“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式之專利化保護(hù)研究

莊恒秀

摘? ?要：在“互聯(lián)網(wǎng)+”和數(shù)字經(jīng)濟(jì)高速運(yùn)轉(zhuǎn)的時(shí)代，企業(yè)家們都在努力創(chuàng)新自己的商業(yè)模式，促進(jìn)內(nèi)部的商業(yè)循環(huán)，為自己帶來可持續(xù)的競爭優(yōu)勢(shì)，其中涉及的商業(yè)模式知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題逐漸成為前沿問題。我國目前對(duì)商業(yè)模式的保護(hù)存在立法上的留白，相關(guān)的專利審查制度也不夠細(xì)化，總體上呈現(xiàn)出碎片化式保護(hù)。鑒于此，重點(diǎn)研究“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的專利化保護(hù)問題，總結(jié)和反思“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀及不足之處，積極借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，最終提出完善“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的專利化保護(hù)之建議。

關(guān)鍵詞：“互聯(lián)網(wǎng)+”；商業(yè)模式；專利保護(hù)

中圖分類號(hào)：D923? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號(hào)：1673-291X（2023）11-0152-03

短短幾年間，“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式已經(jīng)席卷全球，其發(fā)展依托于自由競爭和科技創(chuàng)新?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)鼓勵(lì)自由競爭和創(chuàng)新，但這并不等于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域是一個(gè)可以為所欲為的法外空間，自由競爭和創(chuàng)新自由必須有度有界限。因此，商業(yè)模式創(chuàng)新需要良好的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)予以保障和推動(dòng)。但由于商業(yè)模式不同于傳統(tǒng)知識(shí)成果的特殊性，需要在既有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)框架下選擇恰當(dāng)?shù)闹R(shí)產(chǎn)權(quán)方式對(duì)其進(jìn)行有效的保護(hù)。

一、互聯(lián)網(wǎng)+商業(yè)模式概述

（一）“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的概念

“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式， 即借助互聯(lián)網(wǎng)手段，利用大數(shù)據(jù)、云計(jì)算等創(chuàng)新性信息平臺(tái)的優(yōu)勢(shì)，充分挖掘消費(fèi)者參與生產(chǎn)端進(jìn)行價(jià)值創(chuàng)造、不斷擴(kuò)散社群、促進(jìn)資源間的聚合，帶動(dòng)整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈，讓廠商與消費(fèi)者連接，最終讓廠商與消費(fèi)者共創(chuàng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)價(jià)值、分享經(jīng)濟(jì)價(jià)值的一種交易結(jié)構(gòu)。

套用法學(xué)分析問題的三段論邏輯，商業(yè)模式也具備自己的大前提、小前提。大前提必然是充滿自由競爭的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，小前提就是盡量豐富成熟的產(chǎn)業(yè)鏈。

（二）“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的核心特征

平臺(tái)性為當(dāng)今商業(yè)模式自由競爭能勝出的必要戰(zhàn)略資產(chǎn)?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時(shí)代的到來進(jìn)一步推動(dòng)了信息技術(shù)與運(yùn)營技術(shù)的融合，云計(jì)算、大數(shù)據(jù)和人工智能等數(shù)字化技術(shù)平臺(tái)將IT背景下的企業(yè)應(yīng)用軟件與OT背景下的工業(yè)應(yīng)用軟件相融合，構(gòu)建起新一代的數(shù)字化商業(yè)模式。平臺(tái)性是“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的核心特征，它強(qiáng)化了數(shù)字化商業(yè)模式的整體布局能力。

隨著平臺(tái)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)新型人際關(guān)系——社群被隨之構(gòu)建，社群能夠內(nèi)生出獨(dú)特的共享內(nèi)容，持續(xù)促進(jìn)資源之間的聚合和跨界交流。

二、“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的現(xiàn)有保護(hù)路徑之反思

（一）“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的現(xiàn)有保護(hù)模式

1.反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。若將“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式歸置于反不正當(dāng)競爭法保護(hù)之下，該模式更傾向于提供一種被動(dòng)防御性的保護(hù)，當(dāng)有不正當(dāng)競爭行為出現(xiàn)并損害了市場(chǎng)的自由競爭秩序時(shí)，反不正當(dāng)競爭法會(huì)對(duì)其進(jìn)行責(zé)罰。雖然有不少商業(yè)模式糾紛案件向反不正當(dāng)競爭法尋求保護(hù)，但溯其根本，法律責(zé)罰的往往是同行業(yè)之間不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?，依舊屬于對(duì)行為進(jìn)行規(guī)制的范疇，并沒有明確把商業(yè)模式視為客體進(jìn)行保護(hù)。

2.商業(yè)秘密保護(hù)。“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式很大一部分價(jià)值性體現(xiàn)在平臺(tái)的對(duì)外公開性上，但其價(jià)值性與商業(yè)秘密不為公眾所知悉的特性存在矛盾，商業(yè)秘密一旦被公開，其核心技術(shù)就容易被破解，導(dǎo)致商業(yè)競爭力下降，所以采用商業(yè)秘密式保護(hù)會(huì)干預(yù)“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的固有發(fā)展方向。另外，商業(yè)秘密對(duì)于商業(yè)模式的保護(hù)有限，面對(duì)兩種相似的商業(yè)模式，商業(yè)秘密擁有者卻沒有懲罰的權(quán)利。最后，商業(yè)秘密式保護(hù)強(qiáng)調(diào)自我措施的采取，成本高，難度大。不管是與員工簽訂保密協(xié)議還是外部升級(jí)保密技術(shù)，都要花費(fèi)不少心血。

3.專利化保護(hù)。相較于其他保護(hù)模式，專利化保護(hù)是最契合“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式技術(shù)特征的，可行性最高。對(duì)最優(yōu)保護(hù)模式的具體論證如下。

第一，相關(guān)技術(shù)可采取專利化保護(hù)?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式和傳統(tǒng)商業(yè)模式的最大不同在于其技術(shù)性，有了大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、人工智能的加持，“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式更需要能突出其特質(zhì)的保護(hù)模式。專利法可以繞過思想/表達(dá)二分法這個(gè)難題，通過客觀、嚴(yán)格的專利審查，直接保護(hù)創(chuàng)新性的技術(shù)方案。

第二，專利化保護(hù)具有強(qiáng)排他性。絕對(duì)的對(duì)抗權(quán)是最有安全感的，不用防御某些保護(hù)方式的反向工程，還能強(qiáng)有力地維護(hù)自己的權(quán)利，阻止他人未經(jīng)允許使用自己的專利權(quán)，保護(hù)自己的技術(shù)成果。

第三，專利保護(hù)的綜合成本更為合理。專利保護(hù)的花費(fèi)主要是專利申請(qǐng)的申請(qǐng)費(fèi)、保護(hù)期內(nèi)繳納的年費(fèi)以及可能委托代理機(jī)構(gòu)的委托代理費(fèi)用，總臺(tái)成本盤算下來不會(huì)過高。加之“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的高速度更迭，保護(hù)期不適宜過長，5年就相對(duì)合理，總體上也比較高效。

（二）“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式專利化保護(hù)存在的不足

1.“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的專利化保護(hù)缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。根據(jù)我國現(xiàn)有的法律法規(guī)來看，對(duì)于“互聯(lián)網(wǎng)+”這一商業(yè)模式并未有詳細(xì)的規(guī)定，自由競爭下也常常發(fā)生侵權(quán)行為。另外，我國商標(biāo)法律制度僅在商品注冊(cè)分類和申請(qǐng)規(guī)則等方面對(duì)商標(biāo)注冊(cè)做出規(guī)定，亦未對(duì)“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式作出規(guī)定。不可否認(rèn)的是，我國的專利法中并沒有明確的對(duì)商業(yè)模式保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)定，法律制度暫且留白，在整體保護(hù)上存有缺口。之后的《專利實(shí)施細(xì)則》也沒有承認(rèn)商業(yè)模式的地位，即使后面的《專利審查指南》有了保護(hù)的雛形，但仍存有審查流程和相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)不夠細(xì)化的問題?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式利用了計(jì)算機(jī)平臺(tái)進(jìn)行創(chuàng)新，但也不能把整套商業(yè)模式比擬成計(jì)算機(jī)程序?qū)＠?，盲目地進(jìn)行保護(hù)。

2.現(xiàn)有審查說服力不足。新穎性要求申請(qǐng)的創(chuàng)新點(diǎn)在之前公開范圍內(nèi)不存在，也即公開檢索后不存在，這也是專利科技競爭力的證明。但作為一項(xiàng)“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式，不可能盡是技術(shù)方案，總有非技術(shù)方案地帶，至于非技術(shù)方案的新穎性審查，相關(guān)制度還未做出規(guī)定。另一方面，檢索的相關(guān)技術(shù)還不夠成熟，檢索資源的局限性和檢索人員的專業(yè)能力都給實(shí)踐中的檢索制造了困境。

我國《專利法》規(guī)定的創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。突出和顯著體現(xiàn)了該項(xiàng)審查要求的嚴(yán)苛性，決定了對(duì)專利授予的開放檔口大小。同時(shí)，突出和顯著也包含著濃郁的主觀主義色彩，沒有明確的定義和判定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致實(shí)踐中存有大量未達(dá)到創(chuàng)造性門檻而不被授予專利的案例。同樣，在審查“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的創(chuàng)造性時(shí)，我們也難免困惑，到底是因?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件方面的創(chuàng)造性而授予還是因?yàn)樯虡I(yè)模式的創(chuàng)造性？還是以二合一的整體審查視角來授予？

3.客體審查容易不被重視。有時(shí)候大家過于重視實(shí)質(zhì)性審查，而忽視了對(duì)客體的審查，很輕易將商業(yè)模式革出專利法的保護(hù)范圍。譬如，在審查“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式之時(shí)，也不要忽視對(duì)計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的審查，只潦草地審查商業(yè)模式，要盡可能地從技術(shù)角度進(jìn)行信息審查。另外，在審查商業(yè)模式中的特殊詞匯時(shí)，不要機(jī)械地審查，要努力將商業(yè)詞匯轉(zhuǎn)換為技術(shù)詞匯，把對(duì)技術(shù)方案的說明安放在具體的應(yīng)用場(chǎng)景，讓人有身臨其境的感覺。

三、他山之石：“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的專利保護(hù)之域外經(jīng)驗(yàn)

（一）美國之可借鑒經(jīng)驗(yàn)

美國的兩個(gè)典型判斷方式都傾向于用實(shí)用主義來判斷發(fā)明是否具備專利性。

1.“機(jī)器或轉(zhuǎn)換標(biāo)準(zhǔn)”之專利審查標(biāo)準(zhǔn)。美國法院在2010年的BILSKI案中采用了機(jī)器或轉(zhuǎn)換標(biāo)準(zhǔn)，即首先考慮發(fā)明是否與特定的機(jī)器設(shè)備或者相關(guān)儀器相連，有一定的載體依托；若答案是No，接著觀察該發(fā)明能不能就一特定主題進(jìn)行不同狀態(tài)、事物之間的轉(zhuǎn)換，如果答案仍舊是No，則該發(fā)明就被“斃掉”，不被授權(quán)專利化保護(hù)。

2.“兩步測(cè)試法”標(biāo)準(zhǔn)之專利審查標(biāo)準(zhǔn)。美國聯(lián)邦最高法院一直主張，《美國專利法》第101條中的“自然規(guī)律、自然現(xiàn)象與抽象思想”不具有可專利性。在2014年的Alice案件中，“兩步測(cè)試法”被運(yùn)用其中。所謂的“兩步測(cè)試法”即先審查發(fā)明客體是否屬于以上三種情況，倘若屬于，答案可能是否定的；倘若不屬于，進(jìn)一步觀察是否能被轉(zhuǎn)化成被授予專利的實(shí)用發(fā)明，如果通過了專利審查，既可以被授予專利，反之即是不可以。

（二）歐盟之可借鑒經(jīng)驗(yàn)

歐洲專利局強(qiáng)調(diào)商業(yè)模式、方法必須使其超越現(xiàn)有技術(shù)而具有“技術(shù)貢獻(xiàn)”。也就是說，發(fā)明的結(jié)果需要具有顯而易見的技術(shù)性貢獻(xiàn)度。以電商銷售為例，其商業(yè)模式就是電商平臺(tái)加持帶貨主播的名氣，不能說每個(gè)電商銷售模式都依托于計(jì)算機(jī)軟件程序和大數(shù)據(jù)，進(jìn)而都具有技術(shù)型貢獻(xiàn)，最后還是要回歸根本性的判斷，參照《歐洲專利公約》進(jìn)行比對(duì)，即進(jìn)一步審查商業(yè)模式的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。技術(shù)性貢獻(xiàn)沒有法定的概念，但它絕非普通的轉(zhuǎn)換或疊加，一定具有超越現(xiàn)有技術(shù)的顯著之處。

（三）日本之可借鑒經(jīng)驗(yàn)

日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院承認(rèn)了一家餐飲店的肉排制作方法，并對(duì)其進(jìn)行了專利評(píng)述。一塊小肉排的制作都有機(jī)會(huì)被賦予專利，可見日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院在審理商業(yè)方法能否成為專利法客體時(shí)，采取了靈活并支持申請(qǐng)人的態(tài)度。同時(shí)，專利申請(qǐng)人也不過度糾結(jié)客體問題，而是提交完備充分的專利說明書，闡明其中的技術(shù)手段和技術(shù)效果間的因果關(guān)系，使商業(yè)方法從整體上具備專利性，更具有說服力。

四、完善“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的專利保護(hù)之建議

（一）完善相關(guān)的專利法律法規(guī)

1.承認(rèn)商業(yè)模式的地位?！秾＠ā泛汀秾＠麑彶橹改稀肥悄壳芭卸òl(fā)明是否具備可專利性的最強(qiáng)相關(guān)性法律，這兩部法律可以首先考慮對(duì)商業(yè)模式以及具體模式——“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式等做出法定的解釋和規(guī)定，承認(rèn)商業(yè)模式的地位，對(duì)所有的商業(yè)模式進(jìn)行分類，明確其是否具備專利性，如果具備，應(yīng)當(dāng)一并提出具體的保護(hù)模式；其次，需要明晰怎么判斷可專利性發(fā)明的技術(shù)性方案以及如何認(rèn)定創(chuàng)新性；最后，需要明晰“互聯(lián)網(wǎng)+”對(duì)商業(yè)模式的技術(shù)性影響程度，可以給影響程度劃分等級(jí)，并闡述不同技術(shù)等級(jí)下的商業(yè)模式是否具備專利性。

2.細(xì)化“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的專利審查指南?！秾＠麑彶橹改稀穼儆诓块T規(guī)章，與法律相比，修改阻力小，周期短，具備一定的靈活性。我們可以逐步細(xì)化實(shí)質(zhì)性審查的相關(guān)規(guī)定，對(duì)商業(yè)模式進(jìn)行分類，比如現(xiàn)有的“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式就當(dāng)屬于一類。此外，針對(duì)不同的商業(yè)模式，該采取什么樣的審查模式、方法，都要細(xì)化具體的流程。另外，對(duì)于依托于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的發(fā)明，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格審查，判斷剝離商業(yè)模式特征后的技術(shù)手段方案是否還滿足專利性，最后做好登記工作和文字記錄工作。

（二）加入技術(shù)手段后的相關(guān)判斷應(yīng)區(qū)分不同情況

1.剝離商業(yè)模式特征后的技術(shù)手段方案仍滿足專利性要求。此時(shí)，如果先發(fā)展了技術(shù)創(chuàng)新，后續(xù)依靠技術(shù)創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)商業(yè)模式創(chuàng)新，因技術(shù)手段形成的方案是完整的，是可以單獨(dú)申請(qǐng)專利的，或者同時(shí)申請(qǐng)商業(yè)模式專利和技術(shù)型專利；如果重心放在商業(yè)模式上，后續(xù)為了帶動(dòng)產(chǎn)業(yè)鏈而改進(jìn)的技術(shù)方案，單純依托技術(shù)手段并不能形成完整的技術(shù)方案，就利用總和優(yōu)勢(shì)申請(qǐng)保護(hù)技術(shù)手段的商業(yè)模式專利。

2.剝離商業(yè)模式特征后的技術(shù)手段方案不滿足專利性要求。此時(shí)，我們需要運(yùn)用整體思維，全局考慮包含技術(shù)手段的商業(yè)模式，看其創(chuàng)造性是否達(dá)到申請(qǐng)專利的要求。如果整體效果上是1+1>2，整體上具備可專利性，那么這項(xiàng)方案即可申請(qǐng)商業(yè)模式的專利；如果整體效果是1+1<2，整體上不具備可專利性，那么該方案就不該被授權(quán)。

（三）客體審查和實(shí)質(zhì)性審查相互獨(dú)立

為了提升整個(gè)專利審查系統(tǒng)的精準(zhǔn)度，客體審查和實(shí)質(zhì)審查應(yīng)保持各自的獨(dú)立性，因此有必要將兩者進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，不能相互摻雜和糅合。

客體審查是指客體是否可以被授予專利權(quán)的審查。審查過程中，很多權(quán)利申請(qǐng)書里面涉及的范圍太廣，智力活動(dòng)的規(guī)則和方法就會(huì)被革除在外。因此，客體的審查是第一步，需要細(xì)致、耐心地判斷發(fā)明是否包含技術(shù)方案，是否包含純粹的智力活動(dòng)規(guī)則、方法。遞進(jìn)到第二個(gè)審查環(huán)節(jié)時(shí)，可以建立系統(tǒng)化的審查模式，擴(kuò)大現(xiàn)有技術(shù)的檢索范圍，提高內(nèi)部審查人員的業(yè)務(wù)能力，讓實(shí)質(zhì)性審查具備科學(xué)性。

五、結(jié)束語

大數(shù)據(jù)時(shí)代下的“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)已經(jīng)深入人們的生活，它們通過自身的不斷創(chuàng)新以更好地服務(wù)社會(huì)、開拓市場(chǎng)、增加產(chǎn)值。為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)價(jià)值，企業(yè)家們加入一輪輪的市場(chǎng)自由競爭，并賦予競爭成果——“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式相應(yīng)的保護(hù)。

對(duì)商業(yè)模式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)得到世界各國的認(rèn)同，我國目前要做的就是不斷探尋最適合本土化的保護(hù)模式，積極借鑒域外的保護(hù)經(jīng)驗(yàn)，完善相關(guān)的法律法規(guī)，細(xì)化實(shí)踐中的專利性審查方法和標(biāo)準(zhǔn)，推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式之知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究，充分享受大數(shù)據(jù)時(shí)代的經(jīng)濟(jì)紅利。

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[責(zé)任編輯? ?劉? ?瑤]