何為內(nèi)部行政行為：概念厘清與體系梳理

劉海宇

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院, 重慶 401120)

一、問題的提出

“任何一門科學(xué),從理論形態(tài)上說,都是由范疇建構(gòu)起來的理論大廈。沒有范疇,就意味著沒有理性思維,沒有理論活動(dòng)和理論表現(xiàn)。從范疇的這種功能意義上考慮,法學(xué)急需在總結(jié)認(rèn)識(shí)成果的基礎(chǔ)上提煉、重鑄自己的范疇,建構(gòu)起相對(duì)獨(dú)立的、比較完善的范疇體系。”[1]1這是張文顯教授為擺脫“法學(xué)幼稚病”的批評(píng)于1991年發(fā)出的呼吁。然而,三十余年后的今天,行政法學(xué)似乎依然沒有建構(gòu)起自己的基本范疇,因?yàn)樽鳛?外部)行政法學(xué)“阿基米德支點(diǎn)”的(外部)行政行為概念至今仍概念不清、內(nèi)涵不明。同樣,內(nèi)部行政行為作為一個(gè)本土性概念——同時(shí)也應(yīng)當(dāng)是行政法,尤其是內(nèi)部行政法中的基石性范疇——也面臨著相似的困境。

自二十世紀(jì)八十年代一些教材中出現(xiàn)內(nèi)部行政行為與外部行政行為的分類之后(1)最廣義說認(rèn)為,行政行為是指行政主體作出的一切行為,既包括公法行為,也包括私法性質(zhì)的行為以及事實(shí)行為;廣義說認(rèn)為,行政行為是行政主體作出的具有公法意義的行為,即排除了私法性質(zhì)的行為以及事實(shí)行為,但是包括內(nèi)部行政行為;狹義說認(rèn)為,行政行為是行政主體對(duì)外作出的具有公法意義的行為,其中在較廣義說的基礎(chǔ)上進(jìn)一步排除了內(nèi)部行政行為,但尚包括抽象行政行為;較狹義說認(rèn)為,行政行為是指行政主體依法行使國(guó)家行政權(quán),針對(duì)具體事項(xiàng)或事實(shí),對(duì)外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果使具體事實(shí)規(guī)則化的行為。參見姜明安.行政法與行政訴訟法[M].6版.北京：北京大學(xué)出版社,2015：148-150.,內(nèi)部行政行為概念便不斷出現(xiàn)在理論研究與法律實(shí)務(wù)之中。以往關(guān)于內(nèi)部行政行為的研究主要針對(duì)其可訴性問題。這一問題早在1989年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》制定不久便受到關(guān)注[2],由于《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》(2017年修訂,以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》,除特別標(biāo)明外,《行政訴訟法》均指2017年修訂后的版本)至今仍未明確將內(nèi)部行政行為納入受案范圍,因此,在過去的三十多年間,這一問題持續(xù)受到關(guān)注,學(xué)者們大多傾向于應(yīng)將行政機(jī)關(guān)針對(duì)公務(wù)員作出的涉及身份變動(dòng)或其他重大權(quán)益的行為納入受案范圍[3-4],也有部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將所有內(nèi)部行政行為納入受案范圍[5-6],而針對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的行政行為則不宜納入受案范圍[7]。遺憾的是,這些研究所提出的理由和觀點(diǎn)長(zhǎng)期以來變化不大,可訴與否及在何種范圍內(nèi)可訴的問題,基本限于在保障行政機(jī)關(guān)的效率與公民基本權(quán)利之間取得某種平衡。

前述研究對(duì)內(nèi)部行政行為相關(guān)問題作出了卓有成效的探索,但仍然存在諸多不足。最大的不足是存在強(qiáng)烈的“司法視角中心主義”,將問題局限在可訴性問題上,缺乏對(duì)內(nèi)部行政行為從行政面向出發(fā)的考察。跳出“司法視角中心主義”會(huì)發(fā)現(xiàn),內(nèi)部行政行為首先面臨的問題是其概念與內(nèi)涵并沒有通常以為的那么清晰。以往的理論僅提供了一個(gè)輪廓[8-9],卻并未徹底厘清其內(nèi)涵與形態(tài),尤其是,由于未能厘清內(nèi)部行政行為與相關(guān)行為之間的關(guān)系,時(shí)常出現(xiàn)概念使用上的錯(cuò)亂,如將所有行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的行為——包括那些根本不構(gòu)成行政行為的行為——視作行政行為[10-11]。甚至,內(nèi)部行政行為概念存在的必要性與正當(dāng)性仍然面臨著持續(xù)的質(zhì)疑[12-13]。因此,本文的主旨便是厘清內(nèi)部行政行為的概念,并在這一概念基礎(chǔ)上對(duì)實(shí)踐中的內(nèi)部行政行為體系進(jìn)行梳理。

二、內(nèi)部行政行為概念前提的確立

任何法律概念均與其他法律概念有聯(lián)系。在行政行為概念群中,內(nèi)部行政行為是行政行為的下位概念,與外部行政行為相對(duì);而在內(nèi)部行為概念群中,則是作為內(nèi)部行為的下位概念與其他內(nèi)部行為聯(lián)系。前者是一個(gè)學(xué)理上公認(rèn)但有爭(zhēng)議的概念,后者則需要進(jìn)行梳理。因此,欲厘清內(nèi)部行政行為概念,須首先確立其概念,同時(shí)對(duì)內(nèi)部行為進(jìn)行體系化梳理,指明行政行為在其中的地位。

(一)作為前提的行政行為概念應(yīng)選擇廣義說

關(guān)于行政行為的概念,主要有最廣義(行為主體說)、廣義(行政權(quán)說)、狹義(全部公法行為說)及最狹義(具體行為說)等多種觀點(diǎn)(2)二十世紀(jì)八十年代末九十年代初使用這一概念的教材參見：應(yīng)松年.行政法學(xué)教程[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,1988：8;羅豪才.行政法學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,1989：243。自二十世紀(jì)八十年代末期這一概念使用后,相關(guān)文獻(xiàn)多如牛毛,在此不宜全部羅列,因此,后續(xù)相關(guān)文獻(xiàn)僅列出不同時(shí)間段具有代表性的文獻(xiàn)2～4個(gè)以說明問題。。從目前不同學(xué)者的主張來看,最廣義說已經(jīng)少有學(xué)者堅(jiān)持,爭(zhēng)議主要集中在廣義說和最狹義說之間。最狹義說的堅(jiān)持者認(rèn)為我國(guó)對(duì)行政行為理論“繼受不足”,導(dǎo)致“外國(guó)法的思想和制度精華在繼受過程中被極大地稀釋甚至遺漏”,其中的“內(nèi)核被抽去”,淪為一個(gè)毫無內(nèi)容的空洞概念;應(yīng)“保留傳統(tǒng)純粹的行政行為概念”[14]1-5。新近廣義說的主張則指出,應(yīng)當(dāng)尊重我國(guó)實(shí)定法之規(guī)定,考慮將行政協(xié)議之訴部分寫入新法的事實(shí)(2014年的《行政訴訟法》修訂),對(duì)新法中的“行政行為”作相對(duì)中觀意義的理解,即行政主體行使行政職權(quán)或履行行政職責(zé)所作出的具有法律效果的行為,并引入“行政處理”作為“具體行政行為”的代稱,與行政協(xié)議相并列[15-16]。

行政行為作為行政法治與行政法學(xué)理中的重要一環(huán),其概念的確立應(yīng)綜合考慮行政法的歷史、實(shí)踐與未來三個(gè)面向。在歷史面向上,應(yīng)植根于自改革開放以來的行政法治建設(shè)傳統(tǒng);在實(shí)踐面向上,要立足于現(xiàn)行法的實(shí)踐及個(gè)別情況下實(shí)踐中對(duì)現(xiàn)行法的適度超越;在未來面向上,應(yīng)當(dāng)考慮能夠容納行政法,尤其是行政訴訟法的未來發(fā)展?；谇笆隹剂?行政行為應(yīng)采取廣義概念,即行政行為指的是行政主體作出的具有行政法意義的行為。

首先,廣義說在我國(guó)具有歷史實(shí)踐基礎(chǔ)。1989年《行政訴訟法》第2條第1款將“具體行政行為”作為界定受案范圍的主要統(tǒng)合概念,同時(shí)將并未外化的內(nèi)部行政行為及實(shí)質(zhì)性的抽象行政行為排除在受案范圍之外。從其反面觀察,我國(guó)行政行為概念應(yīng)包括抽象行政行為與具體行政行為,采取的是廣義的概念。因?yàn)橹挥袕V義說,具體行政行為中的“具體”二字才有存在的必要。另外,經(jīng)過三十余年的長(zhǎng)期使用,廣義說在我國(guó)已成為最被廣泛認(rèn)可的定義,在絕大多數(shù)教科書尤其是權(quán)威教科書中大多采取廣義說的立場(chǎng)。

其次,現(xiàn)行法采取的是廣義說的立場(chǎng)。《行政訴訟法》第2條第1款使用“行政行為”這一概念來對(duì)行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)進(jìn)行統(tǒng)合,在后續(xù)的受案范圍列舉中完整囊括了具體行政行為、事實(shí)行為、行政協(xié)議等行政活動(dòng)。另外,該法第13條關(guān)于“受案范圍的排除”的規(guī)定中雖然使用的是“事項(xiàng)”,但該條第(四)項(xiàng)規(guī)定“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為”,結(jié)合司法實(shí)踐及學(xué)理將該條第(三)項(xiàng)解釋為“內(nèi)部行政行為”來看,該條規(guī)定的四類行為——國(guó)家行為,抽象行政行為,行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等行為,行政機(jī)關(guān)的裁決行為——都屬于行政行為[17],只是被排除在受案范圍之外,從這里也可以看出行政行為這一概念應(yīng)屬?gòu)V義。

最后,廣義說的立場(chǎng)能容納未來的發(fā)展。《行政訴訟法》第12條第1款第(十二)項(xiàng)對(duì)受案范圍的兜底規(guī)定(3)《行政訴訟法》第12條第2款規(guī)定：除前款規(guī)定外,人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。,具有“面向未來”的性質(zhì),即可以根據(jù)實(shí)踐發(fā)展將未列舉的、但應(yīng)當(dāng)納入的,且未被明確排除的行政行為納入行政訴訟受案范圍。而且,任何被據(jù)此納入受案范圍的行政行為都可以被第2條第1款中的廣義行政行為所囊括,并根據(jù)具體情況將其歸入四類主要行政行為或者其他種類的行政行為進(jìn)行具體建構(gòu)。

站在廣義說的立場(chǎng),行政行為指的是行政主體為規(guī)制行政關(guān)系,以行使職權(quán)的方式作出的具有行政法意義的行為,進(jìn)一步分為抽象行政行為、具體行政行為及行政協(xié)議等。為了表達(dá)上的統(tǒng)一,本文借鑒前面學(xué)者的意見,除需要與抽象行政行為相對(duì)應(yīng)的情形外,統(tǒng)一將具體行政行為稱為行政處理。

(二)內(nèi)部行為梳理及行政行為在其中的地位

內(nèi)部行政法不僅具有保障行政內(nèi)部有效運(yùn)轉(zhuǎn)的功能,“與外部行政行為合法性之間(也)存在著無法割斷的關(guān)聯(lián)性”[18]77。然而,無論是秩序的形成還是組織內(nèi)部的整合抑或分化,其中心仍是制度化的規(guī)范,即通過角色行為的規(guī)范,使得整個(gè)行政系統(tǒng)內(nèi)部形成整合,從而保障其功能的實(shí)現(xiàn)[19]48。從對(duì)行政系統(tǒng)內(nèi)部角色行為的考察出發(fā),行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的行為主體包括行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)工作人員,這些主體在行政內(nèi)部行使職權(quán)或履行職務(wù)的行為均為內(nèi)部行為。但是,行政行為的作出主體只能是行政主體,即只能是具有獨(dú)立法律地位的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。因此,行政機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)工作人員的行為首先被排除在行政行為的范疇之外。

然而,這里還需要討論的是,無論是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為,還是行政機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)工作人員的內(nèi)部行為,均存在法效果“外部化”的可能。一般認(rèn)為,外部化指的是內(nèi)部行為向行政行為轉(zhuǎn)變的過程[20]102?！皟?nèi)部行為法效果外化是(內(nèi)部行為法效果僅限于內(nèi)部的)一種例外情形。通常情況是,行為形成于內(nèi)部程序,但它的法效果卻溢出了內(nèi)部行政邊界,進(jìn)入了外部行政領(lǐng)域,影響了行政相對(duì)人的權(quán)益?！盵21]59然而, 筆者認(rèn)為,這種判斷是從可訴性出發(fā)的,當(dāng)且僅當(dāng)其在可訴性領(lǐng)域進(jìn)行討論時(shí)方才成立。從行為本身的效力來看,內(nèi)部行為“外化”后,對(duì)外部行政相對(duì)人產(chǎn)生效力,但是,其內(nèi)部效力并沒有因此喪失。也就是說,內(nèi)部行為產(chǎn)生了“雙重效力”,即對(duì)內(nèi)、對(duì)外均具有法效力。在“延安宏盛建筑工程有限責(zé)任公司訴陜西省延安市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局生產(chǎn)責(zé)任事故批復(fù)案”中,延安市人民政府對(duì)子長(zhǎng)縣人民政府作出的內(nèi)部批復(fù),在其外化后,不僅對(duì)外部行政相對(duì)人產(chǎn)生法效力,對(duì)子長(zhǎng)縣人民政府依然具有內(nèi)部法效力,支撐其可訴的是外部法效力,但內(nèi)部法效力并不會(huì)因此喪失(4)參見山東鼎華商務(wù)酒店投資管理有限公司訴慶云縣人民政府行政批復(fù)案,山東省高級(jí)人民法院行政判決書(2020)魯行終1228號(hào)。。

在行政機(jī)關(guān)自身所作的內(nèi)部行為中,根據(jù)內(nèi)部行為是否具有獨(dú)立的法效力,可以分為職務(wù)行為和行政行為兩種類型。前者是一種日常性的行為,而后者則是具有獨(dú)立法效力的行政行為。如果我們借用外部行政中行政機(jī)關(guān)行為型式化的觀點(diǎn),可以認(rèn)為,行政行為是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行為中型式化的那部分行為。在內(nèi)部行政領(lǐng)域,基于行政系統(tǒng)中的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系產(chǎn)生的命令服從關(guān)系,“上級(jí)有權(quán)對(duì)其下級(jí)行政機(jī)關(guān)和(或者)公務(wù)員發(fā)布有關(guān)機(jī)構(gòu)和活動(dòng)方面的指令”,這些“指令具有法律和處理行為的屬性”[22]192。但是,這些指令如果沒有行政法意義,本質(zhì)上只是一種“職務(wù)行為”,即為了完成某項(xiàng)行政任務(wù)進(jìn)行的行為?？偠灾?內(nèi)部行政行為只是內(nèi)部行政中行政機(jī)關(guān)作出的屬于行政行為的那部分行為。

三、內(nèi)部行政行為的概念確立

在確立行政行為概念,并梳理清楚行政行為在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行為地位的基礎(chǔ)上,確立內(nèi)部行政行為的概念,需要首先證成其具有必要性與正當(dāng)性,然后在與外部行政行為比較的基礎(chǔ)上厘定內(nèi)部行政行為的概念構(gòu)造。

(一)內(nèi)部行政行為概念必要性與正當(dāng)性證成

從內(nèi)部行政行為概念產(chǎn)生之初,其成立本身就不斷地受到質(zhì)疑。對(duì)內(nèi)部行政行為概念的否認(rèn)主要源自對(duì)行政行為這一上位概念的認(rèn)識(shí),如果堅(jiān)持認(rèn)為行政行為必須是行政主體實(shí)施的“對(duì)外產(chǎn)生行政法律效果”的行為,那么,內(nèi)部行政行為這一概念自然無法獲得認(rèn)可。然而,將“直接的外部效力”視為行政行為(僅針對(duì)行政處理)構(gòu)成要素的觀點(diǎn),已經(jīng)難以與實(shí)踐的發(fā)展相契合。若將“外部效力”作為行政行為的基本構(gòu)成,必然得出以下結(jié)論：處于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的組織和公務(wù)員,作為行政機(jī)關(guān)的組成要素,行政機(jī)關(guān)對(duì)其作出的涉及其公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的行為不是行政行為。葉必豐教授認(rèn)為“具體行政行為必須直接產(chǎn)生外部法律效果”,同時(shí)認(rèn)為“法律效果是指主體通過意志行為直接設(shè)定、變更、消滅或者確認(rèn)某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系,以及所期望取得的法律保護(hù)”[23]197-198。然而,行政機(jī)關(guān)針對(duì)公務(wù)員作出的處分,其中必然涉及公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更、消滅或確認(rèn)某種公務(wù)員權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此時(shí)存在兩種可選的路徑,一是將這些行為,或其中涉及重要權(quán)利的那部分,直接視為外部行政行為,德國(guó)法便是如此[14],但是這種處理方式取決于特別權(quán)力關(guān)系理論崩塌、憲法對(duì)基本權(quán)利的保護(hù),以及在“重要性理論”影響下將某些公務(wù)員權(quán)利視為基本權(quán)利的制度背景下,而我國(guó)完全不存在這種歷史和制度條件。因此,這條路徑在我國(guó)面臨巨大的困難,很難行得通。第二條路徑是將其視為內(nèi)部行政行為,并根據(jù)我國(guó)的制度架構(gòu)設(shè)定適當(dāng)?shù)木葷?jì)途徑。從我國(guó)《憲法》的內(nèi)容、實(shí)施情況及法治本土化生成來看,起碼在短期內(nèi),后一種路徑更加符合我國(guó)的實(shí)際情況。

對(duì)內(nèi)部行政行為的第二種否認(rèn)理由同樣來自對(duì)行政行為的認(rèn)識(shí),不過與前述對(duì)行政行為的概念認(rèn)識(shí)不同,第二種否認(rèn)理由來自對(duì)行政行為功能的認(rèn)識(shí)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,“行政行為概念是在行政訴訟制度的基礎(chǔ)上產(chǎn)生并以服務(wù)于行政訴訟為目的而存在的。因而界定行政行為的概念不僅要對(duì)其產(chǎn)生的基礎(chǔ)有深刻的把握,而且要以服務(wù)于行政訴訟為其著眼點(diǎn)和歸宿”[12]77。然而,這種觀點(diǎn)徹底混淆了行政行為的概念、類型與行政行為的可訴性之間的關(guān)系,是“司法視角中心主義”主導(dǎo)下的典型邏輯錯(cuò)誤?；蛟S在德國(guó),這種觀點(diǎn)具有重要意義,因?yàn)榈聡?guó)將所有行政行為均納入司法救濟(jì)的范圍,“一旦將某個(gè)行政活動(dòng)認(rèn)定為行政行為,是否提供行政法律救濟(jì)的問題隨之解決”[24]13。然而,在我國(guó)行政救濟(jì)范圍的制度建構(gòu)需要借助于行政行為的分類,但絕不取決于行政行為的分類。在邏輯上,不能用可訴性來界定哪些行為屬于行政行為,而是先有哪些行為是行政行為,再有哪些是可訴的。

那么,內(nèi)部行政行為為什么是必要的和正當(dāng)?shù)?內(nèi)部行政(法)與外部行政(法)的區(qū)分,以及內(nèi)部行政對(duì)完成行政任務(wù)的重要影響,構(gòu)成了內(nèi)部行政行為存在的必要性基礎(chǔ)。為了確保國(guó)家意志的表達(dá)或執(zhí)行,必須建立、維持并發(fā)展一個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的政府組織[25]62,這一政府組織內(nèi)部秩序的建構(gòu)和維持是保障行政任務(wù)有效完成的基礎(chǔ),因?yàn)椤耙粋€(gè)內(nèi)部管理混亂、工作無章可循的機(jī)關(guān),是不可能有效地進(jìn)行面向社會(huì)的公共行政管理活動(dòng)的”[26]181。對(duì)此,毛雷爾教授也曾指出,“國(guó)家作為一個(gè)整體與公民來往,但其自身是一個(gè)復(fù)雜的形體,有為數(shù)眾多的行政主體、行政機(jī)構(gòu)和公務(wù)員構(gòu)成,同樣,在被視為行政主體的內(nèi)部,行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間、行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員分別與所在的行政主體之間的關(guān)系,也必須予以規(guī)范”[22]34。內(nèi)部行政與外部行政“涉及不同的結(jié)構(gòu)”,因此需要“不同的規(guī)則”[22]35。外部行政主要調(diào)整的是“國(guó)家與公民”之間的關(guān)系,這種關(guān)系構(gòu)成外部行政法與外部行政行為的必要性基礎(chǔ);而內(nèi)部行政法主要調(diào)整作為行使國(guó)家行政權(quán)的行政系統(tǒng)的內(nèi)部管理關(guān)系,這種關(guān)系構(gòu)成內(nèi)部行政法與內(nèi)部行政行為存在的必要性基礎(chǔ)。

對(duì)于其正當(dāng)性而言,則可從理論與實(shí)定法兩種視角展開。從理論上看,內(nèi)部行政行為的正當(dāng)性是指在分權(quán)基礎(chǔ)上的行政權(quán)對(duì)于核心領(lǐng)域的自負(fù)其責(zé),即行使內(nèi)部行政行為的權(quán)力是行政權(quán)的固有權(quán)力(5)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)部程序性、組織性、規(guī)制性制度和機(jī)制為主要內(nèi)容的內(nèi)部規(guī)則享有固有職權(quán)的觀點(diǎn),參見胡斌.論“行政制規(guī)權(quán)”的概念建構(gòu)與法理闡釋[J].政治與法律,2019(1)：89-90.。在分權(quán)的基礎(chǔ)下,無論對(duì)分權(quán)采取何種理解,每一種權(quán)力都有其自負(fù)其責(zé)的核心領(lǐng)域,“沒有任何功能主體可以侵入其他權(quán)力之核心形成范圍”[27]191,否則分權(quán)將不復(fù)存在。這種核心領(lǐng)域的自負(fù)其責(zé)是保證行政效率和實(shí)現(xiàn)國(guó)家作用的基礎(chǔ),“如果行政無法占據(jù)一定的主動(dòng)性和自主性,那么行政效率和國(guó)家作用的實(shí)現(xiàn)就會(huì)大打折扣”[21]125。不過,這并不意味著內(nèi)部行政行為想要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)獨(dú)立于法律之外的領(lǐng)域,而是表明行政權(quán)在法律框架之內(nèi)作出內(nèi)部行政行為的權(quán)力。在實(shí)定法層面,內(nèi)部行政行為的正當(dāng)性同樣有著堅(jiān)實(shí)的憲法與法律上的基礎(chǔ)?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》(以下簡(jiǎn)稱《憲法》)第89條所規(guī)定的國(guó)務(wù)院職權(quán)中,不少都屬于內(nèi)部行政行為的范疇。如第(一)項(xiàng)規(guī)定的,“根據(jù)憲法和法律,規(guī)定行政措施,制定行政法規(guī),發(fā)布決定和命令”,其中行政措施的絕大多數(shù)屬于“內(nèi)部法”的范疇[21]125,即制定行政措施的行為屬內(nèi)部抽象行政行為,即便是行政法規(guī)、決定和命令也可能僅適用于內(nèi)部,如國(guó)務(wù)院制定的《政府參事工作條例》;再如第(十七)項(xiàng)中的“依照法律規(guī)定任免、培訓(xùn)、考核和獎(jiǎng)懲行政人員”,屬于典型的內(nèi)部行政行為?！稇椃ā返?07條也明確規(guī)定,“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限……發(fā)布決定和命令,任免、培訓(xùn)、考核和獎(jiǎng)懲行政工作人員”,其中的決定和命令可能屬于內(nèi)部行政行為,而任免、培訓(xùn)、考核和獎(jiǎng)懲行政工作人員則全然屬于內(nèi)部行政行為。類似的規(guī)范基礎(chǔ)在《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》(以下簡(jiǎn)稱《地方人大和政府組織法》)及《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》(以下簡(jiǎn)稱《公務(wù)員法》)中也有明確的體現(xiàn)。這些憲法和法律層面的規(guī)范,為內(nèi)部行政行為提供了堅(jiān)實(shí)的實(shí)定法上的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(二)內(nèi)部行政行為的概念厘定

任何法律概念都是有諸多必不可少的要素構(gòu)成的,這些要素之間相互聯(lián)系構(gòu)成一個(gè)法律概念。對(duì)內(nèi)部行政行為概念的認(rèn)識(shí),可以以行政行為概念為基礎(chǔ),從與外部行政行為相比較的視角來進(jìn)行認(rèn)識(shí)。前述對(duì)行政行為的定義可以拆解為行為主體要素、行政職權(quán)要素及行政法意義三個(gè)部分,這三個(gè)部分是內(nèi)、外行政行為所共有的,所需要考察的是內(nèi)、外部行政行為在其間的區(qū)別。

在行為主體層面,主流觀點(diǎn)認(rèn)為,“內(nèi)部行政行為的主體只能是行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)構(gòu),行為對(duì)象人只能是公務(wù)員或另一行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)構(gòu)及其他行政主體”[8]123-124。然而,這種觀點(diǎn)無法適應(yīng)我國(guó)的實(shí)踐需要與社會(huì)發(fā)展,而且忽視了在內(nèi)部行政中廣泛存在的抽象行政行為。我們以內(nèi)部具體行政行為中的公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系為例,雖然公立高校針對(duì)學(xué)生進(jìn)行的管理在法律性質(zhì)上存在諸多爭(zhēng)議(6)我國(guó)學(xué)者提出了行政法律關(guān)系二分說、階段法律關(guān)系說、混合關(guān)系說、行政契約說等一系列新型學(xué)說,也有研究者主張以修正的特別權(quán)力關(guān)系理論解釋高校與學(xué)生的法律關(guān)系。具體參見王旭.變革中的高校與學(xué)生法律關(guān)系研究[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào),2017(4)：150-151.,但無論如何應(yīng)明確公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系性質(zhì),不可否認(rèn),公立高校都可能會(huì)對(duì)學(xué)生作出行政行為,典型如開除學(xué)籍的行為。過去理論與實(shí)務(wù)常因可訴性的需要將其認(rèn)定為(外部)行政行為,但是這種認(rèn)定只是一種權(quán)宜之計(jì),因?yàn)檫@種行為并非針對(duì)高校外部一般社會(huì)公眾作出的,而是針對(duì)高校內(nèi)部具有特殊身份的學(xué)生作出的。任何(外部)行政行為均不需要對(duì)這種特殊管理關(guān)系和身份作出要求。正如有學(xué)者指出的,“開除學(xué)籍處分作為限制和影響學(xué)生受教育權(quán)這一基本權(quán)利的重大事項(xiàng),足以成為納入行政訴訟受案范圍的理由,不必為了論證開除學(xué)籍處分的可訴性而牽強(qiáng)地將其定性為(外部)行政行為”[28]31。因此,無論是行政機(jī)關(guān),還是法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織,均可作為內(nèi)部行政行為的作出主體。

行政職權(quán)要素在行政行為概念中的功能主要是用來將行政行為與行政機(jī)關(guān)的私法行為進(jìn)行區(qū)別,因此在區(qū)別內(nèi)、外部行政行為問題上無甚助益。在行政法意義層面,這一要素同樣主要是為了對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為與其私法行為進(jìn)行區(qū)分,然而,這種觀點(diǎn)是在外部行政法為主導(dǎo)乃至完全忽視內(nèi)部行政法的情況下得出的。如果將這一問題置于內(nèi)、外部行政法的比較中進(jìn)行考察,可以發(fā)現(xiàn)行政法意義是內(nèi)部行政法與外部行政法的根本區(qū)別之所在,進(jìn)而構(gòu)成內(nèi)部行政行為與外部行政行為之根本區(qū)別所在。因此,這里需要回溯至內(nèi)、外行政法之區(qū)分。

對(duì)此,章劍生教授新近的研究值得參考。章劍生教授認(rèn)為,內(nèi)部行政法,就是控制行政機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)行使權(quán)力的法規(guī)范總稱。在法的功能這一點(diǎn)上,它與外部行政法是一樣的。內(nèi)部行政法至少有如下三個(gè)特征：(1)沒有行政相對(duì)人參與行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為;(2)行政機(jī)關(guān)制定的內(nèi)部規(guī)則沒有涉及行政相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù);(3)行政機(jī)關(guān)作出的內(nèi)部行為對(duì)行政相對(duì)人不產(chǎn)生法效力[18]71-72。不過,這里需要說明的是,章劍生教授的觀點(diǎn)中所使用的行政相對(duì)人這一概念,必須被限定為外部行政相對(duì)人。在作出限定之后,內(nèi)部行政法與外部行政法的根本區(qū)別在于,內(nèi)部行政法不對(duì)行政系統(tǒng)以外的人產(chǎn)生法效力,無論是制定內(nèi)部規(guī)則還是作出內(nèi)部行為,都不對(duì)外產(chǎn)生效力,只具有內(nèi)部法效力。回到內(nèi)部行政行為,由于內(nèi)部行政法這種內(nèi)部法效力的限定,其與外部行政行為的根本區(qū)別便在于,內(nèi)部行政行為只具有內(nèi)部法效力,而外部行政行為則具有外部法效力。因此,可以將內(nèi)部行政行為定義為,行政主體行使行政職權(quán)作出的只具有內(nèi)部行政法效力的行政行為。

然而,僅此依然不夠,必須對(duì)何謂“內(nèi)部法效力”作出進(jìn)一步的解釋,而這也恰恰是此前的研究中所根本欠缺的。內(nèi)部行政行為的內(nèi)部法效力中,法效力即產(chǎn)生法律意義上的拘束力,這一點(diǎn)無須過多解釋。關(guān)鍵在于對(duì)“內(nèi)部性”的理解。在現(xiàn)代社會(huì),行政系統(tǒng)基本上采取的是韋伯意義上的官僚制,就算不是“純粹的”,在主要特征上也是符合的。在韋伯看來,現(xiàn)代官僚制的主要特征之一便是,“存在著管制管轄權(quán)限的原則,該權(quán)限一般是由規(guī)則,即由法律或行政規(guī)章決定的”[29]1095。雖然現(xiàn)代官僚制的特征不限于此[29],但這一特征是幫助我們理解內(nèi)部行政行為法效力之內(nèi)部性的關(guān)鍵鑰匙?？梢哉f,內(nèi)部行政行為法效力之“內(nèi)部性”根本上是“管轄權(quán)”的直接結(jié)果,這種管轄權(quán)主要是組織法意義上的,同時(shí)也包括行為法意義上的,即因?yàn)橛泄茌牂?quán),所以在管轄權(quán)內(nèi)形成一種內(nèi)部性。因而,并不是所有存在于行政系統(tǒng)內(nèi)部的行為或關(guān)系都具有這種法效力的內(nèi)部性。如兩個(gè)省人民政府之間的關(guān)系,雖然在整個(gè)國(guó)家行政系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)生,但是相互之間不存在任何管轄權(quán)限,其行為特征上不會(huì)表現(xiàn)出具有管轄權(quán)所具有的內(nèi)部性。因此,內(nèi)部行政行為法效力的內(nèi)部性,可以理解為行為主體在其(基于組織法或行為法所具有的)管轄權(quán)范圍內(nèi),其行為僅對(duì)管轄權(quán)內(nèi)的組織或行政工作人員產(chǎn)生拘束力,或者僅能針對(duì)他們作出。

四、內(nèi)部行政行為的體系構(gòu)成

從邏輯上,內(nèi)部行政行為作為行政行為的次級(jí)類型,在其具體類型上與行政行為沒有區(qū)別,即內(nèi)部行政行為包括抽象行政行為、具體行政行為及行政協(xié)議等類型。將內(nèi)部行政行為區(qū)分為抽象行政行為與具體行政行為在域外也普遍存在。如法國(guó)行政法中,內(nèi)部行政措施的“適用范圍有的是普遍性的,例如通令和指示,有的是個(gè)別性的,例如長(zhǎng)官對(duì)某一公務(wù)員所發(fā)出的命令和對(duì)某一公務(wù)員所作出的處分”[30]138。在葡萄牙行政法中,同樣“將行政機(jī)關(guān)之公法行為分為內(nèi)部行政及外部行為,既適用于具體行為,亦適用于規(guī)范行為”[31]149。不過需要指出的是,后文的研究將表明,與外部行政行為的類型不同的是,由于內(nèi)部行政行為所特有的“內(nèi)部性”,內(nèi)部行政協(xié)議是無法成立的。

(一)內(nèi)部抽象行政行為的結(jié)果體現(xiàn)為任何位階的內(nèi)部行政規(guī)定

對(duì)內(nèi)部行政行為的類型認(rèn)知的科學(xué)性,必須從我國(guó)實(shí)踐中尋求驗(yàn)證。內(nèi)部抽象行政行為其實(shí)普遍存在于我國(guó)行政實(shí)踐中。我國(guó)所有層級(jí)的行政機(jī)關(guān),均會(huì)作出只具有內(nèi)部法效力的抽象行政行為,即制定只適用于行政內(nèi)部的行政規(guī)范,這些規(guī)范甚至包括國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)。

根據(jù)所制定的規(guī)范在形式上的性質(zhì)表現(xiàn),主要有三種形態(tài)。其一,國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī),如《政府參事工作條例》這種形態(tài)的內(nèi)部行政規(guī)定數(shù)量較少。其二,行政規(guī)章,如公安部制定的《公安機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)定》、財(cái)政部制定的《財(cái)政部門內(nèi)部監(jiān)督檢查辦法》等(7)與此類似的內(nèi)部行政規(guī)章還有《財(cái)政部門內(nèi)部監(jiān)督檢查辦法》(2010年)(中華人民共和國(guó)財(cái)政部令(第58號(hào)))、《教育系統(tǒng)內(nèi)部審計(jì)工作規(guī)定》(2020年)(中華人民共和國(guó)教育部令(第47號(hào)))、《衛(wèi)生計(jì)生系統(tǒng)內(nèi)部審計(jì)工作規(guī)定》(2017年)(中華人民共和國(guó)國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)令(第16號(hào)))等等。。其三,行政規(guī)范性文件,這種規(guī)范數(shù)量最多,可以進(jìn)一步分為三種情形：(1)涉及外部行政事項(xiàng)的,但僅在內(nèi)部具有直接的規(guī)范性效力的規(guī)范性文件,如2004年國(guó)務(wù)院印發(fā)的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》(國(guó)發(fā)〔2004〕10號(hào))、廣州市人力資源和社會(huì)保障局制定的《廣州市人力資源和社會(huì)保障局規(guī)范行政許可自由裁量權(quán)規(guī)定》(穗人社發(fā)〔2014〕58號(hào))等;(2)針對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部運(yùn)轉(zhuǎn)的規(guī)范性文件,如《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)〈國(guó)務(wù)院工作規(guī)則〉的通知》(國(guó)發(fā)〔2018〕21號(hào))、《云南省人民政府關(guān)于印發(fā)云南省人民政府工作規(guī)則的通知》(云政發(fā)〔2018〕72號(hào))等;(3)針對(duì)內(nèi)部人財(cái)物管理的規(guī)范性文件,如青島市農(nóng)業(yè)委員會(huì)制定的《機(jī)關(guān)公務(wù)車輛及駕駛員管理辦法》(青農(nóng)委〔2014〕69號(hào))(8)這些規(guī)范性文件在我國(guó)可以說是海量存在,幾乎所有針對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部運(yùn)作、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部人財(cái)物管理以及裁量基準(zhǔn)的規(guī)范性文件均屬此類。如《昆明市人民政府關(guān)于印發(fā)昆明市人民政府工作規(guī)則的通知》(昆政發(fā)〔2015〕48號(hào))、上海市公安局制定的《上海公安派出所日常運(yùn)作規(guī)范(試行)》(滬公通字〔2020〕59號(hào))、《福建省水利廳關(guān)于印發(fā)〈福建省水行政處罰裁量基準(zhǔn)〉的通知》(閩水〔2021〕14號(hào))等等。。前述行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件,均僅具有內(nèi)部效力,其總體數(shù)量甚至不低于適用于外部的行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件。因此,在內(nèi)部行政中,抽象行政行為,即制定內(nèi)部行政規(guī)章或規(guī)范性文件的行為大量存在,且深刻影響著整個(gè)行政系統(tǒng)的運(yùn)轉(zhuǎn)并進(jìn)而影響外部行政的合法性和效率。

由于前述抽象行政行為所產(chǎn)生的規(guī)范多種多樣,為表達(dá)上的統(tǒng)一,本文將其統(tǒng)稱為內(nèi)部行政規(guī)定。我國(guó)《行政復(fù)議法》第7條第1款明確將國(guó)務(wù)院部門、縣級(jí)以上地方人民政府及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府制定的規(guī)范性文件稱為“規(guī)定”,并在第2款中將“規(guī)章”排除在可以審查的范圍之外。這里存在兩種解釋可能：其一,行政規(guī)章是規(guī)定之外的規(guī)范,第2 款的功能在于提示;其二,行政規(guī)章是規(guī)定范圍之內(nèi)的規(guī)范,第2款的功能在于排除。筆者認(rèn)為,第二種解釋更具合理性,因?yàn)槿绻?guī)章不屬于第1款的規(guī)定,可以刪除第2款。從這個(gè)角度來看,這些被排除的“規(guī)章”同樣屬于“規(guī)定”的范疇(9)此前已有學(xué)者主張使用“行政規(guī)則”這一概念來統(tǒng)合行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范,包括行政立法以及其他規(guī)范性文件。筆者贊同這種統(tǒng)合,但主張基于實(shí)定法的規(guī)定使用“行政規(guī)定”這一概念。參見葉必豐,周佑勇.行政規(guī)范研究[M].北京：法律出版社,2002：27;胡斌.論“行政制規(guī)權(quán)”的概念建構(gòu)與法理闡釋[J].政治與法律,2019(1)：85.,二者之間的區(qū)別在于是否可以審查。因此,適用“行政規(guī)定”這一概念在我國(guó)更具實(shí)定法基礎(chǔ)。

另外,判斷一部規(guī)章或規(guī)范性文件是否屬于內(nèi)部行政規(guī)定,唯一的標(biāo)準(zhǔn)便是其效力是否僅限于行政組織內(nèi)部。過去有觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)以是否對(duì)外部公民發(fā)生法律效力作為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn),將行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范分為法律規(guī)范和行政規(guī)則,后者“不屬于法規(guī)范”[32]。但這與我國(guó)(大陸)實(shí)踐中的形式判斷標(biāo)準(zhǔn)相違背,因?yàn)楹芏鄰男问缴峡磳儆诜梢?guī)范的行政規(guī)章也僅具有內(nèi)部效力,如前文提到的《公安機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)定》形式上屬于法規(guī)范,但卻不對(duì)外部公民發(fā)生法律效力,這種差異主要是由于不同國(guó)家和地區(qū)立法體制的不同造成的。

(二)內(nèi)部行政處理包括針對(duì)組織與內(nèi)部人員作出的授益性與負(fù)擔(dān)性行為

與抽象行政行為過去不被重視相比,具體行政行為則因其可訴性問題受到普遍關(guān)注。不過,過去的研究存在認(rèn)識(shí)上的局限,即內(nèi)部行政行為僅限于行政機(jī)關(guān)針對(duì)公務(wù)員作出的負(fù)擔(dān)性行政行為。這種認(rèn)識(shí)存在三個(gè)尚待展開的盲點(diǎn)：一是針對(duì)公務(wù)員作出的授益性行政行為;二是法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織所作的內(nèi)部行政處理;三是行政機(jī)關(guān)針對(duì)其所管轄的行政機(jī)關(guān)作出的內(nèi)部行政處理。

首先,針對(duì)公務(wù)員的授益性行政行為在我國(guó)有著充分的規(guī)范基礎(chǔ)且實(shí)踐中大量存在?！豆珓?wù)員法》第八章“獎(jiǎng)勵(lì)”以專章的形式對(duì)公務(wù)員的行政獎(jiǎng)勵(lì)作出基本規(guī)定。一些部門還制定適用于該部門系統(tǒng)的行政獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)定,如公安部與人力資源和社會(huì)保障部專門制定了《公安機(jī)關(guān)人民警察獎(jiǎng)勵(lì)條令》(2015)以規(guī)范對(duì)公安機(jī)關(guān)人民警察的獎(jiǎng)勵(lì)行為。

其次,法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織作出的內(nèi)部行政處理,除前面提到的高等學(xué)校對(duì)學(xué)生作出的行為,還包括如律師協(xié)會(huì)針對(duì)其會(huì)員作出的不予準(zhǔn)許執(zhí)業(yè)許可、懲戒等公共組織作出的行為。2017年上海行政審判十大典型案例之一的“王某某訴上海市律師協(xié)會(huì)不予準(zhǔn)許執(zhí)業(yè)許可決定案”中,法院確認(rèn),律師協(xié)會(huì)作為法律法規(guī)授權(quán)的自治性組織在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的管理行為,根據(jù)新行政訴訟法及其司法解釋應(yīng)確認(rèn)其行政訴訟的被告主體資格(10)參見王培雋訴上海市律師協(xié)會(huì)不予準(zhǔn)許執(zhí)業(yè)許可決定案,上海市第三中級(jí)人民法院行政判決書(2017)滬03行終48號(hào)。。

最后,行政機(jī)關(guān)還會(huì)針對(duì)其管轄范圍內(nèi)的其他行政機(jī)關(guān)作出內(nèi)部行政處理,主要形態(tài)表現(xiàn)為警告和通報(bào)批評(píng)。在大多數(shù)行政法規(guī)或規(guī)章的“法律責(zé)任”部分,均會(huì)專門規(guī)定行政機(jī)關(guān)的法律責(zé)任(11)參見《中華人民共和國(guó)動(dòng)物防疫法》第十一章、《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六章、《中華人民共和國(guó)職業(yè)病防治法》第六章等等。?！吨腥A人民共和國(guó)動(dòng)物防疫法》第88條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門及其工作人員違反本法規(guī)定,有下列行為之一的,由本級(jí)人民政府責(zé)令改正,通報(bào)批評(píng)?！?/p>

(三)“內(nèi)部行政協(xié)議”因簽約主體之間欠缺“內(nèi)部性關(guān)系”而無法成立

此前的研究中,不少學(xué)者將不具有隸屬性的行政機(jī)關(guān)之間簽訂的協(xié)議稱為內(nèi)部行政協(xié)議。代表性的觀點(diǎn)如關(guān)保英教授認(rèn)為,內(nèi)部行政合同是“行政主體在實(shí)現(xiàn)行政權(quán)、履行行政管理職能的過程中與其他行政主體通過雙方的意志表達(dá), 達(dá)成合意后所結(jié)成的一種關(guān)系形式”[33]24。黃學(xué)賢與廖振權(quán)進(jìn)一步認(rèn)為,內(nèi)部“行政協(xié)議的協(xié)議方都是行政主體,行政協(xié)議的內(nèi)容都是行政主體內(nèi)部自己的行政事務(wù),并且行政協(xié)議產(chǎn)生的法律關(guān)系僅僅是行政主體之間的法律關(guān)系,屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的法律關(guān)系,由此可見行政協(xié)議是內(nèi)部行政行為”,同時(shí),其“行為性質(zhì)本質(zhì)上是一種對(duì)等性公法契約”(12)兩位學(xué)者根據(jù)行政法律關(guān)系的不同,將行政行為分為內(nèi)部行政行為和外部行政行為,認(rèn)為內(nèi)部行政行為只存在于行政主體之間或者行政主體與其內(nèi)部工作人員之間,它是行政主體對(duì)其內(nèi)部事務(wù)實(shí)施管理所作的行政行為。。最具有共識(shí)性的行政機(jī)關(guān)之間的合同是行政事務(wù)協(xié)議與區(qū)域合作協(xié)議。行政事務(wù)協(xié)議是針對(duì)某項(xiàng)行政事務(wù)而達(dá)成的協(xié)議,主要包括行政事務(wù)管轄協(xié)議與行政執(zhí)法協(xié)作協(xié)議;區(qū)域合作協(xié)議是指不同區(qū)域的行政主體之間為了實(shí)現(xiàn)共同的行政目的或者協(xié)調(diào)各方區(qū)域發(fā)展的需要,且基于各自利益的考慮相互之間進(jìn)行合作而達(dá)成的協(xié)議[34]。此前的研究將行政機(jī)關(guān)之間的協(xié)議認(rèn)定為內(nèi)部行政協(xié)議的理由,似乎僅限于協(xié)議雙方均為行政機(jī)關(guān)及所針對(duì)的事務(wù)是行政主體內(nèi)部自己的行政事務(wù)[33-34]。

然而,僅僅這兩點(diǎn)理由是完全站不住腳的。首先,協(xié)議雙方都是行政機(jī)關(guān)絕不意味著這種行為的內(nèi)部性。正如在前面談到內(nèi)部行政行為法效力的內(nèi)部性時(shí)所指出,內(nèi)部行政行為的內(nèi)部性建立在管轄權(quán)的基礎(chǔ)之上,如果主體雙方相互之間不具有任何管轄權(quán),作為具有“對(duì)等性”的行政機(jī)關(guān)之間的協(xié)議與行政機(jī)關(guān)和公民之間的協(xié)議在內(nèi)部性與外部性問題上并沒有任何本質(zhì)上的區(qū)別。其次,行政機(jī)關(guān)之間的協(xié)議所針對(duì)的事務(wù)并不一定都是行政主體內(nèi)部自己的事務(wù)。如教育部與各省級(jí)人民政府在教育領(lǐng)域簽訂的協(xié)議及絕大部分區(qū)域合作協(xié)議,其協(xié)議所針對(duì)的事務(wù)均非行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部事務(wù)。

退一步來說,即便行政機(jī)關(guān)簽訂的協(xié)議所針對(duì)的事務(wù)為行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部事務(wù),如以協(xié)議的方式建立聯(lián)席會(huì)議制度,也不意味著這種協(xié)議具有內(nèi)部性,因?yàn)閮?nèi)部性定然建立在“內(nèi)外有別”“內(nèi)外分殊”的基礎(chǔ)之上。一類內(nèi)部行政行為之成立,必然建立在其與相對(duì)應(yīng)的外部行政行為之間的“內(nèi)外分殊”之上,如果一類內(nèi)部行政行為與對(duì)應(yīng)的外部行政行為之間并沒有建立起一種“內(nèi)外有別”的理念和制度,那么二者之間可能就只是一類行為的不同表現(xiàn)形態(tài)而已。前面在談到內(nèi)部行政行為法效力內(nèi)部性時(shí)已經(jīng)說明,實(shí)質(zhì)意義上的內(nèi)部性建立在管轄權(quán)的基礎(chǔ)之上。管轄權(quán)意味著從屬性,即行為主體對(duì)行為對(duì)象具有管轄權(quán),則行為對(duì)象在組織內(nèi)部對(duì)行為主體具有從屬性。而行政機(jī)關(guān)之間的協(xié)議具有對(duì)等性,簽約雙方是獨(dú)立自主的人格主體,這種獨(dú)立自主與內(nèi)部行政行為的內(nèi)部性及其中隱含的從屬性相沖突。

最具有內(nèi)部性表現(xiàn)的當(dāng)屬那些能夠?qū)灱s主體管轄范圍內(nèi)的其他行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生間接拘束力的行政協(xié)議。有學(xué)者認(rèn)為,內(nèi)部行政協(xié)議也對(duì)第三方——非簽訂主體管轄下的行政機(jī)關(guān)——產(chǎn)生間接的效力[34]24。但是,即便是這些數(shù)量較少的對(duì)簽約主體管轄范圍內(nèi)的其他行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生效力的區(qū)域行政協(xié)議,也不具有內(nèi)部性。因?yàn)檫@種拘束力必須通過“組織法機(jī)制才能產(chǎn)生”[35]6,這種組織法機(jī)制本身具有內(nèi)部性,但那是簽約主體后續(xù)實(shí)施行為的內(nèi)部性,而不是區(qū)域行政協(xié)議自身的內(nèi)部性。

行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間的協(xié)議是否屬于內(nèi)部行政協(xié)議?我國(guó)《公務(wù)員法》明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與聘任制公務(wù)員簽訂書面合同(13)參見《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第102條。。如果從內(nèi)部行政協(xié)議的內(nèi)部法效力來看,聘任合同的核心意義便在于使不具備公務(wù)員身份的公民因該合同的簽訂從而具備公務(wù)員身份。公民在簽訂協(xié)議之時(shí)并不具有公務(wù)員身份,因此無法稱其為“內(nèi)部”。因此,行政機(jī)關(guān)與公民簽訂的聘任合同,應(yīng)當(dāng)屬于外部行政協(xié)議而非內(nèi)部行政協(xié)議。進(jìn)一步來看,當(dāng)公民具備公務(wù)員身份之后,行政機(jī)關(guān)基于對(duì)公務(wù)員的管理權(quán),無需再與其以簽訂協(xié)議的方式完成行政任務(wù)。

總之,由于內(nèi)部行政行為的內(nèi)部性源自行政主體的管轄權(quán),而管轄權(quán)中隱含著程度不同的從屬性,因此,行政機(jī)關(guān)之間簽訂的行政協(xié)議因管轄權(quán)欠缺而不具內(nèi)部性,內(nèi)部行政協(xié)議無法成立。極少數(shù)法律法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)之間的協(xié)議和現(xiàn)實(shí)中大量存在區(qū)域合作協(xié)議,也不具有內(nèi)部性,甚至一些協(xié)議根本不是行政性質(zhì)的協(xié)議。

五、結(jié)語(yǔ)

行政法曾一度被認(rèn)為是只包括行政與私人之間的關(guān)系的法,不過隨著對(duì)內(nèi)部行政法的發(fā)掘,內(nèi)部行政法逐漸變成與外部行政法相對(duì)的行政法構(gòu)成部分。然而,對(duì)于內(nèi)部行政法的研究在域外和我國(guó)都顯得太過薄弱。內(nèi)部行政行為的各個(gè)構(gòu)成部分,在此前都有著長(zhǎng)期的理論和實(shí)踐積累,但是很多理論未能對(duì)實(shí)踐作出全面和充分的解釋,僅是長(zhǎng)期抓住某一個(gè)點(diǎn)在理論上做移植式的拼湊。正如狄驥曾說：“理論只能是對(duì)我們所掌握的事實(shí)的抽象性綜合。如果某種理論已經(jīng)無法容納它所面對(duì)的事實(shí),我們就應(yīng)該放棄它,并且去尋找一種更加全面和充分的理論?！盵36]118內(nèi)部行政行為作為行政法的基本范疇,作為內(nèi)部行政法的基石性范疇,需要基于我國(guó)實(shí)踐作出符合我國(guó)制度框架和法律文化的解釋,以使這一從中國(guó)本土生長(zhǎng)起來的概念能夠具有更好的理論解釋力和建構(gòu)力。