公民個(gè)人信息刑法保護(hù)的邊界

金文浩 張?jiān)?/p>

摘 要：大數(shù)據(jù)時(shí)代，避免過(guò)度犯罪化以及刑法規(guī)范的不精確性極為重要。從刑法保護(hù)角度出發(fā)對(duì)個(gè)人信息范圍進(jìn)行限縮，合理劃定個(gè)人信息刑法保護(hù)的邊界；倡導(dǎo)個(gè)人信息保護(hù)與利用相結(jié)合的理念、信息主體“知情同意”理念、侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪不起訴權(quán)適用理念。在刑事領(lǐng)域探索適用刑事被遺忘權(quán)，從案件適用類型、行使權(quán)利的方式等方面入手，在性犯罪、危害國(guó)家安全和恐怖主義等案件上限制被遺忘權(quán)的使用，建立“申請(qǐng)＋審查”的模式，在當(dāng)事人提出刪除的要求后，由特定的公權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行審查。

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息 刑法保護(hù) 自由意志 可識(shí)別性

中圖分類號(hào)：F126；D924.34 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2023）07-039-03

隨著大數(shù)據(jù)在各個(gè)領(lǐng)域的深度使用，數(shù)據(jù)壁壘進(jìn)一步被打通，個(gè)人信息濫用、誤用、泄露事件時(shí)有發(fā)生。因社會(huì)治理需求，法律從制度層面對(duì)個(gè)人信息保護(hù)予以積極回應(yīng)，擴(kuò)張了個(gè)人信息的保護(hù)范圍。然而，對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪范圍不加以約束涉嫌違背罪刑法定原則。刑法在實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民個(gè)人信息，懲治違法犯罪的同時(shí)，理應(yīng)對(duì)該罪的適用邊界予以明確，妥善解決個(gè)人利益與社會(huì)公共利益之間的緊張關(guān)系。

一、刑法所保護(hù)的公民個(gè)人信息范圍的限縮

《刑法修正案（九）》及《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用若干法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）對(duì)我國(guó)侵犯公民個(gè)人信息犯罪進(jìn)行了規(guī)定，積極對(duì)司法實(shí)踐中辦理該類案件存在的難點(diǎn)予以回應(yīng)，業(yè)已將公民個(gè)人信息納入刑法的保護(hù)范疇。但是，從目前《解釋》關(guān)于公民個(gè)人信息的界定看，其內(nèi)涵與外延顯然難以適應(yīng)大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息表現(xiàn)方式多樣性的特征，容易導(dǎo)致刑法所保護(hù)的公民個(gè)人信息過(guò)度擴(kuò)張化，這與刑法謙抑原則明顯相違背。因此，在司法實(shí)踐中可通過(guò)提高入罪門(mén)檻的方式，倡導(dǎo)刑法保護(hù)理念的同時(shí)，對(duì)侵犯公民個(gè)人信息犯罪的使用范疇加以限制。

（一）信息主體的自由意志

亦即被害人的出罪同意規(guī)則。刑事法律在懲治違法犯罪的同時(shí)，亦倡導(dǎo)保障個(gè)人自由，公民個(gè)人對(duì)其信息享有“自決權(quán)”，只要不危害國(guó)家利益、公共利益及他人合法權(quán)益，即使公開(kāi)的信息對(duì)公民個(gè)人的相關(guān)權(quán)利有所侵害，也是其自由意志的體現(xiàn)，在法律上應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。據(jù)此，有學(xué)者主張個(gè)人信息的“選擇退出”機(jī)制，只要信息主體不反對(duì)使用個(gè)人信息，就推定其產(chǎn)生了默示許可的法律效力，對(duì)“被害人同意”的解釋亦更加寬泛。

（二）個(gè)人信息的可識(shí)別性

隨著現(xiàn)代社會(huì)生活范圍的日益擴(kuò)大、生活方式逐漸多樣化的趨勢(shì)，許多與信息主體具有一定關(guān)聯(lián)程度的信息正慢慢地被不法分子加以利用，如飲食習(xí)慣、興趣愛(ài)好、出行方式等，其利用大數(shù)據(jù)技術(shù)將上述信息進(jìn)行分析、結(jié)合，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為具有可識(shí)別性的身份信息，與個(gè)人信息主體之間密切相關(guān)。但并不是所有不法分子都具有對(duì)信息的控制和處理能力。同一信息，在掌握較強(qiáng)技術(shù)能力的行為人手中會(huì)轉(zhuǎn)化為可識(shí)別性的信息，在未掌握或技術(shù)較弱的人手中可能就只是一堆邊緣化的無(wú)用信息。因此，司法者在具體辦案中應(yīng)結(jié)合犯罪分子的具體情況判斷其行為是否構(gòu)成犯罪。

（三）個(gè)人信息犯罪構(gòu)成要件的限縮解釋

1.對(duì)“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的限縮解釋。根據(jù)《解釋》第2條的規(guī)定，《刑法》第253條中“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”是指違反了法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章。因此，有必要進(jìn)一步厘清“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)涵及外延，是將其范圍僅僅限定于法律與行政法規(guī)，還是拓展延伸至部門(mén)規(guī)章與地方性法規(guī)。對(duì)此，不同的學(xué)者持不同意見(jiàn)，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照最高人民法院對(duì)有關(guān)“以國(guó)務(wù)院辦公廳名義頒發(fā)的文件”的相關(guān)規(guī)定，對(duì)其范圍予以適度拓展，延伸至部門(mén)規(guī)章。亦有學(xué)者主張為了實(shí)現(xiàn)對(duì)侵犯公民個(gè)人信息犯罪的限縮，應(yīng)當(dāng)將部門(mén)規(guī)章與地方性法規(guī)排除在外，以防止適用范疇過(guò)于寬泛所導(dǎo)致的適法不明。司法實(shí)踐中多采取后一種方式，將“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”限制在法律與行政法規(guī)的范疇之內(nèi)。

2.對(duì)“特殊公民個(gè)人信息”的限縮解釋。首先，刑法的謙抑性要求其在介入社會(huì)管理時(shí)需保持理智與克讓，過(guò)度適用擴(kuò)張解釋會(huì)在一定程度上抑制社會(huì)活力。公民個(gè)人信息集隱私、經(jīng)濟(jì)、文化資源于一體，對(duì)于社會(huì)發(fā)展具有重要的積極意義，倘使不對(duì)其財(cái)產(chǎn)信息加以限制，則難免會(huì)造成個(gè)人信息保護(hù)與信息自由流通之間的失衡。其次，根據(jù)《解釋》對(duì)個(gè)人信息保護(hù)設(shè)置的類型化梯度保護(hù)模式，不同類別、危害程度不同的信息在構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)上存在差異。因此，司法實(shí)踐中理應(yīng)有效區(qū)分普通信息與涉及公民人身等極為隱秘信息之間的差別，只有當(dāng)通過(guò)公民個(gè)人信息能夠推斷出其基本信息及財(cái)產(chǎn)狀況時(shí)，才能將其納入財(cái)產(chǎn)信息的范疇。

二、個(gè)人信息保護(hù)的刑法理念

（一）個(gè)人信息保護(hù)與利用相結(jié)合的理念

如何妥善處理好個(gè)人信息保護(hù)與信息自由流通是立法及司法實(shí)踐中面臨的最大難題。一方面，在保障信息主體自由意志的同時(shí)，最大化實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息的保護(hù)，合理把控、掌握好這兩者之間的限度。另一方面，在適用知情同意原則的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)保障數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定向好發(fā)展。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)從法律層面為個(gè)人信息數(shù)據(jù)的利用構(gòu)建相應(yīng)的豁免空間?！毒W(wǎng)絡(luò)信息安全法》對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行了一定程度的回應(yīng)，對(duì)司法實(shí)踐中適用知情同意規(guī)則進(jìn)行了一定的區(qū)分，集中體現(xiàn)在第41條與第22條的規(guī)定中。收集個(gè)人信息的主體涉及方方面面，既可以是個(gè)人信息使用者、亦可以是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者等，個(gè)人信息所具有的公共屬性決定了其具有一定的流通性，在這一過(guò)程中，信息權(quán)利主體對(duì)個(gè)人信息的控制力逐步減弱，而收集使用者的影響力則日趨強(qiáng)化。質(zhì)言之，個(gè)人信息保護(hù)與有效利用之間存在著零和博弈。刑法在實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民個(gè)人信息的同時(shí)，理應(yīng)從不同層面對(duì)不同信息主體的權(quán)利義務(wù)有所回應(yīng)，以實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息的有效利用。

（二）信息主體“知情同意”理念

根據(jù)《個(gè)人信息保護(hù)法》第14條之規(guī)定，同意行為的作出應(yīng)當(dāng)在充分知情的前提下。倘使個(gè)人自愿、明確同意，則可以據(jù)此推定信息處理活動(dòng)的合法性，反之則涉嫌違法。一方面，個(gè)人信息的知情同意應(yīng)當(dāng)以明示方式作出，只有在法律明確規(guī)定的極少數(shù)特定場(chǎng)景下，才允許信息主體的默示同意?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》所規(guī)定的“明確同意”，究其實(shí)質(zhì)并不是一種同意的類型，而是對(duì)同意行為的規(guī)范性限制?！懊鞔_”要求信息主體的意思表示必須明白無(wú)誤、清晰明了，顯然默示方式的同意并不符合該要義。但是在特殊場(chǎng)域，默示方式的同意也許更加契合日常生活習(xí)慣。然而，默示同意在解釋路徑上不符合“明確性”的要求，存在一定的瑕疵，所以對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)，一般不允許默示同意的適用。尤其是在大數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域，默示同意往往容易產(chǎn)生歧義，且難以明確界定其含義。譬如：倘使某一網(wǎng)站設(shè)置了隱私條款，用戶的接續(xù)訪問(wèn)行為是否意味者其“明確同意”？一般情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶不會(huì)詳細(xì)閱讀該隱私條款，或者即使看到也不置可否，甚至在絕大多數(shù)情形下其并不知曉個(gè)人信息已經(jīng)被收集。據(jù)此，基本可以肯定的是默示同意在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域很難找到統(tǒng)一的判斷基準(zhǔn)。相較而言，通過(guò)選項(xiàng)勾選等方式明示同意更加明晰、無(wú)歧義。有學(xué)者指出，擬制同意可以化解知情同意規(guī)則因僵化、苛刻而造成的弊端。擬制同意作為一種立法技術(shù)手段，是在特定情形下將沉默視為同意，雖然其法律效果與明示同意并無(wú)差異，但是從意思表示的自由程度而言，卻以法律的強(qiáng)制性規(guī)定代替了當(dāng)事人的意思表達(dá)，顯然與知情同意的自愿性、明確性要求相悖。

雖然關(guān)于被害人同意（承諾）的出罪功能在學(xué)界尚存在一定爭(zhēng)議，但認(rèn)同者居于多數(shù)。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，不同的經(jīng)營(yíng)者利用個(gè)人信息進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)比比皆是，如果不從法律上確定其權(quán)利義務(wù)，則難以實(shí)現(xiàn)對(duì)不同需求的最大化保護(hù)。在公民個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域肯定“被害人同意”出罪事由的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步厘清其能夠產(chǎn)生的法律效果。在收集、獲取與公民個(gè)人身份及財(cái)產(chǎn)全貌有關(guān)的敏感信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得信息主體的明示同意，這已經(jīng)在法律上予以明確，但是對(duì)于一般信息的授權(quán)方式卻并未予明確，但從個(gè)人信息的使用特征及利用效率來(lái)看，默示同意更加契合一般個(gè)人信息“利用+共享”的實(shí)踐需求。

（三）侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪不起訴權(quán)適用理念

實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將辦案重點(diǎn)聚焦于利用個(gè)人信息實(shí)施違法活動(dòng)及倒賣牟利的情形，以合理把控個(gè)人信息保護(hù)的刑法邊界。對(duì)于利用個(gè)人信息進(jìn)行合法經(jīng)營(yíng)且未對(duì)公民個(gè)人造成實(shí)質(zhì)損害的，應(yīng)當(dāng)依法正確行使不起訴權(quán)，在依法懲治犯罪的同時(shí)，最大化引導(dǎo)實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息的有序流通。首先，我國(guó)關(guān)于公民個(gè)人信息保護(hù)的法律法規(guī)尚有待完善，如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)刑法的懲治作用，則不可避免出現(xiàn)社會(huì)治理過(guò)度刑法化的問(wèn)題。其次，從個(gè)人信息犯罪所保護(hù)法益來(lái)看，不起訴權(quán)的合理適用可以合理把控刑法的適用邊界，在個(gè)人信息保護(hù)與利用之間尋求最大“公約數(shù)”。從司法辦案情況來(lái)看，一些中小企業(yè)收集、購(gòu)買個(gè)人信息并非是為了違法犯罪或者倒賣牟利，而是通過(guò)大數(shù)據(jù)分析客戶的需求，從而提供更加精準(zhǔn)的服務(wù)。上述行為雖然在犯罪構(gòu)成要件上達(dá)到了構(gòu)罪的標(biāo)準(zhǔn)，但其并未對(duì)公民合法權(quán)益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害，在主觀惡性及社會(huì)危害性上遠(yuǎn)小于倒賣牟利等違法行為，如果機(jī)械司法以購(gòu)買個(gè)人信息數(shù)量達(dá)標(biāo)就簡(jiǎn)單予以定罪，其社會(huì)效果及法律效果并不佳。此時(shí)，檢察機(jī)關(guān)可以探索穩(wěn)妥適用不起訴權(quán)，并及時(shí)向公安機(jī)關(guān)制發(fā)檢察建議，能通過(guò)行政處罰解決的盡量不進(jìn)入訴訟程序，實(shí)現(xiàn)刑事處罰與刑事犯罪的有效銜接。

三、個(gè)人信息保護(hù)視角下的刑事被遺忘權(quán)

（一）被遺忘權(quán)概述及運(yùn)用現(xiàn)狀

信息時(shí)代如何為個(gè)人信息保護(hù)“上鎖”，成為日前立法機(jī)關(guān)研究的焦點(diǎn)。在此，被遺忘權(quán)作為一項(xiàng)新興權(quán)利應(yīng)運(yùn)而生，在許多國(guó)家和地區(qū)早已被接受，出現(xiàn)在各國(guó)法律中。被遺忘權(quán)最初出現(xiàn)于1995年《歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)指令》，是指公民個(gè)人對(duì)自己的信息可以請(qǐng)求刪除。將其運(yùn)用于司法領(lǐng)域是在“岡薩雷斯訴谷歌”一案中，對(duì)被遺忘權(quán)的概念進(jìn)行了界定。美國(guó)加州也于2013年頒布“橡皮”法律，要求互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)公司刪除涉及個(gè)人隱私的數(shù)據(jù)。盡管我國(guó)法律并未正式提出被遺忘權(quán)，但2015年百度公司名譽(yù)權(quán)糾紛案被視為我國(guó)首例“被遺忘權(quán)”案，審理法院首次將被遺忘權(quán)視為人格利益。

被遺忘權(quán)最主要的一個(gè)特點(diǎn)是當(dāng)事人要求被遺忘的對(duì)象是已經(jīng)公開(kāi)的個(gè)人信息，權(quán)利行使目的是保護(hù)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代背景下的人格利益，是個(gè)人信息權(quán)的一種重要表現(xiàn)形式，即要求刪除或者屏蔽網(wǎng)頁(yè)、自媒體等信息傳播源頭上與權(quán)利人個(gè)人信息相關(guān)的信息，從而阻止個(gè)人信息在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)一步擴(kuò)散而被大眾所知。由于法人與非法人組織并非享有完全的人格權(quán)，因此，被遺忘權(quán)的主體僅為自然人。

（二）被遺忘權(quán)在刑事司法領(lǐng)域的探索適用

信息社會(huì)催生出被遺忘權(quán)，在刑事司法領(lǐng)域即可被運(yùn)用，即“刑事被遺忘權(quán)”。任何人的個(gè)人信息都應(yīng)當(dāng)被重視，不論是普通的社會(huì)公眾還是罪犯，都是享有信息保護(hù)的主體，均可主張被遺忘權(quán)。追根溯源，刑事被遺忘權(quán)在我國(guó)法律中也有體現(xiàn)：如我國(guó)《刑事訴訟法》中關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的規(guī)定就為在刑事司法領(lǐng)域中確立被遺忘權(quán)打下了制度基礎(chǔ)。

合理運(yùn)用刑事被遺忘權(quán)，從實(shí)體和程序兩個(gè)視角研究，平衡各項(xiàng)法律價(jià)值，是在刑事司法領(lǐng)域中確立被遺忘權(quán)制度的前提條件?；ヂ?lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展，使得以大數(shù)據(jù)為核心的個(gè)人信息保護(hù)遭受了前所未有的沖擊。作為部門(mén)法的刑法，該如何在著眼于整個(gè)法律體系的同時(shí)，通過(guò)內(nèi)部調(diào)適對(duì)個(gè)人信息實(shí)現(xiàn)全面保護(hù)便顯得尤為重要。筆者建議刑事被遺忘權(quán)可從案件適用的類型、行使權(quán)利的方式等方面入手：一方面在案件適用類型上，針對(duì)一些特殊案件，如性犯罪、危害國(guó)家安全和恐怖主義等案件上限制被遺忘權(quán)的使用；另一方面在權(quán)利的行使上建立“申請(qǐng)＋審查”的模式，在當(dāng)事人提出刪除的要求后，由特定的公權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行審查。

（三）被遺忘權(quán)在我國(guó)司法領(lǐng)域的展開(kāi)

《個(gè)人信息保護(hù)法》第47條確定了我國(guó)個(gè)人信息刪除制度。從立法之初，刪除權(quán)與被遺忘權(quán)就在學(xué)者之間爭(zhēng)論較大。主要存在相同說(shuō)、相異說(shuō)與包含說(shuō)三種觀點(diǎn)。相同說(shuō)主張刪除權(quán)與被遺忘權(quán)兩者并無(wú)差異，在內(nèi)涵與外延上幾乎重疊。具體而言，個(gè)人信息遺忘權(quán)所產(chǎn)生之法律后果就是將個(gè)人信息在相關(guān)環(huán)境及平臺(tái)上被人們遺忘，與行使刪除權(quán)所產(chǎn)生的法律后果幾乎一致。相異說(shuō)主張遺忘權(quán)與刪除權(quán)之間存在本質(zhì)差異，不應(yīng)簡(jiǎn)單等同視之。在權(quán)利行使主體上，被遺忘權(quán)的權(quán)利主體較為特定，而刪除權(quán)的權(quán)利行使主體為一般主體；在權(quán)利行使對(duì)象上，被遺忘權(quán)所針對(duì)的是合法收集、適用的個(gè)人信息，只是由于信息不準(zhǔn)確或者過(guò)時(shí)而需要在檢索時(shí)進(jìn)行限制。刪除權(quán)的對(duì)象則較為寬泛，既包括合法信息，亦包括違法信息；就適用條件而言，被遺忘權(quán)的行使條件則更為復(fù)雜，需要個(gè)人信息具有身份上的可識(shí)別性，存在的時(shí)間較長(zhǎng)，且在當(dāng)下失去了其語(yǔ)境含義；并對(duì)個(gè)人產(chǎn)生了負(fù)面影響。刪除權(quán)則只需出現(xiàn)違法事項(xiàng)或者雙方約定的情形即可。包含說(shuō)認(rèn)為被遺忘權(quán)與刪除權(quán)之間是從屬關(guān)系或被遺忘權(quán)是對(duì)刪除權(quán)的擴(kuò)張。

被遺忘權(quán)制度背后所暗含的多重價(jià)值，需在立法及司法過(guò)程中合理進(jìn)行價(jià)值平衡。如何妥善解決被遺忘權(quán)與言論自由、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需求之間的矛盾是重中之重。我國(guó)應(yīng)當(dāng)通過(guò)頂層設(shè)計(jì)的方式協(xié)調(diào)這些價(jià)值沖突，特殊情況下亦可在司法實(shí)踐中采取個(gè)案協(xié)調(diào)的方式，科學(xué)設(shè)定被遺忘權(quán)行使的條件及范圍。雖然《個(gè)人信息保護(hù)法》對(duì)刪除權(quán)進(jìn)行了明確規(guī)定，但其依然為被遺忘權(quán)預(yù)留了一定的制度空間。我國(guó)可在刪除權(quán)的基礎(chǔ)上，引入有限的被遺忘權(quán)規(guī)則。

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（作者單位：蘭州大學(xué)，蘭州鐵路檢察院，甘肅政法大學(xué) 甘肅蘭州 730000）

[作者簡(jiǎn)介：金文浩，蘭州大學(xué)哲學(xué)社會(huì)學(xué)院，甘肅政法大學(xué)甘肅省依法推進(jìn)社會(huì)治理研究中心助理研究員；張?jiān)?，甘肅省人民檢察院蘭州鐵路運(yùn)輸分院法律政策研究室檢察官，甘肅政法大學(xué)甘肅省依法推進(jìn)社會(huì)治理研究中心研究員。]

（責(zé)編：若佳）