存在一定的劣勢。具體而言,在著作財產(chǎn)權(quán)的類型當(dāng)中,存在著與轉(zhuǎn)換性使用行為類似,且構(gòu)成要件重合的改編行為。轉(zhuǎn)換性使用中存在大量在不改變作品使用目的的前提下,改變原作品表達的使用行為。這與改編權(quán)控制的改編行為相似,二者之間的界限模糊。如果將轉(zhuǎn)換性使用引入到合理使用的判定標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中,將會使一部分未經(jīng)許可的改編行為合法化,故轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)的適用需要相應(yīng)的限定性條件。

本文所提及的“轉(zhuǎn)換性使用”解釋路徑,就是在我國現(xiàn)行著作權(quán)法的框架內(nèi)引入“轉(zhuǎn)換性使用”這一合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。具體方法為：通過擴大解釋《著作權(quán)法》第二十四條第一款第(二)項來實現(xiàn)轉(zhuǎn)換性使用的合法化,同時借助“不影響該作品的正常使用”和“不得不合理損害著作權(quán)人合法利益”兩個要件,對上述擴大的范圍予以限定。具體方案如下。

首先,借助《著作權(quán)法》第二十四條第一款第(二)項適當(dāng)引用類的合理使用條款確立轉(zhuǎn)換性使用判定標(biāo)準(zhǔn)。上述合理使用類型可以再細(xì)分為兩種具體類型。第一類為“介紹評論作品而引用”的合理使用。此類合理使用是對原作品的潛在價值的發(fā)掘,允許使用者對原作品附加自己的理解,或為提出新的觀點而引用原作品。此類合理使用可作為轉(zhuǎn)換性使用中的內(nèi)容轉(zhuǎn)換。第二類為“為說明問題而引用”的合理使用。對于此類合理使用,需要予以擴大解釋。具體做法就是將轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)中的目的轉(zhuǎn)換納入“說明問題”的范疇內(nèi),即使用者在使用作品過程中之所以會有體現(xiàn)新的表達、新的意義和新的功能是為了說明使用者自身的某種問題(使用作品的目的發(fā)生了轉(zhuǎn)換)。換言之,使用者是為了說明問題而在不改變作品同一性的前提下轉(zhuǎn)換性地使用原作品。如此解釋便能將轉(zhuǎn)換性使用中的目的轉(zhuǎn)換納入到此類合理使用當(dāng)中。此處的“說明問題”如果嚴(yán)格依照文義解釋確實不能同轉(zhuǎn)換性使用中的目的轉(zhuǎn)換等同視之。但是,如果將“說明問題”予以擴大解釋,那么那些為了表達個人的思想和情感而進行的再創(chuàng)作行為也能因為滿足目的轉(zhuǎn)換性要求而納入到“說明問題 ”所涵攝的范圍內(nèi)。如此,前文所提的用戶創(chuàng)造內(nèi)容無法被“適當(dāng)引用”條款完全涵蓋的問題便能得到解決。

其次,借助《著作權(quán)法》第二十四條第一款第(二)項后半段對認(rèn)定為轉(zhuǎn)換性使用的行為予以限定。依該條后半段規(guī)定,對原作品的引用應(yīng)當(dāng)以“適當(dāng)”為限,即只需要排除目的轉(zhuǎn)換中對原作品完全復(fù)制的使用行為即可,至于排除之原因在于此類行為極有可能會不當(dāng)?shù)赜绊懺髌返氖袌鰞r值。需要說明的是,此處是推定其會對原作品的市場價值產(chǎn)生影響,如果使用人可以舉證其不會對原作品的市場價值產(chǎn)生不當(dāng)影響,則可以排除其侵權(quán)的可能性。概言之,本文所稱轉(zhuǎn)換性使用只限于“適當(dāng)引用”基礎(chǔ)上的內(nèi)容與目的轉(zhuǎn)換。同時,推定目的轉(zhuǎn)換中對原作品的完全復(fù)制行為不具有合法性。

最后,再借助《著作權(quán)法》第二十四條第一款對轉(zhuǎn)換性使用予以進一步限定。該條所規(guī)定的“不影響該作品的正常使用”和“不得不合理損害著作權(quán)人合法利益”兩個要件,被認(rèn)為是我國著作權(quán)法對《伯爾尼公約》“三步檢驗法”的貫徹。其原本被用來限定著作權(quán)法列舉的法定合理使用情形。轉(zhuǎn)換性使用行為作為著作權(quán)合理使用行為的具體表現(xiàn)形式,同樣應(yīng)當(dāng)受到上述限定條件的約束。此種約束可以幫助我們界定轉(zhuǎn)換性使用行為與改編行為各自的適用范圍,從而制衡轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)對合理使用范圍的過度擴張。對上述兩個要件的解釋,可參考世界貿(mào)易組織爭端解決小組針對“歐共體與美國關(guān)于《美國版權(quán)法》第105條(5)款爭端案”中對“三步檢驗法”的解釋(10)See Report of the WTO Panel, United States-Section 110 (5) of the US Copyright Act, WT / DS160 / R (June 15, 2000),para.6.172-6.173;6.179.。第一,“不影響該作品的正常使用”是指作品的使用行為不能與權(quán)利人通過使用該項權(quán)利所能獲得實際或潛在的經(jīng)濟效益相沖突。 第二,“不得不合理損害著作權(quán)人合法利益”是指作品的使用行為沒有不合理地造成權(quán)利人收入的減損。概言之,兩個要件從正反兩面界定了轉(zhuǎn)換性使用的范圍,即轉(zhuǎn)換性使用不得不合理損害著作權(quán)人正常行使著作權(quán)所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益。對轉(zhuǎn)換性使用與改編權(quán)的界定,需要以“不得不合理地?fù)p害正常行使法定權(quán)利所帶來的經(jīng)濟利益”為標(biāo)準(zhǔn)予以劃分。此處的經(jīng)濟利益是指權(quán)利人行使改編權(quán)所帶來的既有和預(yù)期的市場收益。將該標(biāo)準(zhǔn)適用于用戶創(chuàng)造內(nèi)容可以得出如下結(jié)論：當(dāng)用戶創(chuàng)造內(nèi)容與被使用作品彼此之間存在著作權(quán)市場替代關(guān)系時,勢必會減損原作品既有或預(yù)期的市場收益,此時該用戶創(chuàng)造內(nèi)容對原作品的使用不屬于合理使用;相反,當(dāng)該用戶創(chuàng)造內(nèi)容與被使用作品之間沒有市場替代關(guān)系時,勢必不會減損原作品既有和預(yù)期的市場收益,此時該用戶創(chuàng)造內(nèi)容對原作品的使用屬于合理使用。

2.合理使用中間層次一般條款的立法論路徑

本方案的具體內(nèi)容是創(chuàng)設(shè)新型合理使用類型,以此將用戶創(chuàng)造內(nèi)容納入合理使用的范圍,具體有兩種方法可以考慮。一種是參考加拿大著作權(quán)法的立法模式,直接在合理使用的類型中增加一類用戶創(chuàng)造內(nèi)容型合理使用。另一種是參考日本著作權(quán)法最新的立法模式,改變原有的半封閉式列舉的立法模式,增加總括性一般條款和中間層次的一般條款,進而將用戶創(chuàng)造內(nèi)容納入合理使用的范圍。

加拿大在2012年對其著作權(quán)法予以修改時,在關(guān)于合理使用的規(guī)定當(dāng)中新增了“非商業(yè)性用戶創(chuàng)造內(nèi)容”這一全新的合理使用類型。按照該規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)個人用戶基于非商業(yè)性目的,在不影響原作品市場利益的前提下,可自由使用現(xiàn)有版權(quán)作品進行二次創(chuàng)作;還可在不經(jīng)原作品著作權(quán)人許可的前提下,對該演繹作品進行自由地公開傳播。對于此種模式而言,隨著技術(shù)發(fā)展,每出現(xiàn)一個新的需要歸為合理使用的作品使用形式,就需要在法律中新增合理使用的情形的列舉。如此頻繁修法需要大量的立法成本,同時多數(shù)國家的立法程序繁瑣且周期較長,立法效率不一定能夠跟得上互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)快速發(fā)展所帶來的實際立法需求。

日本于2018年對著作權(quán)法中的合理使用制度予以了修改。在此之前,其合理使用制度采取的也是傳統(tǒng)的封閉式列舉立法模式。這種模式因缺乏必要的靈活性,無法適應(yīng)新技術(shù)條件下作品使用的需求而在日本廣受詬病。日本立法機構(gòu)最終選擇了引入一般性條款的方式,來增強合理使用認(rèn)定的靈活性與開放性;但考慮到日本著作權(quán)法律制度深受作者權(quán)法系的影響,其并未選擇全盤接受美式合理使用制度,而是在原有制度框架內(nèi)增設(shè)一般性條款構(gòu)建一種半封閉半開放式的合理使用制度[13]。日本著作權(quán)法的具體做法是,采取“總括式一般條款+中間層次的一般條款+列舉合理使用具體情形”的結(jié)構(gòu)構(gòu)建著作權(quán)合理使用制度。該模式優(yōu)勢在于,既能通過引入一般條款避免封閉式列舉的固有弊病,又不至于過分顛覆原有合理使用制度,從而破壞法的安定性。

我國著作權(quán)法合理使用制度同日本的情況類似,同樣采取了封閉列舉的立法模式。這顯然無法滿足新技術(shù)條件下的司法實踐需求。我國法院因此不得不在有些案件中,通過法解釋的手段,引入外國立法或司法案例中確立的一般性合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。此舉不但會破壞法律適用的穩(wěn)定性,而且也會因為缺乏統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)而大大降低當(dāng)事人的可預(yù)見性,故其實屬不得已而為之。

基于上述原因,日本著作權(quán)法“總括式一般條款+中間層次的一般條款+列舉合理使用具體情形”的合理使用立法模式,對我國著作權(quán)法合理使用制度的重構(gòu)具有參考價值,具體做法如下。第一,先確立總括式的一般條款,增加使用目的與方式這一考量因素,更進一步甚至可以考慮轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)的引入。第二,構(gòu)建中間層次的一般條款,即對合理使用行為予以類型化的分類,并對各類型的合理使用之構(gòu)成要件予以明確。就此,可以將“重混創(chuàng)作”列為一種類型的合理使用。其構(gòu)成要件為基于不同使用目的對原作品予以二次創(chuàng)作,且不會替代原作品現(xiàn)有及預(yù)期的市場。至于其他類型的合理使用還需要專門研究,此處不再累述。第三,將原先規(guī)定之合理使用具體情形轉(zhuǎn)變?yōu)槭纠?。三者的適用順序如下：先行考慮是否滿足列舉合理使用具體情形,如滿足直接適用之;如不滿足再考慮中間層次的一般條款,以此類推直至適用總括性一般條款。

(二)在用戶創(chuàng)造內(nèi)容領(lǐng)域引入版權(quán)補償金制度的方案

引入版權(quán)補償金制度的目的在于解決傳統(tǒng)著作權(quán)許可制度在用戶創(chuàng)造內(nèi)容領(lǐng)域難以適用的問題。照前文所述解決方案,對那些滿足“轉(zhuǎn)換性”標(biāo)準(zhǔn)及相應(yīng)限定條件的作品使用行為,可通過法解釋的技術(shù)手段,抑或通過相應(yīng)的立法手段納入合理使用范圍。但是,在用戶創(chuàng)造內(nèi)容中仍有大量使用他人作品的行為無法滿足“轉(zhuǎn)換性”要求,或者無法滿足相應(yīng)的限定條件。此時,此類作品使用行為只能通過著作權(quán)許可制度獲得行為合法性。然而,鑒于傳統(tǒng)著作權(quán)許可制度傾向于保障著作權(quán)人的許可利益,用戶創(chuàng)造內(nèi)容追求的是傳播利益,二者之間存在著利益沖突,故可引入“版權(quán)補償金”制度,以解決上述困境。

1.版權(quán)補償金制度概述

隨著新興科學(xué)技術(shù)不斷涌現(xiàn),以私人復(fù)制為代表的作品使用行為正在朝著便捷化和廉價化的方向發(fā)展。這會對著作權(quán)人的利益造成巨大的影響,著作權(quán)人與作品使用者之間由傳統(tǒng)著作權(quán)法維系的利益平衡被打破。正是在這種背景下,版權(quán)補償金制度應(yīng)運而生。就其制度起源而言,學(xué)界普遍認(rèn)為起始于德國著作權(quán)法,在此之后又被四十多個國家陸續(xù)采用[14]。

最早版權(quán)補償金制度的出現(xiàn)是為了應(yīng)對日益突出的私人復(fù)制問題。在1955年與1964年的兩例案件中, 德國最高法院在應(yīng)對私人復(fù)制帶來的著作權(quán)問題時,便表明了其基本立場[15],即明確要求兼顧著作權(quán)人與作品使用者雙方的利益,在保護著作權(quán)人復(fù)制權(quán)不受侵害的同時,確保公眾合理使用作品的權(quán)利。隨后德國著作權(quán)法于1965年進行了修訂,增設(shè)了“版權(quán)補償金制度”,在第53條中規(guī)定“允許為私人使用制作著作的零星復(fù)制物。受權(quán)復(fù)制者也可讓他人制作復(fù)制物”,即肯定了公共合理使用作品的權(quán)利。與此同時,在第54條中規(guī)定了相關(guān)主體的“付酬義務(wù)”,即“如果根據(jù)著作種類可預(yù)料,能將著作從電臺廣播中錄制到音像載體上或從一件音像載體轉(zhuǎn)錄到另一件音像載體上并且因此根據(jù)第53條第(1)款或第(2)款加以復(fù)制,該著作之著作權(quán)人對顯然用于上述復(fù)制的設(shè)備和音像載體制造者,因讓與這些設(shè)備,以及音像載體而產(chǎn)生的進行上述復(fù)制的可能性擁有提出支付適當(dāng)報酬的權(quán)項”[16],就此德國著作權(quán)法版權(quán)補償金制度初步設(shè)立。

隨后,德國1985年再次對其著作權(quán)法予以了修訂,針對版權(quán)補償金制度增加了“付酬義務(wù)”。在原先的“音像設(shè)備制造者”的基礎(chǔ)上增加了“音像載體制造者”和“復(fù)印設(shè)備制造者”。同時,在著作權(quán)法的附件中規(guī)定了支付報酬的具體標(biāo)準(zhǔn)。進入網(wǎng)絡(luò)時代后,上述私人復(fù)制行為更加普遍,對著作權(quán)人的利益帶來的沖擊更大。為此,德國立法者對版權(quán)補償金制度進行了再次修訂。2007年德國頒布了《規(guī)范信息社會著作權(quán)的第二部法律》,原則上認(rèn)可了網(wǎng)絡(luò)時代公眾以數(shù)字形式對作品予以私人復(fù)制的權(quán)利,同時對補償金的支付主體予以了擴充。除此之外,調(diào)整了確定補償金費率的主體,將其由原先的法定變更為意定[17]。

各國版權(quán)補償金制度盡管在支付主體、收費范圍,以及費率等方面存在差異,但其基本制度框架類似。一般可以分為如下幾個組成部分：第一,獲得補償金的權(quán)利主體,包括作品作者、表演者、錄音錄像制品的制造者等;第二,支付補償金義務(wù)主體,一般為復(fù)制設(shè)備及復(fù)制媒介的制造者、銷售者;第三,補償金的收取與分配制度,一般都是由著作權(quán)集體管理組織予以收取,再基于其與著作權(quán)人之間的約定進行按比例的分配;第四,補償金支付的例外,該例外主要是對一些用于特殊使用目的復(fù)制設(shè)備和媒介給予豁免[18]。上述四個部分構(gòu)成補償金制度的基本內(nèi)容。就版權(quán)補償金的性質(zhì)而言,其并非復(fù)制權(quán)的對價,本質(zhì)上是對版權(quán)人的利益損失給予的適當(dāng)補償。

2.在用戶創(chuàng)造內(nèi)容領(lǐng)域?qū)氚鏅?quán)補償金制度的必要性與可行性

前文已經(jīng)說明,用戶創(chuàng)造內(nèi)容的創(chuàng)作主體是普通的互聯(lián)網(wǎng)用戶。如今在電腦或手機顯示屏前的任何一個人,都能夠成為用戶創(chuàng)造內(nèi)容的創(chuàng)作主體。與此同時,用戶創(chuàng)造內(nèi)容的創(chuàng)作行為中包含大量使用他人作品的行為。基于此,這些行為當(dāng)中有一部分可以適用合理使用條款獲得行為合法性,而另一部分使用行為則無法適用合理使用條款,因此只能尋求著作權(quán)許可制度幫助。然而,傳統(tǒng)著作權(quán)許可制度是針對少數(shù)職業(yè)化創(chuàng)作者與傳播者而設(shè)計的,傾向于保障著作權(quán)人的許可利益?，F(xiàn)如今用戶創(chuàng)造內(nèi)容的創(chuàng)作主體是數(shù)量龐大非職業(yè)創(chuàng)作者,由此造成了傳統(tǒng)著作權(quán)許可制度適用的困境。正是基于這一原因,大量無法歸入合理使用范疇內(nèi)的用戶創(chuàng)造內(nèi)容創(chuàng)作行為成為“著作權(quán)法領(lǐng)域的灰色地帶”。這些未經(jīng)著作權(quán)人許可而使用作品的行為無疑會給著作權(quán)人的利益帶來巨大影響。對此,可引入版權(quán)補償金制度,對著作權(quán)人受損的利益予以適當(dāng)?shù)难a償,同時,也能為用戶創(chuàng)造內(nèi)容中的使用行為提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。

第一,關(guān)于必要性。首先,除了可以歸入合理使用的用戶創(chuàng)造內(nèi)容之外,其他用戶創(chuàng)造內(nèi)容因為包含對原作品的復(fù)制、改編及信息網(wǎng)絡(luò)傳播,必然會對著作權(quán)人的利益造成巨大沖擊,而在傳統(tǒng)著作權(quán)許可模式下,要求權(quán)利人與數(shù)量龐大的使用者一一訂立著作權(quán)許可合同,成本過于高昂。此外,要求使用者尋找到著作權(quán)人與其進行許可談判并最終取得許可也不切實際。此時,就需要一種制度設(shè)計來填補著作權(quán)許可制度缺位給著作權(quán)人帶來的利益損失。其次,既然許可制度難以發(fā)揮作用,那么著作權(quán)人有無可能以侵權(quán)為由尋求司法救濟,或者借助“技術(shù)措施”保護其作品不受未經(jīng)許可的復(fù)制、改編與傳播。對此答案明顯是否定的。其一,受到用戶創(chuàng)造內(nèi)容的創(chuàng)作主體人數(shù)眾多這一特點的影響,尋求司法救濟需要耗費大量的時間與金錢成本。這與其最終通過訴訟得到的賠償相去甚遠(yuǎn)。著作權(quán)人一般都會通過“通知刪除”規(guī)則請求網(wǎng)絡(luò)平臺方刪除相應(yīng)的內(nèi)容,但并不能完全避免對其市場利益的損害。其二,對于“技術(shù)措施”而言,如今規(guī)避“技術(shù)措施”的方法比比皆是,短期內(nèi)其無法完全發(fā)揮作用,而且“技術(shù)措施”的過度使用會不合理地侵占原本屬于合理使用的空間。最后,對于用戶而言,急需一種法律制度保證其能夠在可接受的成本范圍內(nèi),合法地對他人作品予以復(fù)制、改編與傳播。這在事實上符合著作權(quán)法激勵作品創(chuàng)作與傳播的立法目的。

第二,關(guān)于可行性。首先,在用戶創(chuàng)造內(nèi)容領(lǐng)域引入版權(quán)補償金制度,需要有合適的補償金支付主體可供選擇。就此而言,無法納入合理使用范疇內(nèi)的用戶創(chuàng)造內(nèi)容基本都與原作品存在于同一市場中。這些用戶創(chuàng)造內(nèi)容的傳播主體并非僅限于用戶個人,因為個人用戶在不借助外力的情況下很難與專業(yè)化的作品傳播主體爭奪市場?，F(xiàn)實中用戶創(chuàng)造內(nèi)容需借助各個網(wǎng)絡(luò)平臺才能對其內(nèi)容予以最大限度的傳播。就此而言,網(wǎng)絡(luò)平臺無疑是作品的傳播者。在用戶創(chuàng)造內(nèi)容領(lǐng)域,可以考慮以網(wǎng)絡(luò)平臺為補償金支付主體。其次,需要考慮讓此類支付主體支付補償金是否具有正當(dāng)性。網(wǎng)絡(luò)平臺一般需要盡可能多的用戶創(chuàng)造內(nèi)容來吸引更多的用戶使用其平臺,進而借助龐大的用戶數(shù)量來吸引廣告商,依靠所謂的“流量”營利。因此,網(wǎng)絡(luò)平臺因用戶創(chuàng)造內(nèi)容而受益,讓其支付補償金具有正當(dāng)性。最后,在用戶創(chuàng)造內(nèi)容領(lǐng)域引入版權(quán)補償金制度,需要明確版權(quán)補償金的分配機制。從外國立法實踐來看,版權(quán)補償金的分配機制一般依賴于著作權(quán)集體管理組織。我國目前的著作權(quán)集體管理組織雖然還不盡成熟,但近年來已經(jīng)初具規(guī)模。以音著協(xié)、中華版權(quán)代理總公司等機構(gòu)為代表的著作權(quán)集體管理組織基本具備合理分配版權(quán)補償金的能力。

值得注意的是,于2018年重新修訂的《日本著作權(quán)法》也適用了相似的方案來解決傳統(tǒng)著作權(quán)許可制度在互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)條件下難以適用困境。具體而言,日本本次修改著作權(quán)法的一個重要政策目的是推進“教育信息化”。日本在過去的多次立法中規(guī)定了多項以公共教育為使用目的的著作權(quán)權(quán)利限制例外,但這些規(guī)定無法適用于新興互聯(lián)網(wǎng)教育領(lǐng)域?；ヂ?lián)網(wǎng)教育行業(yè)中的使用者又難以一一取得著作權(quán)人的許可。對此,日本立法者原先試圖增設(shè)適用于網(wǎng)絡(luò)教育的新型合理使用類型,但此舉在日本遭到了代表著作權(quán)人利益的行業(yè)協(xié)會強烈反對,最終日本立法者選擇了版權(quán)補償金制度來平衡雙方的利益,即確立“因授課目的向公眾傳播作品的補償金制度”,以此來替代傳統(tǒng)著作權(quán)許可制度。這一立法實例,亦可從側(cè)面說明在用戶創(chuàng)造內(nèi)容領(lǐng)域引入版權(quán)補償金制度的必要性與可行性。

3.在用戶創(chuàng)造內(nèi)容領(lǐng)域引入版權(quán)補償金制度的初步構(gòu)想

第一,關(guān)于獲得補償金的主體。此處主要包括作品的創(chuàng)作者及其他著作權(quán)人。除此之外,還應(yīng)當(dāng)包含一部分鄰接權(quán)人,即表演者、錄音錄像制作者、廣播電視節(jié)目的制作者。此類主體的著作權(quán)與鄰接權(quán)容易受到用戶創(chuàng)造內(nèi)容的影響。以視聽作品和音樂作品為例,用戶創(chuàng)造內(nèi)容在互聯(lián)網(wǎng)上的迅速傳播將會對其著作權(quán)市場產(chǎn)生不利影響。

第二,關(guān)于支付補償金義務(wù)主體。在用戶創(chuàng)造內(nèi)容領(lǐng)域,支付補償金的應(yīng)是為用戶提供復(fù)制、改編,以及傳播條件的網(wǎng)絡(luò)平臺。首先,網(wǎng)絡(luò)平臺因用戶創(chuàng)造內(nèi)容而獲利頗豐,其支付補償金具有正當(dāng)性。其次,網(wǎng)絡(luò)平臺可以將一部分補償金轉(zhuǎn)嫁給最終用戶,由平臺與用戶共同承擔(dān)此項費用。至于雙方承擔(dān)費用的比例應(yīng)當(dāng)交由平臺與平臺、平臺與用戶之間的市場競爭來決定。

第三,關(guān)于補償金的分配制度。此處的分配制度主要是指補償金收取主體的確定、補償金費率的確定,以及補償金分配的基本依據(jù)等。此處的收取主體應(yīng)為著作權(quán)集體管理組織。補償金費率的確定可先有立法確定費率范圍,具體費率的確定可由多方主體協(xié)商。補償金分配的基本依據(jù)是根據(jù)作品使用信息確定的。在用戶創(chuàng)造內(nèi)容領(lǐng)域,可以通過數(shù)據(jù)分析確定作品使用信息。這需要用戶、平臺及著作權(quán)集體管理組織共同推進。

第四,關(guān)于補償金制度的例外。這里主要是指通過規(guī)定例外條款,將一些用戶創(chuàng)造內(nèi)容和網(wǎng)絡(luò)平臺排除出補償金適用范圍,如國內(nèi)用戶在境外網(wǎng)絡(luò)平臺上上傳的用戶創(chuàng)造內(nèi)容。

五、結(jié)語

面對新興的社會產(chǎn)物,建立在既有經(jīng)驗之上的法律制度經(jīng)常處于滯后的狀態(tài),這是人類經(jīng)驗之局限所帶來的制度局限;而法學(xué)理論研究的基本目的之一就是承認(rèn)人類經(jīng)驗的局限性,迅速地認(rèn)識到制度的滯后性,并以此為起點發(fā)展出新的理論解決方案,以期能夠起到“亡羊補牢”之作用。