專利授權(quán)倫理審查的制度重構(gòu)*
——從“科技向善”到“專利向善”的法律安排

劉 鑫

作為專利授權(quán)實質(zhì)性審查的重要內(nèi)容,對于發(fā)明創(chuàng)造的倫理審查是可專利性判斷中必不可少的關(guān)鍵環(huán)節(jié),同時也是確?！翱萍枷蛏啤眰惱碜非笤趯＠贫戎杏行ж瀼?實現(xiàn)“專利向善”倫理目標的重要制度安排。從《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》明確給予成員國基于社會公德或公共利益需要,在其本國境內(nèi)對危及人類與動植物生命或健康以及危害環(huán)境的發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果不授予專利權(quán)的例外,到各國在專利制度中專門設置的專利授權(quán)公序良俗條款與倫理例外規(guī)則等以道德考量為主要內(nèi)容的相關(guān)規(guī)范,倫理問題不僅是專利授權(quán)審查活動中一個普遍存在的難題,同時也更是國際條約與各國立法中共同關(guān)注的重點領域。我國《專利法》也并不例外,公序良俗條款和倫理例外規(guī)則自我國《專利法》頒布之初,便以專門條文的形式被予以明確規(guī)定,為專利授權(quán)倫理審查工作的有序開展提供了堅實的法律依據(jù)。

然而,隨著技術(shù)變遷及相應產(chǎn)業(yè)革新的不斷深化,我國專利授權(quán)倫理審查機制面臨著前所未有的巨大挑戰(zhàn)。一方面,專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化運營的持續(xù)推進,使產(chǎn)業(yè)利益與政策日益成為專利授權(quán)審查的主導因素,而專利授權(quán)倫理審查卻日漸式微,在實踐中甚至還呈現(xiàn)出了以最大程度減少乃至消除對于發(fā)明創(chuàng)造倫理審查為目標的“倫理最小化”的實用主義傾向;(1)See Matthias Herdegen, Patents on parts of the Human Body Salient Issues under EC and WTO Law, Journal of World Intellectual Property, Vol. 5, 2002, pp.145-156.另一方面,生物技術(shù)、人工智能等新興技術(shù)成果的不斷涌現(xiàn),使道德范疇中出現(xiàn)了諸多規(guī)范和原則不明確的問題,而在對這些新興科技成果進行專利授權(quán)審查時,則會使技術(shù)倫理層面的規(guī)范和原則的不明確問題,逐步進入到由產(chǎn)業(yè)利益所主導的“倫理最小化”的專利審查實踐當中,并在其中造成嚴重的倫理迷失。(2)參見[德]阿明·格倫瓦爾德:《技術(shù)倫理手冊》,吳寧譯,社會科學文獻出版社2017年版,第6頁。鑒此,為破解新技術(shù)發(fā)展所帶來的專利倫理難題,有必要以新興技術(shù)中飽含倫理論爭的生物技術(shù)、人工智能技術(shù)為例進行分析,深度挖掘社會公眾的實踐需求,探尋專利授權(quán)倫理審查日漸式微的深層誘因,并在此基礎上從內(nèi)容與程序兩個層面入手,展開專利授權(quán)倫理審查機制的立法重構(gòu),以實現(xiàn)專利授權(quán)倫理審查標準的精細化及具體運行的規(guī)范化。

一、“倫理最小化”思潮下專利授權(quán)倫理審查的日漸式微

在專利授權(quán)審查實踐中,新穎性、創(chuàng)造性、實用性是對發(fā)明創(chuàng)造進行授權(quán)審查的法定標準,而不違反公序良俗、不屬于專利法排除的客體范疇則是其中的倫理性限制條件。二者分別從正反兩個方面給出了專利授權(quán)審查的客體要求,雖不能在形式上實現(xiàn)授權(quán)范圍與排除范疇的“無縫”拼接,但二者并不存在邏輯上的空隙與重疊,因為二者之間實質(zhì)上是法律一般條款與特殊條款的關(guān)系。(3)參見崔國斌:《專利法:原理與案例》(第2版),北京大學出版社2016年版,第56-57頁。其中,正面性的法定標準對于專利授權(quán)范圍的一般性要求,應是專利授權(quán)中的一般性審查條款,而與之相反的限制條件則是基于社會公德、公共利益的特殊性倫理考察,是專利授權(quán)的特殊性審查條款。由此,從法律效力位階來講,相比于專利授權(quán)中的一般性審查條款,特殊性的倫理審查條款應具有適用上的優(yōu)先性。但隨著專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化運營的日漸興盛,傳統(tǒng)的專利授權(quán)審查制度尤其是其中的倫理審查機制受到了極大沖擊。在產(chǎn)業(yè)利益驅(qū)動下,要求最大程度地減少乃至消除對于發(fā)明創(chuàng)造倫理考察與道德衡量的“倫理最小化”思潮開始冒頭并逐漸擴散開來,使本身具有優(yōu)先效力的倫理審查機制在專利授權(quán)審查實踐中越來越不被重視,相應的倫理標準與道德約束也隨之流于形式。這不僅導致專利授權(quán)的公序良俗要求常常被人們所忽略,也致使專利授權(quán)的倫理例外規(guī)則在實踐中被一再突破。

(一)專利授權(quán)審查“倫理最小化”的價值溯源

從專利權(quán)排他性財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)出發(fā),專利授權(quán)活動本身就具有高度的倫理相關(guān)性。這是因為專利權(quán)的授予勢必會造成私人對于發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果的獨占,并由此帶來知識壟斷的社會爭議,(4)See Daniel J. Hemel, Lisa Larrimore Ouellette, Beyond the Patents-Prizes Debate, Texas Law Review, Vol. 92, 2013, pp. 303-382.與此同時,它也會在很大程度上引起對后續(xù)創(chuàng)新活動的阻礙。如若技術(shù)方案本身存在較大的倫理問題,專利權(quán)的授予還會將其中的倫理問題移轉(zhuǎn),并進一步加劇專利授權(quán)的倫理爭議。誠如科學與技術(shù)不受限的推進會引發(fā)現(xiàn)代化的人造風險,專利授權(quán)審查實踐中倫理考察與道德衡量的不足同樣也會導致制度風險。然而,基于專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化運營的利益訴求,專利授權(quán)審查實踐中卻出現(xiàn)了一系列“倫理最小化”的觀點與思路,主張在專利授權(quán)審查中回避倫理考察與道德衡量,以保證相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果的可專利性,并以專利權(quán)的授予為專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的持續(xù)推進提供必要的支持與保障。

在專利授權(quán)審查“倫理最小化”的支持者看來,專利的授權(quán)審查活動乃至整個專利制度實踐都是“價值中立”的,應保持專利制度的客觀性及其單純的技術(shù)色彩,并最大程度地回避其中的倫理問題,使包括專利授權(quán)審查在內(nèi)的全部專利制度實踐活動都遠離道德層面的非議與論爭。(5)參見胡波:《專利法的倫理基礎——以生物技術(shù)專利問題為例證》,載《法制與社會發(fā)展》2008年第2期。然而,在實踐中,專利授權(quán)審查的“價值中立”是不可能實現(xiàn)的,它只是理論層面上的一種不成熟的假設。這是因為法律制度在任何時候和任何地方,都不能脫離倫理道德的影響。(6)參見[英]哈特:《法律的概念》,張文顯譯,中國大百科全書出版社1996年版,第181頁。專利制度當然也并不例外,整個專利制度的演進歷程都深受社會倫理環(huán)境與道德氛圍的制約。在不同的社會背景和不同的道德傳統(tǒng)下,專利授權(quán)審查實踐活動的價值取向必定有所差異,那種源于人們對自身理性和對科學技術(shù)理性過分自信的“價值中立”觀點是脫離現(xiàn)實的。專利授權(quán)審查“價值中立”所促成“倫理最小化”無非是科學技術(shù)至上論和科學技術(shù)萬能論等盲目樂觀主義情緒的一種不適當?shù)臄U散蔓延。(7)參見吳翠麗:《科技倫理:風險社會治理的應對之策》,載單繼剛、甘紹平等:《應用倫理:經(jīng)濟、科技與文化》,人民出版社2008年版,第146頁。

除此之外,專利授權(quán)審查“倫理最小化”論者,往往還會以專利授權(quán)查審活動對于倫理問題的“有限影響”進行辯護,他們認為發(fā)明創(chuàng)造與技術(shù)成果的倫理審查只影響到專利授權(quán)與否,一項發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果即使通過專利審查獲得授權(quán),如若其他法律中有禁止性規(guī)定,該專利技術(shù)也無法在實踐中被予以應用,而如若該發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果因道德原因不被授予專利權(quán),也并不能阻止這一有害技術(shù)的實施。(8)參見陳桂榮:《公共健康視域下專利倫理審查機制的問題與對策》,載《昆明理工大學學報(社會科學版)》2014年第5期。但是,必須要特別注意的是,倫理審查是專利授權(quán)審查制度的社會責任彰顯。技術(shù)的不斷發(fā)展使其對自然、社會以及對人的身體和精神的干預日益深化,相應的技術(shù)倫理要求隨之同步提高。專利授權(quán)審查中對于倫理道德問題的考量無疑也應被高度重視,不能因其效果與影響的有限性就對其予以否定,相反,更應對其予以強化,并在使專利授權(quán)質(zhì)量得以改善的同時,也使專利授權(quán)審查中的倫理問題獲得應有的規(guī)制。(9)See R. Polk Wagner, Understanding Patent-Quality Mechanisms, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 157, 2009, pp. 2135-2174.

(二)專利授權(quán)審查“倫理最小化”的實踐映射

在“倫理最小化”思潮的影響下,倫理審查在專利授權(quán)審查實踐中日漸式微。專利法中針對技術(shù)倫理問題延展而設置并應在專利授權(quán)審查中優(yōu)先適用的倫理審查機制不斷地被人們所怠忽,無論是原則性的公序良俗條款,還是具體性的倫理例外規(guī)則,都不能被予以充分的貫徹與適用。尤其是在專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化運營的巨大利益驅(qū)動下,專利授權(quán)審查實踐中的“倫理最小化”趨勢日盛,不僅專利授權(quán)的公序良俗要求被日漸忽略,專利授權(quán)的倫理例外規(guī)則也被不斷突破。

1.專利授權(quán)審查實踐中對公序良俗條款的日漸忽略

公序良俗作為民事法律制度中為維系人類社會共同生活而限制法律行為之內(nèi)容的一般性規(guī)范,濫觴于羅馬法并為法國、德國民法及其他近世諸民法所承繼。(10)參見史尚寬:《民法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第40頁。所謂公序良俗,即包括“公共秩序”與“善良風俗”兩個層面的內(nèi)容。(11)參見曾世雄:《民法總則之現(xiàn)在與未來》,中國政法大學出版社2001年版,第28頁。其中,公共秩序,系指社會之公安與公益;而善良風俗,則難以給出確切含義,應就特定環(huán)境下整個民族之意志決定之,不能囿于某一特殊情形。(12)參見梅仲協(xié):《民法要義》,中國政法大學出版社2004年版,第119頁。但無論是公序所指稱的公共秩序還是良俗所指稱的善良風俗,均具有濃厚的國家與社會倫理色彩。(13)參見謝瀟:《公序良俗與私法自治:原則沖突與位階的妥當性安置》,載《法制與社會發(fā)展》2015年第6期。而這也決定了公序良俗在民事行為與民事活動中的基礎性地位,及其在民事法律規(guī)范中的最高原則屬性。(14)參見楊立新:《中國民法總則研究》(上卷),中國人民大學出版社2017年版,第160頁。由此,進一步從民事法律的基本原則框架來看,公序良俗實質(zhì)上就是在權(quán)利產(chǎn)生階段彌補禁止性規(guī)定不足的一項概括性條款,是針對法律行為內(nèi)容進行的“內(nèi)容審查”。(15)參見于飛:《民法基本原則:理論反思與法典表達》,載《法學研究》2016年第3期。然而,不能否認的是,條款的概括性在很大程度上卻也意味著具體內(nèi)容的不明確性,雖說公序良俗這種不確定的開放性,得使法律能夠隨著價值理念的發(fā)展及社會倫理的變遷而演變進步,但是在這一過程中也充分彰顯出其在適用中不易涵攝的本質(zhì)屬性。(16)參見王澤鑒:《民法總則》,北京大學出版社2009年版,第277頁。

在專利制度中,以秩序底線和倫理底線為表征、以非特定當事人利益為保護重心的公序良俗原則也同樣是制度運行中所必須遵循的基本原則。(17)參見于飛:《公序良俗原則與誠實信用原則的區(qū)分》,載《中國社會科學》2015年第11期。我國《專利法》在“總則”第5條中便確立了公序良俗原則對于專利制度的引領,即明確將不違反公共秩序與善良風俗作為專利授權(quán)的消極要件。與此同時,《歐洲專利公約》《德國專利法》《瑞士專利法》《日本專利法》《韓國專利法》等諸多國家或地區(qū)的專利制度中也都專門設置了類似的公序良俗條款。但是,由于公序良俗內(nèi)涵的不確定性,這一倫理層面的考量往往缺乏具有可操作的具體標準,因而也就流于形式,并不能真正發(fā)揮其秩序底線和倫理底線的效果。而且,以工業(yè)應用為基礎的傳統(tǒng)發(fā)明創(chuàng)造及技術(shù)成果大多也并不存在太大的倫理道德問題,這也就進一步加劇了實踐中人們對于公序良俗條款的忽視。直到20世紀下半葉以來,第四次科技革命中生物技術(shù)的持續(xù)發(fā)展,以及逐漸開啟的具有倫理爭議的生物技術(shù)專利保護,才使人們意識到了專利授權(quán)審查中的公序良俗需要。(18)See Hannah Mosby, Biotechnology's Great Divide: Strengthening the Relationship between Patent Law and Bioethics in the Age of CRISPR-Cas9, Minnesota Journal of Law, Science and Technology, Vol. 19, 2018, pp. 565-606.然而,基于長期以來專利授權(quán)審查偏重于對發(fā)明創(chuàng)造新穎性、創(chuàng)造性、實用性等可專利性積極要件的考量,以及公序良俗條款在實踐中的形式主義運作,雖有現(xiàn)實需要,公序良俗條款卻也難以立刻被予以充分適用。與此同時,加之以新興技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中經(jīng)濟利益的巨大驅(qū)使,也使人們在趨利本性下誘發(fā)了對于公序良俗條款的“選擇性遺忘”,進而導致專利授權(quán)審查呈現(xiàn)出“倫理最小化”的實踐模式。

2.專利授權(quán)審查實踐中對倫理例外規(guī)則的不斷突破

倫理例外規(guī)則是為緩解專利授權(quán)與倫理道德之間的緊張關(guān)系而規(guī)定對特定技術(shù)或方法不授予專利權(quán)的一種制度設計,其實質(zhì)上是對違反公序良俗一般性條款情形的一種具體化列舉。易言之,專利授權(quán)審查中的公序良俗條款和倫理例外規(guī)則是一種從一般到特殊的關(guān)系,二者分別是對專利授權(quán)審查中倫理要求的概括式界定與列舉式規(guī)定?？v觀世界主要國家或地區(qū)專利制度對于專利授權(quán)審查中倫理考量的規(guī)定,可以發(fā)現(xiàn),除去日本、韓國等公序良俗條款的單一概括式立法,包括《歐洲專利公約》《德國專利法》《瑞士專利法》在內(nèi)的很多國家或地區(qū)的專利制度都在公序良俗條款的一般性規(guī)定統(tǒng)領下設置了專門的倫理例外規(guī)則,對相關(guān)違反公序良俗的情形進行具體列舉。我國《專利法》也不例外,在原則性公序良俗條款的之下于第25條規(guī)定了科學發(fā)現(xiàn)例外、智力規(guī)則例外、診療規(guī)則例外等6種具體的不授予專利權(quán)的例外情形。當然,也有相當多的國家在專利制度中并未設置專門的公序良俗條款,僅以倫理例外規(guī)則對不授予專利權(quán)情形的具體列舉來實現(xiàn)對專利授權(quán)的倫理考察與道德衡量,例如《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》《菲律賓知識產(chǎn)權(quán)法典》《俄羅斯民法典》(知識產(chǎn)權(quán)部分)以及《南非專利法》所采取的就是這樣的立法模式。相比之下,公序良俗條款的一般性規(guī)定統(tǒng)領下的倫理例外規(guī)則無疑是更為合理的立法模式,在確立專利授權(quán)審查的一般性倫理要求的同時,也對有違倫理的具體情形進行了明確的列舉。(19)參見劉鑫:《“科技向善”倡議下專利倫理評價機制研究》,載《中國科技論壇》2021年第6期。

在各國的專利授權(quán)審查實踐中,由于對公序良俗條款重視的普遍不足,各種立法模式下的專利授權(quán)倫理審查實質(zhì)上都以具體性倫理例外規(guī)則為基礎,并無太大差異。唯一的不同,只存在于各國在具體規(guī)則中對于倫理例外設定類型與數(shù)量的差異。雖然這其中各國的立法設計有所區(qū)別,但科學理論與發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則與方法等關(guān)鍵性的內(nèi)容都無一例外地被設定為倫理例外的對象。除此之外,還必須要格外關(guān)注的是,作為當今世界專利制度先行者的美國,雖未在專利制度中專門設置一般性的公序良俗條款與具體性的倫理例外規(guī)則,但并不意味著美國沒有對于專利授權(quán)審查的倫理限制與道德要求,其在早期實踐中由實用性標準下的判例法將有悖公序良俗的發(fā)明創(chuàng)造排除。(20)參見李明德:《美國知識產(chǎn)權(quán)》(第2版),法律出版社2014年版,第43-44頁。早在1817年美國法官便在判例法中將實用性標準解說為“對社會有益的用途,即不能有損道德、健康或者社會良好秩序”。(21)See Bedford v. Hunt, 3 F. Cas. 37 (C. C. D. Mass. 1817) (No. 1, 217).與此同時,相關(guān)的倫理例外規(guī)則也由判例法所確立,涉及自然現(xiàn)象例外、抽象概念例外、自然產(chǎn)物例外、商業(yè)方法例外等。但在后來由于道德判斷的主觀性以及道德標準的變化性,美國司法實踐中逐漸將道德要求剔除出實用性標準,僅要求發(fā)明創(chuàng)造具備最小的現(xiàn)實價值即可。(22)參見[美]J·M·穆勒:《專利法》(第3版),沈超、李華等譯,知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版,第231頁。例如,其中的商業(yè)方法例外已于1998年在轟動一時的“富道銀行案”(23)See State Street Bank &Trust Co. v. Signature Financial Group, 149 F. 3d, 1368 (Fed. Cir. 1998).中被廢除,商業(yè)方法也就此成為了美國專利授權(quán)的客體范疇,并隨實踐發(fā)展在判例法中形成了專門的“機器或轉(zhuǎn)換”的審查標準。(24)See In Re Bilski,545 F.3d 943,88 U.S.P.Q.2d 1385 (Fed. Cir. 2008).無獨有偶,伴隨著新興技術(shù)的發(fā)展,美國專利授權(quán)范圍日益擴張,其他的倫理例外也存在被突破的巨大風險。而且,這一情況也并不僅僅存在于美國,專利授權(quán)范圍增大是當下全球的發(fā)展趨勢,其他各國法律所明確規(guī)定的例外規(guī)則也在被不斷吞噬,失去了原有的約束效力。例如,對于基因技術(shù)的專利授權(quán)即開啟了生命物質(zhì)的法律保護,其對諸國專利制度中科學發(fā)現(xiàn)例外以及美國判例法上的自然產(chǎn)物例外都形成了巨大的沖擊;(25)參見劉鑫:《基因技術(shù)專利化的問題、爭議與應對》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2021年第8期。而對于人工智能算法或軟件的專利授權(quán)則往往會陷入對數(shù)據(jù)算法予以專利保護的漩渦,形成對專利制度中數(shù)學算法、智力活動方法、計算機軟件等相關(guān)例外規(guī)則的挑戰(zhàn)。(26)參見劉強:《人工智能算法發(fā)明可專利性問題研究》,載《時代法學》2019年第4期。

二、新技術(shù)時代強化專利授權(quán)倫理審查的現(xiàn)實必要性

科學技術(shù)日新月異的現(xiàn)代化變革,深刻地改變著我們的生活,并影響著我們的行為以及態(tài)度,但在它為我們帶來巨大社會福利的同時,一系列突破傳統(tǒng)倫理準則與道德限制的社會風險也隨之席卷而來。(27)See Daniel Berdichevsky, Erik Neuenschwander, Toward an Ethics of Persuasive Technology, Communications of the Acm, Vol. 42, 1999, pp. 51-58.作為科技研發(fā)與應用的重要保障機制,專利制度在發(fā)揮其促進新技術(shù)研發(fā)的福利效用的同時,也面臨著新技術(shù)發(fā)展所帶來的制度變革壓力。通常說來,一般性的制度適用問題通過法律釋義的方式即可克服,但新技術(shù)所引發(fā)的倫理性問題,對專利制度而言卻并不是一個能夠輕而易舉化解的難題,尤其是在當前深受“倫理最小化”思潮影響的專利授權(quán)倫理審查機制之下,相關(guān)倫理問題的解決愈發(fā)困難。從生物技術(shù)專利授權(quán)審查中的生命倫理爭議(28)參見肇旭:《生物技術(shù)專利授權(quán)要件研究》,法律出版社2014年版,第10-11頁。到人工智能自主發(fā)明創(chuàng)造專利授權(quán)審查中人工智能能否作為“發(fā)明人”的倫理討論,(29)See Erica Fraser, Computers as Inventors - Legal and Policy Implications of Artificial Intelligence on Patent Law, SCRIPTed: A Journal of Law, Technology and Society, Vol. 13, 2016, pp. 305-333.與新技術(shù)相關(guān)的各種倫理難題接踵而至,無一例外地都掀起了激烈的社會論辯與學術(shù)爭鳴。在“專利向善”的倫理目標之下,有關(guān)強化專利授權(quán)倫理審查的聲音也由此不絕于耳。

之所以在生物技術(shù)、人工智能技術(shù)等新技術(shù)的專利授權(quán)審查中會出現(xiàn)嚴峻的倫理難題,究其根本而言,是由這些新技術(shù)在研發(fā)與使用過程中所衍生的道德矛盾、價值沖突等技術(shù)倫理問題延伸而來。(30)參見莊友剛:《科技倫理討論:問題實質(zhì)與理論自覺》,載《觀察與思考》2017年第3期。雖說在倫理爭議突出的技術(shù)領域中,研發(fā)工作開始之前便會進行相關(guān)的倫理審查以防控技術(shù)風險,但是其所能排除的只是諸如“人獸雜交”“人類克隆”等存在明顯社會危害或嚴重倫理沖突的少量部分,而大部分兼具福利效用與倫理挑戰(zhàn)的技術(shù)研發(fā)并不會受此阻滯。如若相關(guān)技術(shù)成果被提出專利申請,則勢必會將原本的技術(shù)倫理問題引入到專利授權(quán)審查實踐之中。不僅如此,一旦這些具有倫理爭議的發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果通過授權(quán)審查被授予專利權(quán),它們的流通速度就會隨之加快、傳播范圍也會隨之擴張,相關(guān)的倫理問題更會被予以成倍放大。概言之,由新技術(shù)發(fā)展所帶來的專利倫理難題,歸根結(jié)底,是不斷涌現(xiàn)的新技術(shù)中所蘊含的技術(shù)倫理問題在專利授權(quán)審查中的延伸與擴展,而這在很大程度上也正是我們在新技術(shù)時代摒棄專利授權(quán)“倫理最小化”觀念,并強化專利授權(quán)倫理審查的現(xiàn)實需要之所在。

(一)新技術(shù)自身倫理爭議在專利審查中的延伸

對于一項新技術(shù)而言,與之密切關(guān)涉的倫理議題即在于,該技術(shù)能否造福人類、能否保證人與自然及社會的和諧相處,相應地,在科研活動中人們也就時刻都面對著“能做什么”和“應做什么”的倫理衡量。(31)參見陳愛華:《科學倫理的哲學審思——基于認識論維度的追問》,載單繼剛、甘紹平等:《應用倫理:經(jīng)濟、科技與文化》,人民出版社2008年版,第107頁。如若該項技術(shù)進入到專利授權(quán)審查之中,這種“能做什么”和“應做什么”的道德選擇也就演變成了“能否授權(quán)”以及“如何授權(quán)”的一種法律判斷、一種政策考量,當然也更是一種倫理抉擇。(32)參見劉鑫:《論專利倫理》,載《自然辯證法研究》2020年第12期。而這種技術(shù)倫理爭議在專利授權(quán)審查實踐中進一步延伸的情況,在當下新技術(shù)不斷涌現(xiàn)的過程中更是表現(xiàn)得極為突出。尤其是對于生物技術(shù)、人工智能技術(shù)這些倫理爭議較為嚴重的新興技術(shù)而言,一旦專利授權(quán)審查被開啟,它們原本的技術(shù)倫理問題即刻便會轉(zhuǎn)變?yōu)榭蓪＠耘袛嘀械膫惱砗饬侩y題。其中,生物技術(shù)專利授權(quán)審查中的倫理爭議主要體現(xiàn)在權(quán)利客體層面;而人工智能生成發(fā)明成果相關(guān)的專利授權(quán)審查倫理難題則主要體現(xiàn)在權(quán)利主體層面。為此,不妨分別以生物技術(shù)與人工智能技術(shù)為例,對新技術(shù)自身倫理問題在專利授權(quán)審查實踐中的延伸過程予以詳細闡釋。

1.生物技術(shù)倫理問題在專利授權(quán)審查中的延伸

自基因技術(shù)等一系列生物技術(shù)產(chǎn)生以來,對相關(guān)技術(shù)的道德非議就從未停止。從生物技術(shù)侵蝕自然秩序所引發(fā)的人的“非人化”爭議,(33)參見李宏偉:《現(xiàn)代生物技術(shù)倫理價值沖突的哲學思考》,載《自然辯證法通訊》2005年第6期。到“人造生命”合成生物“設計”與“重構(gòu)”過程中關(guān)于權(quán)利主體、技術(shù)標準以及責任承擔等方面的倫理詰問,(34)參見李真真、董永亮等:《設計生命:合成生物學的安全風險與倫理挑戰(zhàn)》,載《中國科學院院刊》2018年第11期。與生物技術(shù)相關(guān)的倫理爭議此起彼伏。隨著生物技術(shù)研究與應用的深入,對其進行專利保護的要求日益強烈、相關(guān)實踐日漸增多,而這也使得專利制度與倫理之間的關(guān)系變得越來越緊密,也越來越復雜。(35)參見曹新明:《知識產(chǎn)權(quán)制度倫理學初探》,載《江西社會科學》2005年第7期。誠然,一直以來理論界都認為對生物技術(shù)予以專利授權(quán)是存在巨大倫理風險的,尤其是其中的基因等生命物質(zhì),給予它們以專利保護更是有失倫理妥當性,(36)See Graham Dutfield, Intellectual Property, Biogenetic Resources and Traditional Knowledge, Earthscan Press, 2004, p.3.但是生物技術(shù)開發(fā)與應用中的高昂資金投入和巨大市場風險卻誘使人們開啟了給予生物技術(shù)以專利授權(quán)的實踐嘗試。(37)參見李崇僖:《再探基因?qū)犂麊栴}:美國經(jīng)驗省思》,載《月旦法學雜誌》2014年第1期。雖說對于生物技術(shù)而言,專利保護是最為適宜且最為有效的制度模式,卻也是倫理問題最為突出的,生物技術(shù)開發(fā)與應用過程中所凸顯出的倫理爭論不僅不會有所消減,甚至反而會演變?yōu)閷τ趯＠贫仍O計合理性的道德非議。(38)See Anna Kingsbury, Patenting Life: Human Genetics, Ethics and Patent Law, Yearbook of New Zealand Jurisprudence, Vol. 3, 1999, pp.89-116.因此,在給予生物技術(shù)成果以專利授權(quán)時,促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展并不是評判的唯一標準,還需進行必要的倫理限制,以應對生物技術(shù)專利授權(quán)審查中的倫理爭議。(39)See Emanuela Arezzo, Gustavo Ghidini, Biotechnology and Software Patent Law, Edward Elgar Publishing Limited, 2011, p.87.

2.人工智能倫理問題在專利授權(quán)審查中的延伸

對于人工智能技術(shù)而言,倫理問題的本質(zhì)即源自其脫離人類控制與干預的自主性,這既是人工智能技術(shù)與早先技術(shù)的根本區(qū)別之所在,同時也更是人工智能技術(shù)的道德風險之所在。人工智能這種獨立自主的工作能力,不僅帶來了技術(shù)后果的不可預見性問題,同時也引發(fā)了技術(shù)控制層面的一系列法律挑戰(zhàn)與倫理難題。(40)See Matthew U. Scherer, Regulating Artificial Intelligence Systems: Risks, Challenges, Competencies, and Strategies, Harvard Journal of Law &Technology, Vol. 29, 2016, pp. 353-400.具言之,人工智能獨立自主的運行模式無疑使其具備了替代人類的潛質(zhì),尤其是人工智能自主生成發(fā)明創(chuàng)造與技術(shù)成果的出現(xiàn),更彰顯出其代替人類進行智力創(chuàng)造活動的能力。雖然這其中具有諸多造福人類社會的有益之處,但如若出現(xiàn)人工智能危害人類的情形也勢必會造成顛覆人類倫理觀念的嚴重不良后果。隨著人工智能生成發(fā)明創(chuàng)造與技術(shù)成果的日漸增多,給予其專利授權(quán)的呼聲與訴求也愈發(fā)強烈,而人工智能技術(shù)運行后果之倫理風險的難以預測和控制的問題,也會進入到專利授權(quán)審查實踐中并成為重要的考量因素。(41)參見劉鑫:《人工智能生成技術(shù)方案的專利法規(guī)制——理論爭議、實踐難題與法律對策》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2019年第5期。但在人工智能生成發(fā)明成果的專利授權(quán)審查過程中,承擔技術(shù)后果與控制倫理風險的發(fā)明人往往難以識別,專利權(quán)的授權(quán)卻又是由發(fā)明人的識別為開端的。(42)See Ben Hattenbach, Joshua Glucoft, Patents in An Era of Infinite Monkeys and Artificial Intelligence, Stanford Technology Law Review, Vol. 19, 2015, pp. 32-51.自主進行發(fā)明創(chuàng)造的人工智能并不具有主體資格,既不自己申請專利、行使權(quán)利,也無法自己承擔法律責任以及不利技術(shù)后果所產(chǎn)生的社會責任。(43)See Liza Vertinsky, Todd M. Rice, Thinking About Thinking Machines: Implications of Machine Inventors for Patent Law, Boston University Journal of Science &Technology Law, Vol. 8, 2002, pp. 574-613.由此,人工智能技術(shù)運行中所存在的倫理困境也就完全體現(xiàn)于專利授權(quán)審查實踐之中,并成為人工智能時代專利授權(quán)審查的倫理難題。

(二)專利授權(quán)對新技術(shù)中倫理問題的擴展效應

通常來說,一項發(fā)明創(chuàng)造在被賦予專利權(quán)以前,對于發(fā)明人來說往往并沒有什么特別的意義,而當其通過審查獲得專利授權(quán)之后,發(fā)明創(chuàng)造就具備了以權(quán)利形態(tài)參與產(chǎn)品流通和市場競爭的能力。(44)See Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, Georgetown Law Journal, Vol. 77,1988, pp. 287-366.如此一來,發(fā)明創(chuàng)造本身所固有并延伸至專利授權(quán)審查之中的技術(shù)倫理問題,也會隨著專利產(chǎn)品的流通而不斷擴散,進而形成對于技術(shù)倫理問題的擴展效應。技術(shù)本身是中立性的,更是盲目性的,單純的技術(shù)探索、發(fā)明創(chuàng)造往往只是“實驗室里的革命”,即使存在倫理問題,即便對人類有害,也并不能產(chǎn)生實質(zhì)的影響。而如若這些技術(shù)成果、發(fā)明創(chuàng)造在“倫理最小化”思潮影響下通過專利審查并被授予專利權(quán),情況就大不一樣了,不僅會將技術(shù)倫理問題帶入相關(guān)市場形成市場風險,更會引發(fā)社會性的倫理挑戰(zhàn),對人們的日常生活形成困擾。

1.專利授權(quán)會導致新技術(shù)中所蘊含的倫理問題轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鲲L險

作為一項基于市場需要而建立并存在于市場環(huán)境中無形財產(chǎn)權(quán)制度,專利制度一般被認為是對市場回報機會的一種獎賞。(45)See Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Ashgate Publishing Limited, 1996, pp.119-122.而對于具體的發(fā)明創(chuàng)造而言,專利權(quán)的授予則不僅是相關(guān)技術(shù)成果商品化與市場化的開端,同時也是相關(guān)技術(shù)研發(fā)與應用的產(chǎn)業(yè)化起點。易言之,發(fā)明創(chuàng)造在獲得專利授權(quán)后,相關(guān)技術(shù)產(chǎn)品在一定期限的排他性生產(chǎn)與銷售權(quán)利的保障下會被更完整、也更安全地投放市場,使發(fā)明人收回成本、獲取收益的同時,也加快了技術(shù)成果的市場流通與擴散,推進產(chǎn)業(yè)化進程。(46)參見[蘇丹]卡米爾·伊德里斯:《知識產(chǎn)權(quán):推動經(jīng)濟增長的有力工具》,曾燕妮譯,知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版,第28頁。然而,在這一過程中,原本技術(shù)成果中存在的技術(shù)倫理問題也會隨著專利權(quán)的授予,附著于專利產(chǎn)品之上,并在專利產(chǎn)品的快速市場流通乃至產(chǎn)業(yè)化運營中不斷發(fā)酵,甚至轉(zhuǎn)變?yōu)橄嚓P(guān)市場運行的倫理風險。以生物技術(shù)為例,專利授權(quán)無疑可以推動轉(zhuǎn)基因食品和基因藥品等先進發(fā)明成果的迅速市場化與產(chǎn)業(yè)化,但同時也使相關(guān)技術(shù)中蘊含的倫理問題被引入到市場與產(chǎn)業(yè)運營的層面。如若不對其加以充分的倫理衡量,其影響范圍則會從技術(shù)層面的倫理爭議擴大到市場層面?zhèn)惱盹L險與安全隱患。(47)參見胡加祥:《轉(zhuǎn)基因食品安全性的法律思辨——“無罪推定”還是“有罪推定”》,載《法學》2015年第12期。不僅如此,從國際市場來看,對于生物技術(shù)相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造的專利授權(quán)也將引發(fā)更為嚴重的市場風險。由于生物技術(shù)大多為少數(shù)發(fā)達國家所掌控,賦予這些技術(shù)成果以專利權(quán),實質(zhì)上也就是給予了它們在相關(guān)市場上的壟斷性地位,并由此形成對廣大發(fā)展中國家的市場權(quán)力,相應地,倫理風險與安全隱患也會因這種國際市場結(jié)構(gòu)不平衡性而進一步加劇。(48)參見劉鑫:《專利權(quán)益分配的倫理正義論》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第9期。

2.專利授權(quán)會致使新技術(shù)中所蘊含的倫理問題演變?yōu)樯鐣_

作為一項與社會公共利益密切相關(guān)的私人財產(chǎn)權(quán)制度,專利制度本身就是一種以利益平衡為基礎的法律架構(gòu),旨在實現(xiàn)激勵技術(shù)創(chuàng)新和滿足社會知識產(chǎn)品供給兩種訴求之間的理想平衡。(49)參見黃玉燁:《知識產(chǎn)權(quán)利益衡量論——兼論后TRIPs時代知識產(chǎn)權(quán)國際保護的新發(fā)展》,載《法商研究》2004年第5期。而專利授權(quán)審查則向來都是以私人權(quán)利與公共利益間的協(xié)調(diào)作為第一要旨的。(50)參見云昌智:《詮釋全球化下法律倫理與社會利益的平衡之維——張曉都<專利實質(zhì)條件>之評析》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2003年第10期。易言之,專利授權(quán)不僅僅是對私人權(quán)益的法律確認,同時也需要對社會公共利益進行全面地考察與衡量。而技術(shù)成果自身蘊含的倫理問題無疑也是社會公共利益考量中的重要內(nèi)容。雖然如此,原本技術(shù)成果中存在的技術(shù)倫理問題卻并不會在這一社會層面的利益衡量中有所消減,其只是專利授權(quán)與否的一個倫理指標。如若相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果通過審查并被授予專利權(quán),該發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果本身所具有的技術(shù)倫理問題也會隨之延展,影響到社會公共利益的實現(xiàn),并會帶來一系列的社會安全與倫理問題,一旦規(guī)制不力,甚至會產(chǎn)生數(shù)量巨大且廣泛影響的、遠遠超過個人所能理解和掌控范圍、嚴重威脅健康與安全的公共風險。(51)See Peter Huber, Safety and the Second Best: The Hazards of Public Risk Management in the Court, Columbia Law Review, Vol. 85,1985, pp.277-337.以人工智能技術(shù)為例,其自主生成發(fā)明創(chuàng)造與技術(shù)成果的能力使其在這一過程中扮演著“發(fā)明人”的角色,但無論是專利審查機構(gòu)還是專利司法機關(guān)都無法給予人工智能以明確的法律定位。(52)See Ryan Abbott, I Think, Therefore I Invent: Creative Computers and the Future of Patent Law, Boston College Law Review, Vol. 57, 2016, pp.1079-1126.如若給予這些發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果以專利授權(quán),勢必會使其技術(shù)本身蘊含的技術(shù)后果的不確定性與主體資格的不具備性等倫理難題擴大化,形成對社會公共利益的制約,帶來無法預測的社會風險,使技術(shù)層面的道德難題演變?yōu)橛绊懮鐣踩c秩序的倫理挑戰(zhàn)。

三、專利授權(quán)倫理審查機制的精細化設計與規(guī)范化運作

面對由新技術(shù)倫理爭議所延展并由“倫理最小化”思潮下公序良俗條款被日漸忽略、倫理例外規(guī)則被不斷突破所誘發(fā)的實踐性倫理難題,應在專利授權(quán)審查的制度安排中做出回應,完善專利授權(quán)倫理審查的相關(guān)制度構(gòu)造,一方面在內(nèi)容上展開精細化提升,既使公序良俗條款所昭示的內(nèi)容能夠被充分地具體化,不至于再被輕易忽怠,也使倫理例外規(guī)則能夠與時俱進、動態(tài)完善,以自身的及時更新來應對實踐的沖擊與突破;另一方面在程序上進行規(guī)范化安排,通過創(chuàng)設倫理審查專門程序,使倫理審查成為專利授權(quán)審查中常態(tài)化的運轉(zhuǎn)環(huán)節(jié),以此改變目前專利授權(quán)審查實踐中對發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果倫理審查的旁落局面,化解專利授權(quán)審查中的倫理難題,實現(xiàn)專利授權(quán)審查機制對“科技向善”以及“專利向善”等社會倫理道德要求的充分反映與有效保障。

(一)專利授權(quán)倫理審查機制的精細化設計

1.公序良俗條款的具體化闡釋

適用公序良俗原則對于行為或事項進行合法性評定的核心在于,對該行為或事項與社會倫理道德契合程度的判斷,即應以合倫理性為標準進行相關(guān)行為或事項是否為公眾所普遍認同的權(quán)衡與檢驗。(53)參見甘紹平:《倫理學的當代建構(gòu)》,中國發(fā)展出版社2015年版,第416頁。但對于具體行為或事項是否符合公序良俗要求的判斷,往往并不能僅基于社會的普遍倫理道德觀念與規(guī)范而有效展開,而需將這些普遍性的倫理道德觀念或規(guī)范的內(nèi)容進行具體化,與相關(guān)行為或事項的具體場景相結(jié)合,并由此映射出社會倫理道德觀念或規(guī)范在其中的具體表征。

所謂公序良俗內(nèi)容的具體化,即意味著對于實踐中公序良俗原則或條款適用情形的類型化。這既是公序良俗內(nèi)容具體化的有效途徑,也是處理實踐中公序良俗原則或條款適用難題的常用策略?；诠蛄妓自瓌t在適用范圍上的普遍性,以及在適用中保持本土性和時代性的具體要求,民事法律制度對于公序良俗原則的適用往往采取類型化的策略。(54)參見李巖:《公序良俗原則的司法亂象與本相——兼論公序良俗原則適用的類型化》,載《法學》2015年第11期。因為這樣一來,符合公序良俗特征的各種復雜法律關(guān)系能被合理分類,使其趨于明確也便于區(qū)分,從而使法官依據(jù)法律關(guān)系的“同理性”對同一類型的案件做出相同或相近的裁判。(55)參見李雙元、楊德群:《論公序良俗原則的司法適用》,載《法商研究》2014年第3期。與此同時,也使法官在衡量公序良俗的過程中,能夠盡量拋棄其主觀好惡等個人因素,從而最大限度的實現(xiàn)相關(guān)案件裁判的倫理正義。(56)參見戴孟勇:《論公序良俗的判斷標準》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第3期。在專利授權(quán)審查實踐中,公序良俗條款類型化的具體表現(xiàn)雖與民事法律活動中有所不同,但類型化對于專利授權(quán)審查中的公序良俗條款而言也是實現(xiàn)其概念與內(nèi)涵具體化的重要手段與必要策略。通過對實踐中專利授權(quán)審查公序良俗要求的類型化區(qū)分,不僅可以使公序良俗條款所包含的內(nèi)容被更為具體地界定,也能為專利授權(quán)審查實踐工作的具體運行提供必要的參考與依據(jù)。

基于專利授權(quán)審查中倫理問題的技術(shù)原生性,在對專利授權(quán)審查中公序良俗條款進行類型化的過程中也應以特定技術(shù)的倫理表征為基礎進行類型劃分,而不能不加思索地依據(jù)民事活動中以具體事項標準展開公序良俗原則類型化的模式,進行專利授權(quán)審查中公序良俗條款的具體化。雖說專利權(quán)的授予是具有技術(shù)普適性的,只要符合專利授權(quán)要求的發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果都能獲得專利授權(quán),并無技術(shù)領域?qū)用娴闹苯硬町?。但必須承認的是,不同技術(shù)領域中發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果生成的具體方式與難易程度并不相同,因而它們對專利授權(quán)的基本立場與訴求也各不相同,尤其是在研發(fā)投入和周期等方面的巨大差異,更會使不同技術(shù)領域中發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果的專利授權(quán)范圍存在一定區(qū)別。(57)See Emanuela Arezzo, Gustavo Ghidini, Biotechnology and Software Patent Law, Edward Elgar Publishing Limited, 2011, pp.9-10.相應地,專利授權(quán)審查中公序良俗條款的具體含義與作用方式在不同技術(shù)領域的發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果之上也有所差異。例如在傳統(tǒng)的機械工業(yè)中,發(fā)明創(chuàng)造與技術(shù)成果大多是機器與裝置的存在,公序良俗條款對其的要求是不具有明顯的社會危害;而在倫理爭議較為突出的新興技術(shù)領域中,以公序良俗原則為基礎的倫理審查無疑要求更高,公序良俗條款的內(nèi)容也須更為詳細的具體分類。在生物技術(shù)領域中,公序良俗的具體內(nèi)容主要包括不違反人類生殖道德、不危害國家生物安全、不侵害個人生物信息三種類型;而對于人工智能技術(shù)而言,公序良俗的具體內(nèi)容則涉及人工智能不擾亂人類社會秩序及不危害人類生命安全兩個層面。此外,在其他技術(shù)領域中也是同樣,應依照公序良俗內(nèi)容類型化的一般策略,從不同技術(shù)領域的特征與倫理訴求出發(fā),以不同的技術(shù)類型為標準實現(xiàn)公序良俗條款之不確定概念與內(nèi)容的具體化。

2.倫理例外規(guī)則的動態(tài)化詮釋

從基因技術(shù)專利到商業(yè)方法專利,專利授權(quán)審查中的科學發(fā)現(xiàn)例外與商業(yè)方法例外在技術(shù)與產(chǎn)業(yè)的利益驅(qū)動下被逐一攻破。不僅如此,未來對于人工智能算法的專利授權(quán)也勢必會造成對數(shù)學算法例外、智力活動方法例外的嚴重沖擊。為此,展開專利授權(quán)倫理審查中倫理例外標準的動態(tài)化設計無疑是很有必要的,不僅有助倫理例外規(guī)則的完善,也更能為專利授權(quán)倫理審查工作的有序進行提供有力保障。

專利授權(quán)審查中倫理例外標準的動態(tài)化運作,實質(zhì)上就是在倫理例外規(guī)則所列舉的具體項目之下,結(jié)合新技術(shù)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的情況對這些項目進行的一種定期性的解釋與完善,使專利授權(quán)審查中倫理例外規(guī)則能夠更好地與實踐相契合?？茖W技術(shù)飛速的更新?lián)Q代,針對其中倫理問題而在專利授權(quán)審查中設置的倫理例外規(guī)則也應與時俱進,通過采用定期更新的動態(tài)性倫理例外標準的方式予以回應。誠然,在基因技術(shù)、人工智能技術(shù)的劇烈技術(shù)革命面前,倫理例外規(guī)則不斷呈現(xiàn)出被突破甚至顛覆的情形,但必須注意這些技術(shù)變革的發(fā)生并非一蹴而就,其對規(guī)則的突破與顛覆也不是即刻發(fā)生的,而是有一個從量變到質(zhì)變的過程。在技術(shù)變革的發(fā)展過程中,一開始并不會形成對專利授權(quán)審查中倫理例外規(guī)則的完全突破,只會對其構(gòu)成一定的沖擊。如若在此時就以動態(tài)性的倫理例外標準與之相匹配,專利授權(quán)審查中倫理例外規(guī)則的效用便可得以有效保障,即使最終發(fā)生技術(shù)上的質(zhì)變并形成對原有例外規(guī)則的突破,在不斷更新的動態(tài)性的倫理例外標準的保障下,人們在專利授權(quán)審查實踐中也不會因此手足無措,而對于倫理例外規(guī)則的完善也會提供更為全面的參考與借鑒,從而實現(xiàn)倫理例外標準動態(tài)性詮釋對相關(guān)規(guī)則創(chuàng)造性作用。(58)參見梁慧星:《民法解釋學》(第4版),法律出版社2015年版,第197頁。

實踐中,對于專利授權(quán)審查中倫理例外標準的動態(tài)化運作,應根據(jù)具體倫理例外項目的特點,并結(jié)合相關(guān)技術(shù)與產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀,由專門機構(gòu)以“細則”“指南”或“建議”的形式進行定期性的規(guī)則釋義與內(nèi)容更新。在具體的標準制定中,應充分考量生物技術(shù)、人工智能技術(shù)等新興技術(shù)的發(fā)展特點與未來趨勢,采用邏輯解釋、歷史解釋、目的解釋等多種法律解釋方法對相關(guān)規(guī)則進行釋義。當然,對這些倫理例外規(guī)則的解釋也應在合理的范疇之內(nèi),不能超越規(guī)則文義之“預測的可能性”。(59)參見楊仁壽:《法學方法論》(第2版),中國政法大學出版社2012年版,第130頁。不僅如此,基于科學技術(shù)的飛快發(fā)展,倫理例外標準的更新周期也應相應縮短,使之真正的“動”起來,將動態(tài)化運作落到實處。具言之,對于專利授權(quán)審查中倫理例外規(guī)則的定期性解釋,亦即動態(tài)性倫理例外標準的建構(gòu),主要有兩種路徑可供選擇:一是以專利授權(quán)審查中的倫理例外規(guī)則中所列舉的具體項目為基準,分別從科學發(fā)現(xiàn)例外、智力規(guī)則例外、診療方法例外等具體的例外類型出發(fā),分析各個例外類型在適用中存在的技術(shù)風險與實踐挑戰(zhàn),為它們的適用設置詳細的標準,并定期予以完善;二是專門以特定技術(shù)或產(chǎn)業(yè)所帶來的倫理問題為基礎,以生物技術(shù)、人工智能等技術(shù)領域與產(chǎn)業(yè)劃分為標準探究對于倫理例外規(guī)則的沖擊及其潛在的突破風險,制定以諸如生物技術(shù)、人工智能等特定技術(shù)或產(chǎn)業(yè)為專題的倫理例外標準,并根據(jù)技術(shù)或產(chǎn)業(yè)的革新而不斷更新。其中,前者是從專利制度中倫理例外規(guī)則的具體項目類型出發(fā)的,是一種對法律規(guī)定適用的具體解釋,在實踐中往往會以“法律實施細則”的形式存在;而后者則是從特定技術(shù)或產(chǎn)業(yè)的劃分出發(fā)的,是一種對技術(shù)或產(chǎn)業(yè)問題的法律釋義,在實踐中大多表現(xiàn)為“特定技術(shù)與產(chǎn)業(yè)的專利授權(quán)審查指南或建議”,例如“生物技術(shù)專利授權(quán)審查指南”“人工智能相關(guān)專利授權(quán)審查的指導建議”等等。二者在關(guān)注重點上各有側(cè)重,在具體內(nèi)容上也有所交叉,但在實踐適用中卻并不沖突,兩種路徑的并行無疑會使專利授權(quán)審查中的倫理例外標準更為全面、更為具體,也更有利于指引實踐,從而充分發(fā)揮專利授權(quán)審查中倫理例外規(guī)則的現(xiàn)實效用,彰顯專利制度的倫理理性。

(二)專利授權(quán)倫理審查機制的規(guī)范化運作

1.在程序運行順位上將倫理審查機制設定為實質(zhì)審查啟動的第一步

通常而言,一項發(fā)明專利申請被受理后即進入到偏重于形式的初步審查環(huán)節(jié),通過初步審查后專利申請即被公開,并在特定時間內(nèi)須經(jīng)申請方才啟動實質(zhì)審查,并同時從新穎性、創(chuàng)造性、實用性等可專利性積極要件,以及不違法反公序良俗、不觸及倫理例外等可專利性消極要件兩個層面展開對專利申請的實質(zhì)性審查,唯有積極和消極要件都能滿足的申請,才會被最終授予專利權(quán)。在當下“倫理最小化”傾向的影響下,專利實質(zhì)性審查中的可專利性積極要件日益成為專利授權(quán)與否的核心標準,倫理性的消極要件逐步失去了其應有的效力。雖然這樣能充分滿足新興技術(shù)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展訴求,卻往往會引發(fā)深遠的道德困境。正如專利授權(quán)審查中缺少與科學界互動,會由技術(shù)水平差距而引發(fā)專利質(zhì)量問題一樣,(60)See Beth Simone Noveck, Peer to Patent: Collective Intelligence, Open Review, and Patent Reform, Harvard Journal of Law &Technology , Vol. 20, 2006, pp.123-162.專利授權(quán)審查中對倫理道德問題的關(guān)注不足,也會因缺乏道德衡量而造成專利技術(shù)的倫理爭議。為此,應改變專利實質(zhì)審查中可專利性積極要件與消極要件的平行運作模式,提升公序良俗與倫理例外等倫理審查的程序順位,將其設置為實質(zhì)審查的第一步,使實質(zhì)審查中的可專利性消極要件恢復其應有的效力,避免專利授權(quán)審查中爆發(fā)出不應有的倫理道德危機。

提升公序良俗與倫理例外等倫理審查的程序順位,將倫理審查設置為實質(zhì)審查的第一步,即以公序良俗與倫理例外等消極性的倫理考察要件作為專利實質(zhì)審查的第一道門檻,如果不能跨過這道門檻,實質(zhì)審查就會停止,相應的專利申請隨即便會被予以駁回,而不能進入到下一個審查流程。(61)參見趙晶:《專利審查過程中“倫理審查”之初探——由兩件明膠專利引發(fā)的思考》,載《中國發(fā)明與專利》2013年第3期。申言之,在程序運行順位上將倫理審查機制設定實質(zhì)審查啟動的第一步,實質(zhì)上就是使專利授權(quán)審查中特殊性的倫理性審查條款,相比于一般性審查條款的優(yōu)先性得以在程序?qū)用姹挥枰猿浞謱崿F(xiàn)。這既是“特別法優(yōu)于一般法”法律效力位階原理的重要踐行,也是對專利授權(quán)審查中倫理審查程序的有效完善,在改變實質(zhì)審查中的可專利性消極要件被日漸忽視之實用主義錯誤的同時,也使專利授權(quán)審查中的倫理難題得到有效應對。

2.在程序運轉(zhuǎn)方式上以價值衡量標準展開對專利申請的倫理審查

專利授權(quán)倫理審查機制的規(guī)范化運作,不僅意味著倫理審查機制在專利實質(zhì)審查中程序運行順位上的優(yōu)先性,還須在程序運轉(zhuǎn)方式上對專利申請中的倫理審查進行標準化與等級化設定。這是因為對于事物或行為的倫理評判本身就會由具體實踐情形的不同而存在差異化的價值等級順序。(62)參見[德]尼采:《論道德的譜系》,趙千帆譯,商務印書館2018年版,第54-55頁。當代著名倫理學家約翰·羅爾斯在對于倫理正義兩個原則的歸納中,將確定與保障基本的平等、自由作為第一條正義原則,利益、財富的平等、合理分配則是居其下位的第二條正義原則。(63)參見[美]約翰·羅爾斯:《正義論》,何懷宏、何包鋼等譯,中國社會科學出版社1988年版,第60-61頁。在專利授權(quán)倫理審查中,倫理正義的實現(xiàn)也勢必存在著價值衡量上的等級順序,因而為保障對專利申請所進行倫理審查的充分性與科學性,有必要以其中各種倫理價值的等級順序為基礎設置專門的倫理衡量標準,力求在程序運轉(zhuǎn)方式上達到專利授權(quán)審查應有的倫理理性要求。

不同于專利權(quán)配置中公平與效率間左右搖擺的倫理價值取舍,在專利授權(quán)審查實踐中,安全與秩序的價值追求才是最趨近于正義的道德選擇。(64)參見劉鑫:《我國專利制度的倫理挑戰(zhàn)及其應對策略》,載《深圳社會科學》2022年第1期。易言之,在對專利申請的倫理審查過程中,安全與秩序是最為核心的倫理要求。由此,在設計專利授權(quán)倫理審查的價值衡量標準時,也應以人類社會的安全與秩序為基點而具體展開。對于人類社會中的每一個體而言,社會的安全與秩序是保障生存、實現(xiàn)發(fā)展的根本前提。因而,以安全與秩序為導向的專利授權(quán)倫理審查價值衡量標準,在本質(zhì)上無疑也是以保障個體在社會中的生存與發(fā)展為宗旨。基于此,應以個體生存與發(fā)展的實踐需求為出發(fā)點,展開專利授權(quán)審查中倫理價值衡量的標準設計,在無害于個體生存的基礎上,追求有益于個體發(fā)展的更高等級的倫理價值,并通過對人類生命健康、社會穩(wěn)定有序等具體考察要素進行價值衡量的標準等級排序完成相關(guān)程序的合理設置。

根據(jù)專利授權(quán)倫理審查中從對人類生存無害到對人類發(fā)展有益的價值位階,可以創(chuàng)設出四項價值衡量的具體標準,按照價值等級由高到低的順序,依次是無害于生命健康、無害于生態(tài)環(huán)境、有益于國家安全及有益于社會進步。其中,前兩項是關(guān)涉人類生存的、最為基礎的價值衡量標準,重點關(guān)注人類根本生命健康權(quán)益的維護,以及與人類密切相關(guān)的生態(tài)環(huán)境的保護,在實踐中主要涉及食品、藥品等與公關(guān)健康相關(guān)專利申請的安全性與穩(wěn)定性評判,以及專利申請中生態(tài)環(huán)境危害性問題的預防與制止等具體情景下的價值衡量;后兩項則是事關(guān)人類發(fā)展的、極為關(guān)鍵的價值衡量標準,著重考察專利申請對于國家利益與社會公益的影響,并以其對于國家安全與社會進步的推進效果作為價值衡量的實踐標準。毋庸置疑,由無害于生命健康、無害于生態(tài)環(huán)境到有益于國家安全、有益于社會進步的順序,依次展開對于專利申請的倫理價值衡量,是相對合理且相對全面的程序設計。但與此同時,也必須承認無害于生命健康、無害于生態(tài)環(huán)境、有益于國家安全、有益于社會進步這四項價值衡量標準還相對概括,在實踐中應根據(jù)倫理審查中存在的具體問題,在每一價值等級的衡量標準內(nèi)部展開進一步細化與完善,并形成一系列的次級衡量標準,從而在專利授權(quán)審查中建構(gòu)起更為詳盡,也更具可操作性的倫理價值衡量標準。

3.在程序運作機構(gòu)上建構(gòu)起體系化的專利授權(quán)倫理審查組織框架

為實現(xiàn)專利授權(quán)倫理審查機制的規(guī)范化運行,僅僅明確程序順位、設置價值衡量標準還遠遠不夠,尚須在此基礎上推進道德衡量機構(gòu)的體系化。從某種意義上講,道德衡量機構(gòu)的體系化是專利授權(quán)倫理審查機制有序運行的基本條件,也是倫理審查工作常態(tài)化運轉(zhuǎn)的重要保證。這是因為只有設置了健全的道德衡量機構(gòu)體系,才能確保倫理審查機制被作為專利實質(zhì)審查啟動的第一步予以開啟,也才能保證對于專利申請倫理審查的價值衡量由專業(yè)的機構(gòu)和人員負責開展,從而使倫理審查能夠真正成為專利授權(quán)審查中固定環(huán)節(jié),并使其能夠真正在實踐中常態(tài)化地有序運轉(zhuǎn)。

在專利授權(quán)審查中,對于專利申請中發(fā)明創(chuàng)造的倫理審查,從專利制度的時間結(jié)構(gòu)來看,其無疑是一種基于專利制度倫理要求而進行的事先道德衡量;但就發(fā)明創(chuàng)造生成的時間結(jié)構(gòu)而言,這一過程卻是對于技術(shù)成果的一種事后道德評價?；诖?在專利授權(quán)審查中,專門化的道德衡量機構(gòu)在形式上主要有從專利制度本身出發(fā)的事先道德衡量和以技術(shù)倫理問題為基準的事后道德評價兩種模式。其中,從專利制度本身出發(fā)的事先道德衡量模式,即是在專利行政審查機關(guān)中負責實質(zhì)審查的各個技術(shù)審查部門內(nèi)部設置專門的道德衡量機構(gòu),由專職人員對進入實質(zhì)審查的專利申請進行第一步的倫理審查;而以技術(shù)倫理問題為基準的事后道德評價模式,則是仿照生物醫(yī)藥等研究領域中對相關(guān)技術(shù)研發(fā)或?qū)嶒炦M行倫理審查之倫理委員會的機制設計,在專利行政審查機構(gòu)之外,設置由專業(yè)人員所組成的倫理委員會,并由其進行對于專利申請實質(zhì)審查程序開啟前的道德評價。(65)參見張金鐘:《生物醫(yī)藥研究倫理審查的體制機制建設》,載《醫(yī)學與哲學(A)》2013年第5期。毋庸置疑,前者是較為高效的模式選擇,但內(nèi)部性的機構(gòu)設置也注定了其缺乏對于倫理疑難問題的應對能力;而后者雖能通過專業(yè)化的道德考察給出合理的倫理判斷,卻會帶來專利授權(quán)倫理審查的成本增加與效率下降。鑒于此,為使兩種模式的優(yōu)勢得以充分發(fā)揮、缺點獲得最大限度地規(guī)避,在體系化道德衡量機構(gòu)的具體設計中,應嘗試將二者有機融合,形成以內(nèi)部機構(gòu)倫理考察為主、外部倫理委員會倫理評判為輔的專利授權(quán)審查倫理審查機構(gòu)體系。

專利授權(quán)倫理審查機構(gòu)體系的具體安排與運行架構(gòu)如下:進入實質(zhì)審查環(huán)節(jié)的專利申請,一般由專利行政審查機構(gòu)中負責實質(zhì)審查的各個技術(shù)審查部門內(nèi)部設置的道德衡量機構(gòu)進行倫理審查,如若發(fā)現(xiàn)專利申請中存在初步審查中未能完全篩除且相對較為明顯的對于倫理原則的違背,直接駁回該申請;如若專利申請中并不存在與專利制度倫理要求相悖的情況,則應將該專利申請推向?qū)嵸|(zhì)審查的下一環(huán)節(jié)。但如若專利申請中存在重大倫理爭議,內(nèi)設性道德衡量機構(gòu)難以抉擇,則應將該申請遞交給外部的相關(guān)倫理委員會進行更具專業(yè)性的倫理評判,首先由相關(guān)領域的專家學者展開分析討論并給出專家意見,在此基礎上還應將專家意見公開披露并進行社會聽證,使社會公眾能夠充分參與到涉及重大倫理爭議的專利授權(quán)倫理審查活動之中。經(jīng)過社會聽證后,倫理委員會如若給出專利申請不符合專利制度的倫理要求最終意見,專利行政審查機構(gòu)則駁回該申請;而如果倫理委員會最終認定該申請符合專利制度的倫理要求,則由專利行政審查機構(gòu)開啟對該申請進一步的實質(zhì)審查。如此一來,通過內(nèi)設性道德衡量機構(gòu)與外部性倫理委員會的合理分工協(xié)作,便可從機構(gòu)體系層面上完成對專利申請倫理審查的運行架構(gòu)設計。但在實踐中,要想切實保證專利授權(quán)倫理審查有效進行,還須在機構(gòu)體系有序建構(gòu)的基礎上,對內(nèi)設性道德衡量機構(gòu)和外部相關(guān)倫理委員會的具體安排予以進一步明確,并以此真正實現(xiàn)專利授權(quán)倫理審查機構(gòu)的專門化設置與體系化運轉(zhuǎn)。

四、結(jié)論

作為專利制度運行的起始環(huán)節(jié),專利授權(quán)審查與技術(shù)創(chuàng)新之間是存在循環(huán)影響的,技術(shù)的進步促使了專利授權(quán)審查機制的演進,而發(fā)明創(chuàng)造經(jīng)過審查后的專利授權(quán)則是技術(shù)發(fā)展與革新的一種指征。(66)參見文家春:《專利審查行為對技術(shù)創(chuàng)新的影響機理研究》,載《科學學研究》2012年第6期。在這其中,發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果上所存在的倫理問題,往往也會延伸至專利授權(quán)審查實踐之中,并嬗變?yōu)橹贫冗\行層面的倫理難題。而這也正是專利授權(quán)審查實踐中倫理難題的本質(zhì)來源。一旦飽含倫理爭論與道德非議的那些發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果通過審查被授予專利權(quán),倫理難題也就不再是制約專利授權(quán)審查機制運行的技術(shù)倫理問題,而會演變成影響范圍更廣、強度更大的市場風險與社會困擾。然而,為適應專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展需要,專利授權(quán)審查實踐中卻出現(xiàn)了以清除技術(shù)倫理阻礙為目的的“倫理最小化”思潮,致使相關(guān)的倫理難題不僅得不到有效遏制,甚至還呈現(xiàn)出不斷蔓延的趨勢,并在具體制度層面映射為公序良俗條款的效力迷失與倫理例外規(guī)則的界限混沌,突出表現(xiàn)為人們在實踐中對公序良俗條款的日漸忽略,以及對倫理例外規(guī)則的不斷突破。為此,有必要強化倫理審查在專利授權(quán)審查中的重要地位,首先應在倫理審查內(nèi)容上做精細化提升,既要從不同技術(shù)領域的特征與倫理訴求出發(fā),參照公序良俗內(nèi)容類型化的一般策略實現(xiàn)專利授權(quán)審查中公序良俗原則具體化,也要積極推進專利授權(quán)審查中倫理例外標準的動態(tài)化,以新興技術(shù)的本質(zhì)特征與運行方式為基礎對倫理例外規(guī)則進行適當且及時的解釋,并根據(jù)實踐中倫理例外規(guī)則所受到的沖擊與突破,對倫理例外規(guī)則中的具體內(nèi)容與標準進行定期的修正與完善。在此基礎上,還應從程序?qū)用嫒胧?將倫理考察機制設定為實質(zhì)審查啟動的第一步,以價值衡量標準化的模式展開對專利申請的倫理審查,并逐步建構(gòu)起以內(nèi)部機構(gòu)倫理考察為主、外部倫理委員會倫理評判為輔的專利授權(quán)倫理審查機構(gòu)體系,使倫理審查成為專利授權(quán)審查中常態(tài)化的運行環(huán)節(jié),確保專利授權(quán)倫理審查機制的有序運轉(zhuǎn),從而實現(xiàn)“專利向善”的制度倫理追求。