想事，而不是想詞

蘇力

內(nèi)容摘要： 法律語言的精確和含混都是相對的， 特別精密準(zhǔn)確的抽象的法律語言是不存在的，決定法律語言精確和含混的并非語詞選擇，而是相關(guān)各方的利害考量的判斷。法律語詞的含義只能獲得大致的穩(wěn)定，非詞典所能固定，并隨著社會的利益互動和情勢變化而改變。專注于法言法語雖然重要， 但容易錯失實在的法律爭點。對于法律語言而言， 重要的是想“事”，深入體察和理解具體爭議中的事實及語境，比較各種不同法律應(yīng)對的可能后果，不僅僅是對“詞”的思考。

關(guān)鍵詞：法律語言法言法語精確模糊教義學(xué)語境

中圖分類號：DF0 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-4039-（2023）01-0091-101

一女生交友條件為兩點：一要帥，二要有車；電腦精確搜尋的結(jié)果—— —象棋。

—— —網(wǎng)絡(luò)段子

一直在法律這行，知道些“法言法語”；也翻譯過英語法學(xué)著作，得同中英文打交道。但除了便于法學(xué)法律交流，在法律圈內(nèi)形成默契的專業(yè)術(shù)語外，筆者不知道有什么獨到的“法律語言”（廣義的，包括文字）。在如今分工日益細(xì)致的社會，哪個行當(dāng)沒有自己的術(shù)語？ 難道法律就有自己的語言？ 筆者懷疑有一種抽象的法律語言，盡管可以有“法律語言”這個詞，但別濫用，尤其是別當(dāng)真。就如同中文也有“上帝”一詞，我們常用，毛澤東在《愚公移山》中也都曾用過，至少對絕大多數(shù)人來說，用這個詞既不能證明這個世界上或宇宙間真有個上帝， 甚至不表明他們相信與上帝這個概念有關(guān)的宗教。身在心不全在法律，所以筆者不務(wù)正業(yè)，讀些雜書，包括一些語言學(xué)著作，察覺一些語言學(xué)的發(fā)現(xiàn)和理論，對理解法律語言問題頗有助益。因此，搬過來分析一些所謂法律語言的問題。

大致沿著晚期維特根斯坦的語用學(xué)進路展開。本文將依次論證：（1）不存在一套據(jù)說特別精密準(zhǔn)確的抽象的法律語言；（2）法律語言的精確和含混是相對的；（3）決定法律語言精確和含混的并非語詞選擇，而是相關(guān)各方的利害考量的判斷；（4）諸多法律語詞的含義最多也只是大致穩(wěn)定，非詞典所能固定，會隨著社會的利益互動和情勢變化而改變；（5）專注于法言法語也重要，但容易錯失實在的法律爭點，尤其涉及相關(guān)利益的分配；（6）因此，重要的是想“事”，深入體察和理解具體爭議中的事實及相關(guān)語境，比較各種不同法律應(yīng)對的可能后果；（7）一個簡短的結(jié)語。本文題目來自法律雄辯者霍姆斯，〔1（〕他的告誡凝練地表達了本文的主旨。題記則來自現(xiàn)任職于中國海洋大學(xué)法學(xué)院的李晟教授，他提供的段子，談笑間，解構(gòu)了“精確的語言”。

一、法律語言？

不錯，法律有大量的術(shù)語、行話、“切口”。但專業(yè)術(shù)語自身不構(gòu)成語言，因為語言不等于專業(yè)語詞的匯集。要進行有效交流，一定要有語法、句法甚至文法。僅有“訴訟時效”“用益物權(quán)”“不當(dāng)?shù)美被颉捌诖赡苄浴钡确烧Z詞，無法完成有效的交流。即使竭力為德國民法典精確的“專業(yè)語言”辯解，拉倫茨也不得不承認(rèn)，德國民法典雖然趨于使用法律的專業(yè)語言和藝術(shù)語言，創(chuàng)造抽象語詞和技術(shù)化表達方式，卻也“難以完全避開日常語言”。〔2"〕

有時，確實僅用一個詞，也能完成有效的交流?！?"〕看到考卷上“名詞解釋”，筆者就會用簡單文字解說那些名詞。但指導(dǎo)筆者如此行動的不只是“名詞解釋”這四個字，而是筆者已經(jīng)知道：筆者來考試，這是張考卷，筆者對相關(guān)考試規(guī)則和習(xí)慣也很默契。即使沒加問號或附其他說明，筆者也知道要書面回答。筆者作出了符合考試者預(yù)期的行動：沒有誤解為口頭表達，筆者用筆寫了若干文字。其實，同樣在考場，只要筆者不是考生，而是出題的老師或監(jiān)考人，筆者就會對考卷上的文字無動于衷。用這個例子，筆者就想表明，交流從來也不僅依賴語言自身，有效的語言交流從來無法脫離語境。甚至，這個例子挑戰(zhàn)了“語言”，因為這里涉及的是“文字”。盡管廣義上“語言”可以包括文字。

理解了這一點，就可以肯定：不存在一種僅為法律人專用、獨立于日常語言的法律語言，俗稱“法言法語”。正如不可能有物理學(xué)語言、化學(xué)語言或政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)語言一樣。通常以數(shù)學(xué)符號表達的數(shù)學(xué)語言或計算機程序語言可能除外，那確實自成系統(tǒng)。但那通常仍可以將之翻譯成日常語言，就如同可以把外語翻譯成中文一樣。

討論法律問題，法律人也不可能僅用法律語詞。他們通常只是從法律視角討論人們之間發(fā)生的種種具體的“事”或社會事件和現(xiàn)象，無論是“唐山燒烤店打人”還是演員李某某；或從法律視角切入討論從這些具體事情中抽象出來的一般法律問題，如掃黑或不良藝人的法律規(guī)制和職業(yè)規(guī)制的問題。法律人之間談?wù)摃r一定用中文語法和句法，訴諸日常語言使用的一些默契規(guī)則，其中包括省略或違背些許語法規(guī)則。因此，不能把“法律人”這個說法太當(dāng)真！除了職業(yè)不同外，法律人都是常人，他們遇到的人和事包括糾紛，與其他常人沒有本質(zhì)區(qū)別。他們處理法律問題與常人一樣，不是首先搬出法言法語，而是了解情況，包括通過日常語言來獲得相關(guān)信息，了解包括許多后來證明與法律無關(guān)的信息。但信息是否與法律有關(guān)不是一開始就能確定的，例如演員李某某的墨鏡，與法律相關(guān)的重要信息是從海量信息中篩選出來，然后構(gòu)建的；是大量的“無關(guān)”構(gòu)建了剩余的那些“有關(guān)”。然后才可能從法律角度，即社會法律規(guī)范角度討論某個當(dāng)事人罪與非罪、過錯與無過錯，確認(rèn)相關(guān)人的權(quán)利義務(wù)等。這往往還只是律師或法官/檢察官的視角，而許多當(dāng)事人就是普通人，律師和法官/檢察官也不可能只用法言法語交流。

事實上，無論自身與某個待決法律問題是否直接相關(guān)，審慎的法律人，只要有時間和有興趣，下意識地，也常常會從多個角度考察、分析和評論相關(guān)的人和事，在法律之外，還會有道德的、制度的、效率的和社會后果的綜合考量。依據(jù)嚴(yán)格的罪刑法定和對相關(guān)法律文字嚴(yán)格解釋，在“許霆案”中，筆者也許會主張其無罪?！?&〕筆者或許會辯稱，“很多普通人，如果是處于與許霆類似的情況下，都會有許霆的行為”。這話甚至?xí)Ψü儆兴|動，即便他最后不接受，表面看是因為“罪刑法定”，其實是因為他不想承擔(dān)太大的職業(yè)風(fēng)險。因為，說到底，無論法官如何行為，筆者的這一辯稱都不是個法律論點。至少在法教義學(xué)者看來不算，不是什么法言法語，筆者只訴諸了我們社會中一般人的行為道德標(biāo)準(zhǔn)。但除了應(yīng)對考試，極少有法律人，無論是法官、檢察官、律師還是法學(xué)人，只關(guān)心法言法語，僅僅依“法”———成文法的文字———治國。中國古人所謂的天理、國法和人情的統(tǒng)一。在一些必須有所裁量的案件中，所有法律人都會心中有所斟酌，這樣或那樣裁決的社會效果究竟如何。

法律文件也不可能僅使用法律術(shù)語，無論是制定法還是判決書，或是其他法律文件。首先，日常語言的語法、句法以及語匯是法律文件無法突破的“天羅地網(wǎng)”。而且，這還并不糟糕，因為語詞往往有相互界定的作用，并因此有意義生成甚或暗示的功能，是法律詞匯理解、交流和解說始終必須借助的。其次，僅為讓法官和法律人理解，為讓普通人理解制定法或判決書中的法律意義，也不可能甚至不應(yīng)當(dāng)過于法言法語，要盡可能用普通人聽得懂的語言。例如，婚姻法中的“子女”。在學(xué)習(xí)法律時，就必須界定它（在今天某些條件下）包括或不包括婚生子女、非婚生子女、收養(yǎng)的子女，等等。至于金融、證券、財稅、公司企業(yè)、反壟斷、知識產(chǎn)權(quán)等眾多日益專業(yè)化的法律部門，許多所謂的法律術(shù)語就直接來自其學(xué)科。例如，中國通行的“知識產(chǎn)權(quán)法”中的“產(chǎn)權(quán)”就明顯主要借助了當(dāng)初中國經(jīng)濟學(xué)界對英文“property”的翻譯，而沒有譯作法學(xué)界更通行的“財產(chǎn)”，因此在中國的法律界就不通行“知識財產(chǎn)”的說法。

目前，中國法學(xué)界有關(guān)法言法語或法律語言的追求主要源自一些歷史相對悠久的部門法和理論法學(xué)學(xué)科，例如刑法、民法、訴訟法以及傳統(tǒng)的法學(xué)理論（特別是奧斯丁牌號實證主義法理學(xué)或凱爾森的純粹主義法理學(xué)）。歷史悠久容易給人造成的錯覺是，“天不變，道亦不變”，從來如此；法律語言完全可以自給自足，或按其內(nèi)在邏輯自我演化、發(fā)展，不受外部影響。但這是桃花源里人的看法，而不是當(dāng)代法律人的經(jīng)驗。知識產(chǎn)權(quán)法今天在分類上仍屬于廣義的民法。但怎么可能把同互聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)相關(guān)的那些語詞排除在知識產(chǎn)權(quán)法的語言外呢？ 排除了，有許多問題就很難討論了。事實上，網(wǎng)上銷售和支付使用的語詞早就挑戰(zhàn)并修改了某些傳統(tǒng)的銷售合同概念?！?（〕至于其他新興學(xué)科，環(huán)保法、資源法也帶進了許多概念，或強行修正了某些傳統(tǒng)的法律語詞的外延。至于法律經(jīng)濟學(xué)的諸多核心概念，成本、收益、博弈、交易費用、機會成本，非但進入了法學(xué)話語，甚至已成為基本的、不可缺乏的關(guān)鍵詞；而在60年前，這些概念全然是經(jīng)濟學(xué)的。

如果把法律語言界定得過窄，例如僅限于權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等，就無法討論許多新領(lǐng)域和傳統(tǒng)領(lǐng)域的新問題，或無法同今天的法學(xué)法律界討論問題，只能像凱爾森那樣討論最抽象的法理問題。而如果把法律語言界定得寬一點，就會發(fā)現(xiàn)法律語言與非法律語言之間很難說有什么區(qū)別。除非我們的社會、制度、法律實務(wù)和學(xué)術(shù)都凍結(jié)在20世紀(jì)，否則，就很難從今天的法律語言中清除那些血統(tǒng)可疑的語詞。但社會不因法律人的保守而停滯不前。一旦浮士德渴望時光打住，他就成了魔鬼靡非斯特的奴隸。難道法律人為了一套法律語言，愿意成為往昔或當(dāng)下的奴隸嗎？

二、語言的精確與模糊

追求法言法語的理由之一說是普通日常語言不精確，容易出錯，而法律語言是精確的。這種假定或感覺都沒有根據(jù)，完全出于法律人的自我想象。

首先，日常的語言，乃至每個學(xué)科的語言，原則上都是精確的或可以精確的，否則怎么可能有效交流。你怎么能看看說明書就把新買的電視或計算機整出圖像或聲音來？ 否則“神舟飛船”怎么能上天，并精確入軌？ 人們可能會說這涉及自然科學(xué)的語言。但大量電器說明書的語言肯定不是，那都是最簡單的語言。而且，自然科學(xué)的語言也都能轉(zhuǎn)化為日常語言，只是麻煩了一點?？茖W(xué)技術(shù)的精確其實只是其控制、操作和測度手段。社會科學(xué)的語言同樣可以是精細(xì)的，想想前些年中國政府對經(jīng)濟發(fā)展的一般要求從“又快又好”變成“又好又快”———僅僅是詞序的改變！ 還有經(jīng)濟學(xué)的語言，股市上漲了多少多少點，難道不夠精確———比起“貪污數(shù)額特別巨大”？

更重要的是，語言的精確性永遠相對于所要交流的思想、語境和交流者，而并非語言自身的特點。在日常生活中，“給我一柄拖把”，比“給我一根一頭綁了50根碎布條的木棍”，哪個更精確？這是我修改了的維特根斯坦的例子?！?$〕但這個例子，以及日常生活中隨處可見的大量事例（中年人、中等個頭、皮膚比較黑、瞇縫眼等），都表明在交流中含混有時會更精確，而精確有時會更含糊———想想，中等個，與身高172.43厘米，哪個更精確。事實上，正常人都會把172.43厘米先轉(zhuǎn)換為想象中的視覺上的中等個；這意味著，我們并非一味喜歡所謂的精確。我們其實是實用主義者（語用主義者），或可稱“機會主義者”———我們喜歡用起來便利的語詞，而不是抽象看來很精確或符合詞典定義的語詞。

實際生活中，有時看起來絕對精確的一個詞就會出現(xiàn)甚至突然出現(xiàn)一種含混，因為這個詞有多個具體的指涉對象。不說諸如“粉絲”這類詞了，說話的語境通常足以幫助我們迅速確定，是指食物，還是指追星族。重要的是，許多情況下語境也無法有助于區(qū)分，一個班級或一個公司里有兩個張三。老師說“請張三同學(xué)回答”時，該哪位張三回答提問呢？ 這個班的老師和同學(xué)一定會給他們改名“大張三”和“小張三”或“男張三”和“女張三”。注意，由于讀音和文字的分別，在中文中這類問題就不止讀音的，還有文字的。如今許多家長給孩子起名字時，或是藝人給自己改名時，會精心挑選有區(qū)別的文字，但不小心，日常生活中更多是發(fā)音相同的問題（或發(fā)音相近，使普通話發(fā)音或聽力稍弱的人，難以區(qū)分）。想想：張鑫羽、張新宇、張星語、張欣予、張馨雨，以及其他同音字的不同組合。那真有可能讓言說者和聽者抓狂。也別以為這只是搞笑。作家王朔就發(fā)現(xiàn)有一位女王朔，出版了小說《不想上床》，〔7+〕怎么辦？ 你能說人家冒名頂替？ 不正當(dāng)競爭？ 或欺騙消費者？ 但憑什么你獨占了或“先占了”王朔這個名字？難道起名字還有先占之說，可以壟斷？類似的問題還有北京“二鍋頭”，因此有了“紅星”和“牛欄山”之分。廣告詞中還說“北京二鍋頭始創(chuàng)者”和“1949年那會兒，北京就這一家”。

索緒爾的研究還表明，一個詞語的精確含義并不獨立存在，而一定是在同其他語詞的關(guān)系中生發(fā)和被界定的，也即是在使用中生發(fā)的，不是獨立的?！?$〕一個典型例子就是前面提及的，黨中央關(guān)于中國經(jīng)濟發(fā)展的提法從“又快又好”到“又好又快”的變化。如果分開在各文件中看，一般人還真看不出什么特別，至少對筆者這種粗枝大葉的人。“快”在先，并不一定意味著工作中首先關(guān)心快，快與好仍可以是并列關(guān)系。只有對比這兩個短語（語境），才能感到中國政府的經(jīng)濟發(fā)展方針的變化，語詞上的精微，實踐中的重大。許多人之所以看不明白一些政治文件，其關(guān)鍵是很難迅速進入相關(guān)的語境。一份政治文件的“語境”更多是社會政治情勢，與此前或此后事件和文件有關(guān)，而不只是這個文件本身。由于針對了特定的形勢和先前政策，政治文件本身往往注定“不完整”，一定要閱讀政治文件的人用自身已有的知識來補足。

如果這對法律人有什么啟發(fā)的話，那就是要想準(zhǔn)確理解、把握和靈活使用包括法律語詞在內(nèi)的任何語言，都不能僅僅仔細(xì)研讀某個語詞，試圖從語詞本身或其定義中發(fā)現(xiàn)其含義，而必須在不同語詞使用的具體語境中察覺其含義，并據(jù)之行動；這才算是會使用某個詞。違法和犯罪這兩個詞有關(guān)聯(lián)，但也有差別；差別不在這兩個詞寫法、讀法不同，而在于從法律上看，犯罪也違法，但違法不一定受監(jiān)禁或其他刑法規(guī)定的懲罰，而犯罪通常會。所謂法律人懂這兩個詞，會精確使用這兩個詞，與__這兩個詞沒有關(guān)系，而在于理解與這些詞相關(guān)的社會實踐，并在恰當(dāng)場合依據(jù)這些詞的常規(guī)用法來使用。

還必須理解含混。含混其實是真實生活中常見的也非常需要的一種狀態(tài)。丁是丁，卯是卯，并不總是好事。事實上，為了社會生活平穩(wěn)發(fā)展，語言含混很有必要，而為了支撐法律平滑和有效處理這類生活狀態(tài)，法律語言常常必須含混，〔9"〕甚至，至少許多含混常常就是一種精確，只要生活需要這種含混時。美國侵權(quán)法上的“合乎情理的人”、反托拉斯法中的情理規(guī)則，刑法中的“犯罪情節(jié)”或“重大”都是典型例證。美國憲法上的“正（適）當(dāng)程序”“法律同等保護”“商業(yè)條款”“必要和適當(dāng)條款”等，可以無限地列數(shù)下去。注意這些都是這些法律中的核心語詞。事實上，只有足夠抽象、模糊，法律語詞才能涵蓋足夠大的范圍，保證法律合理運作和法律的發(fā)展和創(chuàng)造；才給法律法官釋法裁量留下空間，才有了種種解釋方法，法官的自主裁斷，才有了日益龐大的法律職業(yè)，包括法學(xué)人著書立說，旁征博引，利用所謂的含混或模糊。通過合乎情理人的標(biāo)準(zhǔn)，普通法法官造就了精細(xì)的侵權(quán)法；有了情理規(guī)則，才逐漸形成了反托拉斯法。通過解釋含混不清的商業(yè)條款和必要和適當(dāng)條款，美國國會才得以制定不屬于憲法明列但也沒明確限制國會擁有的權(quán)力的立法。〔10%〕模糊給法律制度的發(fā)展留下了空間，使得法律可能通過試錯來成長；而“成長”這個詞，也還成功掩飾了在一系列個案中法律作出的必要調(diào)整和修改，掩蓋了許多“失敗”和“錯誤”。如果法律都是精確的，許多法律就沒法執(zhí)行，依法治理反而更難，甚至不能。也正因為法律的含混模糊，才會有了法律解釋的“原旨主義”〔11%〕和“文本主義”，〔12%〕有所謂“活的憲法”〔13%〕等強調(diào)解釋的法學(xué)理論。這同樣表現(xiàn)在中國法律上?！?4%〕

所有法律文本（無論立法還是司法判決甚或合同）其實都有一定程度的模糊。包括中國學(xué)者高度推崇的德國民法典，不僅有意無意間留下的模糊，甚至有立法者刻意追求的模糊。〔15"〕德國民法典第138條規(guī)定違反善良風(fēng)俗的法律行為無效的規(guī)定；第157條關(guān)于應(yīng)當(dāng)依照誠實信用原則解釋合同的規(guī)定；以及第242條關(guān)于債務(wù)人應(yīng)當(dāng)依誠實信用完成給付的規(guī)定中的“善良風(fēng)俗”和“誠實信用”都是模糊的，都給法律人留下了裁量的空間。德國學(xué)者成天都干什么呢？難道不就在解釋他們認(rèn)為還不清楚的法律嗎，使這些法律能夠比較貼切、妥當(dāng)?shù)赜糜谌粘Ｋ痉ǎ?/p>

因此，從語言精確的角度評價德國民法典其實是一種不自覺的欣賞視角錯誤。如果真要欣賞，我更情愿欣賞這么多年來適用這部法典的德國法官，而不是該法典的語言。因為法律的功用在于其實現(xiàn)的社會治理，而不是其定義明確，文辭精美。無論你是從定義精確細(xì)密的角度，還是從語言簡潔洗練的角度欣賞，所有這些角度最終都必須基于借助法律實現(xiàn)的有效社會治理，而這涉及的是利益追求和分配，主要不是考究語詞。構(gòu)成英國憲法（或政制）的，有文本，但從大憲章到王位繼承法，很零碎，是歷史制度的累積，有許多還沒有堅實的文本根據(jù)，只是慣例，自然更談不上精確。但從法學(xué)和政治學(xué)上看，英國憲法足夠偉大，它維系了英國社會的和平，基本順應(yīng)了英國社會發(fā)展的需求，一定程度上也許有助于數(shù)百年來英國在世界的地位。魏瑪憲法在許多方面至今仍得到法學(xué)家的高度評價，〔16#〕但作為憲法，它未能完成人們預(yù)期它的政治功能，未能避免希特勒上臺。它即便有精美的語言，也只能進歷史博物館，任后世的法律人憑吊。

三、背后的利益博弈，一個例證

法律對于個人或個體是要保證自己有穩(wěn)定切實的預(yù)期，對社會則是社會的穩(wěn)定，對于組織機構(gòu)和國家則是有效治理。這其中一定會涉及各種和各方的利益的考量、權(quán)衡和擺平。出于利益，法律人不但要能理解和接受法律語言的模糊，有時也得追求模糊，在自己確定的利益基礎(chǔ)上的模糊甚至含混。

從實踐層面看，與法律人有關(guān)的語言（文字）問題的核心只是如何借助語言來確認(rèn)和保證利益和責(zé)任的合理分配；以及當(dāng)必要時，如何能將這種利弊盤算有效傳達給受眾，說服受眾。但這種傳達，也未必只能用法言法語。至少當(dāng)必須訴諸受眾直覺時，最好是以老百姓聽得懂的語言，說清事理，在常規(guī)刑民事案件，常常還得考慮一下天理，有時還有人情。但天理、國法和人情三者的順序還不能變。不能只是硬套法理或教義。如果不是基于相關(guān)各方的利害得失、天理人心，來關(guān)心法律語詞，只死摳法律教科書對相關(guān)語詞的界定，甚至很難說是位合格的法律實務(wù)人。

事實上，技能出色的法律人，都必須懂得因時因地賦予語言適度的精確———并因此模糊，否則就“很傻很天真”。美國克林頓總統(tǒng)曾兩次信誓旦旦：1992年，有記者追問他是否吸過大麻，他的回答是“我從來沒有違反美國法律”。事后，其當(dāng)年的宿舍室友出來證明，在英國留學(xué)期間，他曾和克林頓一起吸過大麻。但那是在英國，并沒違反美國的法律。克林頓事后仍然堅持，自己當(dāng)初說的就是實話，很有趣的實話?！?7#〕另一次面對檢察官，克林頓宣誓否認(rèn)與萊溫斯基有過“性關(guān)系”。后來，事情鬧大了，他在電視上向全國承認(rèn)自己與萊溫斯基有不合適的、事實上是錯誤的關(guān)系，有過“口交”。但鑒于美國法律對性關(guān)系的定義是雙方“性器官的交往”，因此在精確的法律意義上，克林頓先前說的仍然是“實話”?！?8#〕這并非贊揚。這只是提醒法律人，在法律實務(wù)世界中，這類精確的“真實謊言”一定是大量的，不能心存僥幸，卻也要理解這個世界沒有責(zé)任對你純真透明。

其實語言文字的含混和模糊，對于不同的人，也會有其所追求的那種積極的法律實踐意義。在立法上，為了爭取立法通過，至少有時，爭議雙方就必須追求并容忍模糊和含混，求得妥協(xié)的一致。

對司法來說，這就提出了一個問題，在適用和解釋法律之際，法官如何才算“忠實于法律”？ 如果法官一味追求明確法律，試圖以某種方式來澄清那些有意模糊的法律文字，結(jié)果就會改變該法的適用范圍，甚至令其決定從根本上悖離立法者的意圖，使某些人獲利超出了立法者的意圖；甚至使這個司法行為具有了立法效果。2003年最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》就是另一個典型的法律例證。頒布這一《批復(fù)》，最高人民法院給出的說法是，之前刑法第236條第2款對奸淫幼女罪的構(gòu)成是否行為人必須“明知不滿十四周歲”，語焉不詳，導(dǎo)致長期以來，行為人和不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系一律以強奸罪處罰，因此該《批復(fù)》特別明確了行為人“確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪”?！?9+〕這一批復(fù)看似澄清了立法上的模糊，是“難得糊涂”！ 作為最高權(quán)力機關(guān)，全國人大不僅有權(quán)如此決定，更重要的是，它也有如此立法的經(jīng)驗和智慧。最高人民法院通過批復(fù)對這一條文的解釋，看似明確了，但超出了其司法角色，反而引發(fā)了爭議?！?0#〕

這種現(xiàn)象并不限于解釋憲法或制定法，也存在于合同、協(xié)議、雙邊或多邊條約等法律文件的解釋。

四、權(quán)力對法律語詞的界定

上文指出，無論國內(nèi)法，還是國際法，都提出了，在法律語言上，另外兩個容易被一般語言學(xué)遮蔽的問題：權(quán)力，及其對法律語言的塑造。日常語言通常自我發(fā)展，非邏輯演變，沒確定指向，各種社會事件都可能導(dǎo)致日常語言變化，包括很多語詞及其含義、讀音的發(fā)生、流行、替代和無疾而終。約定俗成，語詞的含義一定要納入相關(guān)話語系統(tǒng)，才能清楚。然而，語詞沒有本質(zhì)，是開放的，即便有時空引發(fā)的分歧和差別，也很難說有核心含義和邊緣含義，而只是“家族相似”?！?1#〕例如，水果的核心含義，究竟是蘋果，還是西瓜，甚或西紅柿？ 香蕉、菠蘿對南方人可能是屬于“水果”的核心含義之列，但對北方人，水果的核心則可能是蘋果、桃、梨等。但由于各地甚至世界貿(mào)易發(fā)達和人員流動，今天就更難說何為水果的核心含義了。

許多法律語詞的含義及其發(fā)展變化則源自社會的變遷、技術(shù)的變遷，更受制于非話語的法律權(quán)力的塑造。典型的例證如歐洲大陸傳統(tǒng)中的“物”。其實，在羅馬法中，物就包括了奴隸，是自由人支配的對象。但到1896年頒布的德國民法典，“物者，僅謂有體目標(biāo)物”（第90條），〔22#〕把自然人排除了。有人會辯稱，這反映了普遍人權(quán)觀念，把人當(dāng)人，是社會進步的標(biāo)志。很可能是受猶太教基督教的影響，人被視為萬物之靈，有靈魂，可以因上帝得拯救，這在社會文化層面，趨于———盡管不必然———將人區(qū)別于世間萬物，甚至人人（在上帝面前）平等。但即便是推動社會進步的話語，也不豁免于權(quán)力話語?？梢詾橹鞣N種辯解，這種人與物的兩分法恰恰證明了特定時代的權(quán)力話語對物的概念的塑造。更重要的是，筆者還真沒覺得這話語真有什么特別好的效果。筆者是說，這沒能約束30多年后納粹把猶太人、吉普賽人投入焚尸爐，是視為“人”還是視為“物”。筆者甚至認(rèn)為是前者，而非后者。根據(jù)是種族仇視其實是對“人”的仇恨；而不可能是仇恨“物”。否則，這話無論說著聽著都別扭。基于尊重人，在德國，尸體一直不是物。但隨著醫(yī)學(xué)發(fā)展，器官移植變得可能，且日益重要且必要了。德國人就通過法律解釋，豁免死者生前對自己身體一部分的處分，也被視為物了（第953條）?！?3#〕動物自然一直都是物。但1990年德國民法典第二章加了第90a條，規(guī)定“動物非物”，“動物受特別法律保護”。這個時間節(jié)點立刻讓筆者理解了當(dāng)代政治正確對“物”的塑造。筆者甚至懷疑，中國的德國民法典愛好者會不會修改“動物”這個中文詞呢？因為“動物非物”顯然不符合———以中文表達的———邏輯。甚至，20世紀(jì)90年代，儲存于數(shù)據(jù)載體中的計算機程序，由于獲得了可把握的形式，被德國聯(lián)邦最高法院民事判決視為物?！?4%〕德國民法典的最大缺點似乎是當(dāng)初把物界定為“有體”。但這不是德國法學(xué)家和立法者的不足，而是19世紀(jì)德國前工業(yè)社會法律實踐以及法律人的想象力、理解力和抽象能力在德國民法典中留下的痕跡，所謂時代的局限。19世紀(jì)末的德國已經(jīng)有聲光電熱氣等無體物，只是由于當(dāng)時尚無法為德國人有效支配并交易，因此未納入物權(quán)。但隨著德國和歐洲社會的經(jīng)濟社會發(fā)展，聲光電熱氣等無體/形物變得容易為人類支配和交易，德國民法典很快就將物拓展到這些無形物。換言之，不是因為德國民法典對物的定義自然或必然包含或不包含某些物，而是社會需要和可能，立法者和法官允許了該法典的“物”排除或囊括了各種物。這些例證因此表明，據(jù)說一向邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、教義導(dǎo)向的德國法律界，實際通行的仍然是實用主義。這是因為，法律人要應(yīng)對的是這個不大或不總是按概念體系的牌理出牌的生活世界。

這一點在普通法傳統(tǒng)的國家甚至更為顯著。有些法律關(guān)鍵詞的含義就常被法律機制強行改變或修正。與時俱進，隨著一次次被強行改變，乃至變得遠離其原有或日常含義了。例如，在美國以及歐洲部分國家的憲法性法律的語境中，如今“焚燒（自購的）國旗”屬于言論自由中的“言論”?！?5%〕但在其他一些國家，包括歐洲的德法等國，哪怕在憲法語境中也不是。在日常語言環(huán)境中，人們更可能認(rèn)為這是行為，不是言論。而“仇視言論”明明是言論，卻往往因為政治不正確，在歐美各國就不屬于言論自由中的“言論”。是或不是，不是語言這個詞的“本質(zhì)”或發(fā)展規(guī)律規(guī)定的，而會是社會各種政治力量較量的結(jié)果。只有接觸了一系列美國法律判例和法律分析，你才能理解為什么會這樣分類或涵蓋。你才會理解這種“言論”的合憲性必須基于焚燒自己購買的國旗等。而若僅僅想“言論”傳遞的_______信號強弱，那么落下政府大樓的國旗予以焚燒豈不是更強有力的“言論”？ 但這不是美國憲法保護的“言論”。這些精細(xì)的限制都有其自身給出的道理，不是詞典定義規(guī)定的，也不是常規(guī)語義規(guī)定或自然導(dǎo)向的，無法通過刻苦鉆研“言論”這個詞來理解，而是法律實踐的累積而成的。只有進入這個具體的語境，才能獲得這種理解。即便如此，你還是無法精確預(yù)測或確定法律實踐會如何下一次界定“言論”。

因此，理解法律語詞，就一定不能僅僅理解其日?；虺Ｒ?guī)含義，甚至不能僅注意當(dāng)下法律的界定，那通常是對昔日的回應(yīng)，即便也考慮了當(dāng)時的將來，卻不等于當(dāng)下；而必須回應(yīng)的是當(dāng)下的需要。在今天，著作權(quán)這個詞一般包含了發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)（包括自己修改和授權(quán)他人修改）、作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)（包括印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等）、發(fā)行權(quán)（包括出售或贈與作品的原件或復(fù)制件）、出租權(quán)、展覽權(quán)（原件和復(fù)制件）、表演權(quán)（包括以各種手段公開播送）、放映權(quán)、廣播權(quán)等一系列人身和財產(chǎn)權(quán)利?！?6%〕著作權(quán)涵蓋的這些權(quán)利和權(quán)益，及其邊際界定，都不可能從著作權(quán)這個詞中自動推演出來，它們都是被各種社會政治力量的角力界定的，最終以國家強制力來維系。許多語詞的法律邊界許多時候與該語詞的日常邊界不同，不因為它是“法律的”，而只是因為它受到非語詞（非話語）的社會政治權(quán)力機制的強力限制。否則，我們就很難想清楚為什么著作權(quán)只保護“表達”，不保護“思想”。

既然為社會權(quán)力機制界定，因此只要社會情勢需要，非話語權(quán)力機制就一定會改變某個語詞的原有邊界，從而使原先被認(rèn)為精確的不再被認(rèn)為是精確的，內(nèi)涵會被增減，語詞的外延被擴張或擠壓。視頻短片《一個饅頭引發(fā)的血案》只是未經(jīng)許可使用了電影《無極》的一些片段，若按照著作權(quán)法和相關(guān)教科書的傳統(tǒng)定義，這涉嫌侵犯了制片人的著作權(quán)。但在社會實踐層面，雖也有過些嚷嚷，卻沒啟動著作權(quán)的訴訟。一些學(xué)術(shù)研究將之歸為中國著作權(quán)法根本沒提及的“戲仿”，屬于該法許可的“合理使用”的范圍；〔27+〕由于其中包含了文學(xué)藝術(shù)批評，或許還是一種創(chuàng)作。

在這個意義上，法律人幾乎就是終日游走于語詞常規(guī)含義、現(xiàn)行法定含義以及不同法律人渴望的不同法律含義之間的人。為了生計，他們注定穿行在模糊和精確之間。司法中法律語詞的精細(xì)把握和準(zhǔn)確運用，有時，恰恰是日常生活中該語詞的不精確和非常規(guī)使用。就法律文件或論文寫作、論證而言，法律人會努力追求語詞定義的前后一致，力求始終如一地把握其外延和內(nèi)涵。但在法律實踐層面上，法律人常常必須甚至應(yīng)有意突破法律語言的現(xiàn)有穩(wěn)定外延，努力把“言論”自然延伸到“焚燒國旗”這樣的行為上，把著作權(quán)隔離在某些“戲仿”之外（或把“合理使用”延伸到某些“戲仿”）。

法律人因此必要時，一定會，并全力，拒絕精確使用現(xiàn)有的法律語言，以各種方式侵蝕或模糊現(xiàn)在看來“精確的”法律語詞。利益追求迫使他推動語詞向他期望的方向擴展或壓縮，不任由語言的“內(nèi)部規(guī)律”來決定其含義。這也表明，要建立塑造精確法律語言的理想，即使在法律界，因為利益不同，也不可能獲得一致支持。對法律語言的關(guān)注注定不應(yīng)在抽象層面、在語詞層面，而一定要回到微觀的社會、政治、法律層面。換言之，“汝果欲學(xué)詩，功夫在詩外”，學(xué)法律也是一樣。

五、想事

沒有了法律語詞精確、嚴(yán)密和獨立自主的假定，那么就不應(yīng)幻想，還可能通過一個價值正確，概念系統(tǒng)基本完整、自洽且能有效傳達和便于司法運用和法律教學(xué)的法律規(guī)則體系，來正確有效地演繹回答全部法律和法學(xué)問題。別指望法律核心問題是語詞分析、概念澄清，并因此把一切法律的適用、分析、論證甚至解釋都偽裝成語義的、邏輯的和三段論的。不是說這種努力完全沒有意義。當(dāng)法律語詞含義穩(wěn)定之際，社會對其實踐后果有穩(wěn)定共識之際，大量常規(guī)案件確實可以照章辦事，有效應(yīng)對，甚至毫無爭議。只是一旦遇到非常規(guī)案件，社會缺乏共識，甚至僅因某些不實信息的傳播，常規(guī)演繹法律得出的結(jié)論就很可能失效。“摳法律字眼”得出的結(jié)果，至少有時，可能與法律人的直覺和利益、與社會共識沖突，相關(guān)論證分析往往勉強，甚至只是自欺，以為能說服當(dāng)事人，說服法官、旁觀的法律人和公眾，其實很難，甚至就是說服不了。相反，有些未有論證的觀點，甚至從未進入法庭辯論的某個事實，只是由于符合人們的普遍直覺，反而可能影響法官的判決。筆者曾論及，中國的獨生子女政策引發(fā)的一個司法現(xiàn)實（并非規(guī)范）是，只要不是罪大惡極，至少有些法官有意無意間會把獨生子（女性很少惡性犯罪，因此極少被判死刑）納入司法考量，很可能不判立即執(zhí)行的死刑。但他不會，也不應(yīng)，在判決書中公開說出這一點。規(guī)范法學(xué)理論可以要求法官坦誠，卻無法強迫法官坦誠。因為有不少滿腔熱血的真誠法官發(fā)現(xiàn)，坦誠不可能說服所有人，即便有道理，但只要有一位“杠精”，結(jié)果就會惹火燒身，弄得法官里外不是人。廣大民眾卻樂意充當(dāng)圍觀者，即便認(rèn)為法官的考量有點道理?！把远啾厥А?，這也算是大量誠實法律人和法學(xué)人，從另一維度對法律言辭文字的理解和應(yīng)對。他們轉(zhuǎn)而關(guān)心法律與諸多社會現(xiàn)象互動的長遠和系統(tǒng)后果。

可以以當(dāng)年爭議紛紛的“許霆案”為例。許多學(xué)者曾討論了，許霆利用ATM機出錯，用自己的信用卡取款170余次，取款17萬余元并潛逃的行為究竟犯了什么罪，盜竊罪還是侵占罪？ 甚或無罪，只是民事上過錯行為？ 但這些分析都不出于相關(guān)法律條文的明確要求，而是出自法律人的自覺判斷與演繹最相關(guān)法律條文之結(jié)果間的巨大沖突，所謂“量刑過重”。主張許霆構(gòu)成侵占罪或其他罪名，并非刑法條文明確無誤地指示許霆的行為是“侵占罪”或其他罪，而是正如這些學(xué)者無意中透露的：依據(jù)這些罪名量刑更為適度，因此他們建議以“量刑反制定罪”。法院最后適用了刑法第63條第2款減輕了對許霆的刑罰，也難說是這一款的文字特別明確，更可能這一款文字特別模糊和含混。〔28+〕盡管通常會表示很鄙視民眾的“實質(zhì)正義”，一旦自己身陷困境，并不拒絕這時的“渾水摸魚”。即便那些主張許霆全然無罪的學(xué)者，他們認(rèn)為可以以民事制裁來遏制許霆的機會主義行為。筆者也認(rèn)同。但問題是，從相關(guān)法律條文中，筆者看不到明確的文字指示。最重要的是，在所有這些努力中，誰敢否認(rèn)，推動這些努力的都不是法律語詞文字本身，而是針對這件事的一些實用主義的考量?！?9#〕

這些考量，在筆者看來，大致是：第一，許霆的行為反映了人性的弱點，有可原諒之處。第二，許霆利用取款機出錯，取款170余次的行為是我們不希望的行為，我們不希望生活在一個時時處處高度提防他人的社會中。第三，適度的懲罰可以遏制或減少這類侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的機會主義行為。第四，絕大多數(shù)法律人認(rèn)為，通過相關(guān)的刑法規(guī)定，立法者已經(jīng)明確表達了這種意愿和追求。第五，之前另案處理與許霆一起取款但行為比許霆顯著輕微的郭安山已經(jīng)以盜竊罪被判有罪。如果判許霆無罪，不僅違反法律面前人人平等的原則，還會造成司法的混亂和司法權(quán)威的嚴(yán)重喪失。第六，依據(jù)現(xiàn)有刑法判許霆盜竊罪，刑罰超出了我們可接受的嚴(yán)厲，過重的懲罰不利于實現(xiàn)刑法遏制犯罪同時保障人權(quán)的目的。第七，以其他罪名處罰許霆，可以保證量刑適度，卻創(chuàng)造了法官挪用罪名的先例，這種做法有可能被法官濫用，不利于防止司法腐敗。第八，刑法第63條第2款提供了一個名正言順的緊急出口，需要經(jīng)最高人民法院最后核準(zhǔn)，可以相信這種特別減輕不會被濫用。

但所有這些因素都是關(guān)于事的思考，既是對人性、人的常規(guī)行為，是對刑法和刑罰之目的和限度的思考，是對司法制度和法官的局限的思考，更是對所有這些因素的綜合社會后果的思考，而不僅僅是對“詞”的思考。事實上，在所有的非常規(guī)的案件中，法官的妥當(dāng)決定都不可能僅僅依據(jù)語詞，無論這些語詞是精確，還是模糊，而必須綜合考慮諸多因素，考慮一個決定的系統(tǒng)后果，其中也包括法律的語言?！?0）〕

結(jié)語

本文的分析只想表明，天天同法言法語打交道，研讀以文字表達的判例和法條，法律人確實會遭遇種種需要處理的語言文字的問題，形成某些處理此類問題的常規(guī)。但遵循這類常規(guī)的道理只是與語言有關(guān)，卻不是語言的。典型的如明示排除默示。其要害不在于語詞，而在于世俗社會的人們的行動及其后果：如果默示（沒有文字支持的利益）也能作為法律或作為合同的一部分，那么還需要成文嗎？ 會引發(fā)多少訴訟，甚至欺詐？ 法律的核心問題從來是如何應(yīng)對世俗世界中的利益沖突，而不是琢磨語言文字的含義。提高法律人的理解、分析以及最終有效解決法律問題的能力，重要的一定是想事，法律人因盡可能讓自己進入法律實踐的真實情境，貼著事理思考，發(fā)現(xiàn)、理解協(xié)議和爭議中各方的真實利益關(guān)切，關(guān)心這樣或那樣的語言文字的真實和具體目的，揭示被文字隱藏或遮蔽的可能陷阱。這就是為什么立法調(diào)研和案例分析在法律事務(wù)中更重要，不可能試圖通過調(diào)整文字來改變世界。更不能只說些讓人熱血沖頭，讓做事更難的大話，什么“實現(xiàn)正義，即使天塌下來”（豈止是不計成本，這簡直就是，我不開心，那就大家一起完蛋），“遲到的正義就是沒有正義”（何謂遲到？ 實現(xiàn)正義無需支付時間成本？ ），等等。只琢磨語言和文字，不咂摸具體生活，無助于提升法律人的能力。以老于世故（或稱老奸巨猾）且通情達理磨礪出來敏銳和犀利，更能促進語言文字的理解力和表達力。筆者以老奸巨猾來注釋老于世故，就想以此例證，語詞本身沒有政治或道德上的對錯好壞之別，哪怕使用者可以以語詞來表達其個人的好惡。這個提醒沒有用，卻值得。

還換一個角度，一個可謂“殺人誅心”，其實仍然有學(xué)術(shù)意味的角度，提醒世人警惕，告誡法學(xué)人自省，也算對本文主題的一次實踐。所謂的法言法語，及那些看不出多少道理的復(fù)雜和講究，其主要功能，不無可能，就是一種職業(yè)裝飾。特別是從外國法直譯或硬譯過來的，以那么一點外國血脈昭然__于世或招搖過市，立馬讓人覺得不明覺厲，高端大氣上了檔次。每個職業(yè)人都希望，竭盡全力或不擇手段，讓客戶信服自己這行特別的精準(zhǔn)和嚴(yán)謹(jǐn)，那些注定沒法精準(zhǔn)的行當(dāng)尤甚。而法律就是沒法精準(zhǔn)的行業(yè)之一，也并非中國特產(chǎn)。波斯納法官就曾批評，許多美國法律人的這類毛病，尤其是年輕的法官助理（在當(dāng)下中國，則更多是法律教授）。寫作和引證，有現(xiàn)成的英文詞不用，愛用個拉丁語詞（還常常拼錯了），或是用一些美版的“法言法語”，諸如“寒心效用”“表面有效”之類的?！?1！〕職業(yè)人自我高標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)要求，當(dāng)然好，但如果因此話說不利落，甚至讓人聽不懂，就算學(xué)問大了，路子也可能錯了。是病，得治。