二元共治視角下代碼之治的正當(dāng)性與合法性分析

徐冬根

內(nèi)容摘要： 互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)賦能下的代碼在網(wǎng)絡(luò)空間的治理能力和規(guī)制效力促成了一種新的治理范式———代碼之治。代碼在網(wǎng)絡(luò)空間的治理能力和規(guī)制效力是代碼之治的正當(dāng)性基礎(chǔ)。就代碼之治的合法性而言，我們需要采用二分法對萊斯格教授的“代碼即法律”的命題進行解構(gòu)分析，區(qū)分“符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼”與“不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼”兩種情況。對于前者，公權(quán)力應(yīng)將部分法律無力有效管控的領(lǐng)域和場景讓渡給代碼主體進行治理，以起到補充與延伸法律治理的作用。對于后者，法律應(yīng)該進行適當(dāng)干預(yù)，糾正其對網(wǎng)絡(luò)信息社會的治理偏差。我們應(yīng)接受“代碼之治”這種新的治理范式，并將單一法律治理模式轉(zhuǎn)型為代碼之治與法律之治的二元共治模式， 從而更好地發(fā)揮代碼規(guī)制效力與法律調(diào)整效力的各自優(yōu)勢，并通過代碼之治與法律之治的融合，提升網(wǎng)絡(luò)信息社會治理的有效性，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

關(guān)鍵詞：代碼即法律代碼之治法律之治正當(dāng)性合法性二元共治

中圖分類號：DF0 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-4039-（2023）01-0036-48

新技術(shù)正在考驗和沖擊法律制度和整個網(wǎng)絡(luò)信息社會。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，尤其是區(qū)塊鏈技術(shù)的進步正在對現(xiàn)行法律理念和法律治理模式提出新的挑戰(zhàn)。勞倫斯·萊斯格教授提出的“代碼即法律”命題，〔1"〕是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)對現(xiàn)行法律理念和法律治理模式形成沖擊的一個典型例子?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)強化了依靠智能合約代碼（而不是法律）來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間行為和交易活動的趨勢。作為區(qū)塊鏈的核心要素，智能合約代碼是指存儲在分布式賬本上，旨在滿足預(yù)定義條件時自動執(zhí)行某些任務(wù)的計算機代碼?！?"〕智能合約代碼本身是一個自洽的系統(tǒng)，包含了智能合約調(diào)整參與者之間全部權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議以及自動執(zhí)行的程序?！?"〕互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)為智能合約代碼對網(wǎng)絡(luò)空間行為和交易活動的規(guī)制提供了重要的技術(shù)基礎(chǔ)。可以說，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)加持下的代碼所體現(xiàn)的不僅是一種代碼即法律的場景，〔4"〕更是一種代碼即法律的新范式。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)的飛速發(fā)展，現(xiàn)實世界與網(wǎng)絡(luò)空間逐漸相互滲透與融合，在元宇宙、數(shù)字孿生等許多新興領(lǐng)域中，代碼與法律“通過各種方式相互產(chǎn)生影響，并且通過復(fù)雜的、彼此獨立又相互依賴的制度體系產(chǎn)生相互作用，形成耦合”。〔5"〕在數(shù)字化時代，代碼在更多場合和情景中被用來彌補法律規(guī)范的不足與滯后，甚至成為法律在網(wǎng)絡(luò)空間治理的補充與延伸。數(shù)字法學(xué)研究應(yīng)該從法理層面對代碼參與網(wǎng)絡(luò)空間治理這個新現(xiàn)象的正當(dāng)性、合法性及其與法律治理的關(guān)系作出積極回應(yīng)和全新的詮釋。

一、“代碼即法律”命題的寓意解讀與分析勞倫斯·萊斯格教授提出的“代碼即法律”著名論斷對代碼與法律的發(fā)展具有劃時代意義，由此引發(fā)了數(shù)字法學(xué)領(lǐng)域?qū)υ搯栴}的思考與討論。〔6"〕

（一）代碼即法律命題的出臺

勞倫斯·萊斯格教授在其《代碼及其他網(wǎng)絡(luò)空間法律》中提出了“代碼即法律”的命題，〔7"〕他認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)制應(yīng)包含法律規(guī)范、社會規(guī)范、市場和架構(gòu)（代碼）四個要素。〔8"〕根據(jù)他的說法，法律通過立法和法規(guī)對行為進行限制，并對違反規(guī)則的個人進行懲罰，從而對個人進行約束；而架構(gòu)（代碼）則通過技術(shù)手段規(guī)范個人行為?！?"〕他認(rèn)為計算機代碼有能力通過技術(shù)手段來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間的個人行為?！?0"〕自勞倫斯·萊斯教授系統(tǒng)闡述“代碼即法律”的命題之后，人們開始逐漸關(guān)注代碼作為一種規(guī)制工具的法律屬性問題。

（二）代碼與法律的差異性分析

那么，代碼真的是法律嗎？代碼與法律存在怎樣的關(guān)系呢？這是數(shù)字法學(xué)研究中首先應(yīng)該回答的問題。本文認(rèn)為，代碼顯然不是法律。下文從代碼與法律的差異性分析入手來分別探索這些問題。

第一，代碼的產(chǎn)生方式與法律不同。就法律產(chǎn)生的方式而言，既有立法者制定的成文法規(guī)，也有通過司法機關(guān)所確認(rèn)的判例法，還有被特定法律制度所承認(rèn)為法律的習(xí)慣法?，F(xiàn)代社會，大部分法律是立法機關(guān)制定的成文法以及行政機關(guān)制定的法規(guī)和規(guī)章，但仍然存在一部分非立法機構(gòu)和行政機關(guān)制訂的法律。

代碼指編碼人員用計算機編程語言編寫出來的供計算機識別和運算的指令， 是一組由字母、數(shù)字或者符號等形式表示的計算機程序。代碼是網(wǎng)絡(luò)空間的人造架構(gòu)，能夠通過編碼程序和智能算法等技術(shù)手段規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間的行為和交易活動，對網(wǎng)絡(luò)空間環(huán)境中的行為和交易活動施加系統(tǒng)的約束和規(guī)制。〔11+〕代碼的設(shè)計者和編碼人員是網(wǎng)絡(luò)空間生態(tài)環(huán)境的“規(guī)則制定者”。例如，互聯(lián)網(wǎng)的設(shè)計者和編碼人員規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)上的行為，數(shù)字平臺的設(shè)計者和編碼人員規(guī)范數(shù)字平臺上的行為。物理世界和網(wǎng)絡(luò)空間之間的一個重要區(qū)別是，即使個人無法影響法律、社會規(guī)范與市場等制度和系統(tǒng)，但個人__（編碼人員）卻能夠輕而易舉地創(chuàng)建和操縱代碼（無論是編碼人員自己，還是通過讓他人去做）?！?2#〕在這個意義上才有“代碼即法律”的說法，但實際上代碼并不是法律。

第二，代碼的表現(xiàn)形式與法律不同。關(guān)于代碼的許多困惑源于代碼和法律都是用語言表達的事實，但關(guān)鍵是兩者采用了不同的語言形式來表達。法律采用自然語言的形式來表達，而代碼采用計算機的形式語言來表達。計算機科學(xué)家認(rèn)為法律文件是“自然語言”文本。在計算機科學(xué)中，術(shù)語“自然語言”是指人們用來交流的普通語言，如漢語、英語或法語。限定詞“自然”意在與高度結(jié)構(gòu)化和基于數(shù)學(xué)的“形式語言”（如用于計算機編程的語言）形成對比?！?3#〕相比之下，計算機代碼被視為形式語言的表達，因為它是用具有高度約束、結(jié)構(gòu)化和預(yù)定義形式的編程語言編寫的?！?4#〕人類的自然語言和計算機的形式語言截然不同。自然語言以真正的法律和/或合同的形式表達了人類的意義和期望，計算機的形式語言只是通過代碼起到輔助人類表達意義和期望的作用。

在自然語言的語境下，法律用自然語言表達意義。法律來自特定類型的人類語言社區(qū)。通過自然語言，人類進化出符號、概念與法律思想，如財產(chǎn)、合同、國家、正義和法治等并對人口達數(shù)十億之眾規(guī)模的世界、國家和社會群體進行有效規(guī)制和治理。合同是法律自然語言的集中體現(xiàn)，是由自然語言單詞組成的、通過用客觀的自然語言表達出來的當(dāng)事人之間的共同意思表示。合同履行過程賦予自然語言和文字以法律意義?！?5#〕法院根據(jù)其他一些自然語言意義共識如布萊克法律詞典或商法典，〔16#〕對合同條款進行解釋和判決。

采用的是計算機語言，主要是形式語言，采用的是機械符號，它缺乏公開性和公認(rèn)性。代碼的形式語言以嚴(yán)格、機械的符號作為運行介質(zhì)，注重一致性和完整性?！?7#〕在區(qū)塊鏈語境下，關(guān)于代碼與法律關(guān)系的困惑還源于智能合約與合同那種似是而非的關(guān)系。智能合約與合同兩者都用了同一個詞語contract，但法律意義卻存在天壤之別。這是因為智能合約代碼不是用易于在上下文中表達含義的自然語言編寫的，而是用計算機語言編寫的。計算機語言不表達意義，也不閱讀意義。人類的意愿和期望決定了合同的法律義務(wù)，而代碼只是執(zhí)行智能合約約定義務(wù)的工具而已。

第三，代碼的實施方式與法律不同。在區(qū)塊鏈語境下，技術(shù)人員更多地將智能合約視為執(zhí)行合約的計算機代碼?！?8#〕智能合約代碼具有自動履行的特點，即可以通過快速運行的代碼生成和執(zhí)行智能合約條款，進而減輕交易執(zhí)行成本，大幅提升交易的處理效率。區(qū)塊鏈智能合約代碼就具體的運行機制而言，包括合約生成、合約驗證與合約履行三個部分?！?9#〕在區(qū)塊鏈智能合約代碼的運行機制中，具體分為兩個環(huán)節(jié)，智能合約代碼形成環(huán)節(jié)的自動化是由人工智能進行的（因為它根據(jù)過去的選擇來預(yù)測未來的選擇），而智能合約代碼執(zhí)行環(huán)節(jié)是基于區(qū)塊鏈技術(shù)，該技術(shù)可以自動執(zhí)行，同時通過去中介化使支付貨款和交付標(biāo)的物的行為同步完成并存證。智能合約代碼的運作機制中，找不到傳統(tǒng)理論上的邀約與承諾。在智能合約代碼運行中基本上不存在談判、交換承諾和簽約的步驟，承諾與交易同步發(fā)生，沒有未來的義務(wù)。智能合約代碼是一種“搶先式自助的新形式”。〔20#〕也有學(xué)者認(rèn)為，在區(qū)塊鏈語境下，智能合約代碼的運行機制中智能合約代碼可以被看作“通過機器思維接管合約的形成和履行”?！?1#〕智能合約代碼的這種自動執(zhí)行屬性實質(zhì)上是一種事前規(guī)制，面對這樣一種規(guī)則，用戶沒有選擇的權(quán)利，只能被動接受。

相比較而言，法律的實施則屬于事后執(zhí)行，是在一方當(dāng)事人違約或者侵權(quán)的情況下，另一方借助于國家的強制力，通過司法訴訟、商事仲裁或者行政訴訟等手段來獲得救濟。在網(wǎng)絡(luò)空間，當(dāng)事人之間在區(qū)塊鏈智能合約達成并嵌入?yún)^(qū)塊鏈之后，便成為去意志的存在，交易雙方無法也無需對智能合約代碼的運行進行干預(yù)。

綜上所述，通過代碼與法律產(chǎn)生方式、表現(xiàn)形式以及實施方式的比較可以看出，代碼不是法律。

二、代碼之治及其正當(dāng)性分析

通過上面的分析和論證，本文認(rèn)為，萊斯格教授提出的“代碼即法律”是一種比喻，即代碼可以像法律那樣作為調(diào)整人的行為的規(guī)范。“代碼即法律”不應(yīng)被解釋為代碼就是法律，而應(yīng)被詮釋為一種“用代碼進行治理”的新的治理范式———“代碼之治”的誕生。數(shù)字化時代“代碼即法律”場景的出現(xiàn)，表征著代碼已經(jīng)在一定范圍內(nèi)成為規(guī)范人與人之間法律關(guān)系、保障正常的社會秩序的工具，對法律的適用范圍和適用邊界產(chǎn)生了重大的沖擊和影響。數(shù)字法學(xué)應(yīng)從法理層面對代碼之治的正當(dāng)性和合法性作出全新的詮釋。

就代碼之治的正當(dāng)性而言， 代碼在網(wǎng)絡(luò)空間的治理能力和規(guī)制效力是代碼之治的正當(dāng)性基礎(chǔ)。通過代碼進行治理，這種新的治理范式不僅被互聯(lián)網(wǎng)科技平臺公司和金融科技公司等私主體所廣泛采用，而且也被政府和公共部門等公權(quán)力所充分認(rèn)可。

首先，互聯(lián)網(wǎng)科技平臺公司和金融科技公司等私主體對代碼之治運用日趨廣泛。隨著手機使用的廣泛普及和全球“網(wǎng)民”的日益增多，線上購物、聊天與線上視頻文化娛樂節(jié)目的日益豐富，網(wǎng)絡(luò)空間成為人們?nèi)粘Ｉ畹囊粋€重要組成部分，這種發(fā)展趨勢極大地推動了法律與代碼的融合朝著更為密切的方向發(fā)展，代碼日益成為法律在網(wǎng)絡(luò)空間治理的補充與延伸。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)科技平臺公司和金融科技公司等私主體采用科技手段對網(wǎng)絡(luò)空間的購物、聊天和自媒體行為進行管理時，越來越依賴代碼技術(shù)，不僅將代碼作為網(wǎng)絡(luò)空間遵循法律和滿足合規(guī)要求的直接方式，還將代碼作為進行網(wǎng)絡(luò)空間治理的重要手段。因為代碼會幫助互聯(lián)網(wǎng)科技平臺公司和金融科技公司等私主體在網(wǎng)絡(luò)空間中規(guī)定什么可以做，什么不可以做，由此代碼成為網(wǎng)絡(luò)空間中比法律規(guī)范更常見、更有效的治理工具。

其次，政府和公共行政部門等公權(quán)力也越來越依賴計算機代碼和智能算法等技術(shù)工具來定義基于代碼的規(guī)則，這些規(guī)則由底層區(qū)塊鏈技術(shù)即代碼的自動執(zhí)行來完成的?！?2#〕例如，美國的禁飛名單就是這種場景下的產(chǎn)物，它依靠計算機代碼、智能算法和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)對國家安全的潛在威脅進行預(yù)測性評估，并獲得結(jié)果。〔23#〕目前，一些法院也開始使用計算機代碼、智能算法和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)來支持司法決策和司法判決輔助。通過使用預(yù)測編碼生成發(fā)現(xiàn)中的相關(guān)文件，在Moore# v.+Publicis+Groupe+SA案中，美國法院正式批準(zhǔn)預(yù)測編碼作為在某些情況下審查電子存儲信息的可接受方式。〔249〕計算機代碼、智能算法和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)還可以應(yīng)用于預(yù)測司法判決。研究表明，通過人工智能算法正確預(yù)測了從1816年到2015年美國最高法院作出的28，000項判決中的70.2%和法官240，000票中的71.9%；而即使是知識淵博的法律專家，預(yù)測案件的準(zhǔn)確率也只有66%左右?？梢娪嬎銠C代碼、智能算法和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)等預(yù)測案件的判決結(jié)果的正確率已經(jīng)超過了法律專家?！?5）〕法官們還在刑事司法系統(tǒng)中使用計算機代碼、機器學(xué)習(xí)算法等技術(shù)來執(zhí)行諸如幫助作出保釋決定以及預(yù)測累犯的可能性等任務(wù)。

最后，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)推動了代碼與法律朝著更為密切融合的方向發(fā)展，代碼在越來越多的領(lǐng)域與場景中成為法律治理的補充與延伸。法律與代碼之間形成了錯綜復(fù)雜的交互融合關(guān)系。一方面，國家通過法律法規(guī)直接或間接地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺代碼和網(wǎng)絡(luò)空間的參與者的行為，實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)信息社會的有效治理與監(jiān)管；另一方面，代碼被逐漸應(yīng)用到網(wǎng)絡(luò)空間的治理之中，與法律相結(jié)合或者協(xié)助法律共同實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)空間的治理與監(jiān)管。

顯然，“代碼之治”的新治理范式不僅得到了私主體廣泛應(yīng)用和公權(quán)力的充分認(rèn)可，而且已經(jīng)與法律之治形成了交互融合、相得益彰的關(guān)系，其正當(dāng)性已經(jīng)得到網(wǎng)絡(luò)信息社會的充分肯定。

三、代碼之治的合法性分析

勞倫斯·萊斯格教授提出法律、社會規(guī)范、市場力量和架構(gòu)（代碼）各自以不同的方式塑造個人的行為?！?6）〕萊斯格教授認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)空間中最為重要的是代碼?！?7）〕數(shù)字化時代，代碼成為網(wǎng)絡(luò)空間無處不在的靈魂。

數(shù)字法學(xué)除了應(yīng)在法理層面對代碼之治的正當(dāng)性作出全新的詮釋之外，還應(yīng)從法理層面對代碼之治的合法性展開深度分析和討論。就代碼之治的合法性而言，我們需要采用二分法，對萊斯格教授的“代碼即法律”的命題進行解構(gòu)分析，區(qū)分“符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼”與“不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼”兩種情況，并分別展開研究。第一種情況是符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼。傳統(tǒng)法律無法直接對網(wǎng)絡(luò)空間的個人行為和交易活動進行規(guī)制，需要通過代碼作為法律的補充與延伸工具來調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間的行為和交易活動。第二種情況是不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼，代碼在網(wǎng)絡(luò)空間里直接對網(wǎng)絡(luò)空間的個人行為和交易活動進行規(guī)制。在這項數(shù)字法學(xué)的研究中，通過“符合法律理想秩序狀態(tài)代碼—不符合法律理想秩序狀態(tài)代碼”的分析框架，有助于我們進一步對代碼之治的合法性及其與法律的相互關(guān)系展開規(guī)范性解釋、分析和研究，從而為后續(xù)研究代碼之治與法律之治融合的二元共治問題奠定基礎(chǔ)，并從該分析框架中得到規(guī)范性解釋。

（一）符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼及其與法律的關(guān)系

“代碼即法律”的核心特征是利用代碼來定義人們需要遵守網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)空間，對參與者的行為監(jiān)管主要采用代碼來實施。網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備以及程序掌控者和代碼的編寫人員承擔(dān)了具體監(jiān)管實施的法律責(zé)任，成為網(wǎng)絡(luò)空間潛在的治理主體。網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)制方式是通過“代碼規(guī)則”來實施的。數(shù)字代碼的差別導(dǎo)致了代碼規(guī)則的差異?！?8）〕代碼規(guī)則通過架構(gòu)和直接塑造網(wǎng)絡(luò)空間來約束網(wǎng)絡(luò)空間參與者與消費者的行為和交易活動。網(wǎng)絡(luò)空間參與者和消費者必須以遵守代碼架構(gòu)和代碼規(guī)則作為獲得網(wǎng)絡(luò)空間參與主體資格的前提?！?9）〕一個不遵守網(wǎng)絡(luò)空間代碼架構(gòu)和代碼規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)空間參與者或消費者，根本無法在相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)空間實施行為和交易活動?！?0）〕__

代碼所體現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)空間具有典型的跨國性和全球性。就全球范圍而言，代碼設(shè)計者和編碼人員作為網(wǎng)絡(luò)空間的治理主體，他們積極研究法律規(guī)定、熟悉法律的要求，然后重新設(shè)計自己網(wǎng)絡(luò)空間行為規(guī)范準(zhǔn)則以符合合規(guī)要求，避免因違法而受到法律制裁?！?1#〕代碼設(shè)計和編寫可以被理解為一種替代性治理活動的初期階段， 代碼設(shè)計者和編碼人員通過起草和制定體現(xiàn)法律主導(dǎo)價值觀的計劃，來滿足法律對網(wǎng)絡(luò)空間的治理和監(jiān)管要求。〔32#〕代碼設(shè)計者和編碼人員的這種自我監(jiān)管模式與法律監(jiān)管模式相比具有一定的優(yōu)勢。例如，F(xiàn)ree#Haven、Publius#和Freenet#的代碼開發(fā)者和編碼人員已經(jīng)意識到強大的新在線監(jiān)控技術(shù)的應(yīng)用和實施對網(wǎng)絡(luò)空間參與者的個人隱私構(gòu)成了威脅。根據(jù)美國憲法第一修正案的判例，他們試圖通過識別并定義互聯(lián)網(wǎng)上的匿名權(quán)，并通過使用代碼設(shè)計開發(fā)出一種保護個人隱私權(quán)利的替代監(jiān)管模式?！?3#〕根據(jù)美國的法律，在線社區(qū)有權(quán)利自由制定、采用和實施其關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間使用匿名通信的政策?！?4#〕這種方法將鼓勵一系列網(wǎng)絡(luò)平臺為希望匿名在網(wǎng)絡(luò)空間進行購物、聊天的網(wǎng)絡(luò)參與者和自媒體提供一個能夠保障其個人隱私的框架。與此同時，F(xiàn)reenet網(wǎng)絡(luò)實施了支持網(wǎng)絡(luò)空間參與者匿名進行聊天與通信的問責(zé)制， 嘗試規(guī)范并阻止網(wǎng)絡(luò)空間中的違規(guī)行為。“網(wǎng)民”參與這些網(wǎng)絡(luò)平臺的在線購物與聊天不是強迫性的，而是自愿的。凡是不同意Freenet#匿名政策和問責(zé)制的用戶和網(wǎng)民就不會選擇“加入”網(wǎng)絡(luò)。一旦用戶和網(wǎng)民確認(rèn)選擇“加入”，則他們必須遵守法律的規(guī)定和網(wǎng)絡(luò)空間的代碼規(guī)則，并確保自己的行為合法?；ヂ?lián)網(wǎng)協(xié)會P2P#United則通過制定網(wǎng)絡(luò)空間行為準(zhǔn)則來建立問責(zé)制， 其發(fā)布的會員行為準(zhǔn)則要求各網(wǎng)絡(luò)平臺成員承諾履行一系列義務(wù)，包括依法合規(guī)開展平臺業(yè)務(wù)。各網(wǎng)絡(luò)平臺成員承諾在網(wǎng)絡(luò)平臺顯著位置告知用戶，嚴(yán)禁用戶利用網(wǎng)絡(luò)平臺從事非法活動，特別是侵犯版權(quán)。如果用戶違反網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)則，有可能被追究法律責(zé)任?！?5#〕顯然，這些網(wǎng)絡(luò)平臺的代碼開發(fā)者和編碼人員作為網(wǎng)絡(luò)空間的治理主體進行自我監(jiān)管的嘗試，是符合法律規(guī)范和政府監(jiān)管要求的。

區(qū)塊鏈技術(shù)強化了依靠智能合約代碼（而不是法律）來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間個人行為和交易活動的新現(xiàn)象。區(qū)塊鏈智能合約代碼越來越多地與現(xiàn)有法律法規(guī)結(jié)合在一起或者作為現(xiàn)有法律法規(guī)在網(wǎng)絡(luò)空間治理的補充與延伸，用來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間的各種行為和交易活動。作為一種調(diào)整網(wǎng)絡(luò)信息社會主體行為和法律關(guān)系的法律規(guī)則體系，法律規(guī)范性所反映的現(xiàn)象不應(yīng)該僅僅是對網(wǎng)絡(luò)信息社會現(xiàn)實問題的機械刻板和直觀的簡單刻畫和復(fù)制，而應(yīng)該是以能動調(diào)整整個網(wǎng)絡(luò)信息社會關(guān)系為目標(biāo)的完整的法律規(guī)范體系。強調(diào)“規(guī)范”是為了形成一個穩(wěn)定而可預(yù)期的網(wǎng)絡(luò)信息社會秩序，因此并不是所有的社會規(guī)范都能進入法律規(guī)則體系， 只有那些被法律規(guī)則體系確定為法律的規(guī)范才能成為其組成部分，也就是在社會規(guī)范和法律規(guī)范之間，存在著一種特殊的轉(zhuǎn)換機制，而這種轉(zhuǎn)換機制的外在表現(xiàn)形式就是法律規(guī)則體系。因此，基于法律規(guī)范所構(gòu)建的抽象性的法律文本，并非其外在形態(tài)所表現(xiàn)出來的簡單規(guī)則和制度本身，而是人們依據(jù)法律規(guī)則和規(guī)范體系調(diào)整社會活動而要達到的一種基于法律理想秩序狀態(tài)?！?6#〕符合“法律理想秩序狀態(tài)”的代碼，也就是符合法律的代碼或者不違反法律的代碼，可以進入法律規(guī)則體系，作為法律執(zhí)行的媒介和工具，對網(wǎng)絡(luò)空間的秩序進行調(diào)整。以合同為例，網(wǎng)絡(luò)中的合同或合意其實背后都有國家強制力作為政策指引或政策背書，在這個意義上，并不是合同__替代了法律，〔37#〕而是代碼成為法律在網(wǎng)絡(luò)空間治理的延伸和輔助，代碼所承擔(dān)的治理功能正是國家法律在網(wǎng)絡(luò)空間治理中所希望達到的“理想秩序狀態(tài)”。正是從這個意義上說，代碼在網(wǎng)絡(luò)空間里起到了法律的治理和規(guī)制作用。

通過代碼的編寫生成網(wǎng)絡(luò)空間特殊的規(guī)則體系，代碼可以把網(wǎng)絡(luò)空間的行為塑造成符合現(xiàn)實世界法律所允許的形式。從法律經(jīng)濟分析的視角來看，區(qū)塊鏈智能合約代碼對網(wǎng)絡(luò)空間的行為進行規(guī)范，延伸和補充了法律在網(wǎng)絡(luò)空間的實施，有助于大大降低法律的實施成本。

（二）不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼

使用代碼作為治理工具對網(wǎng)絡(luò)空間進行規(guī)制的結(jié)果是， 一個網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)只授權(quán)其允許的行為類型。通過這種方式，法律可以在代碼上實施并進行自動執(zhí)行。反之，代碼也可以強制執(zhí)行不符合法律理想秩序狀態(tài)甚至與法律相反的規(guī)則，這類代碼不符合法律理想秩序狀態(tài)，即不符合法律的代碼。在區(qū)塊鏈語境下，智能合約代碼一旦嵌入?yún)^(qū)塊鏈，智能合約代碼就不可變，而一份智能合約代碼中可能包含非法、不合理的條款。〔38#〕如在The#DAO事件中，一名黑客利用The#DAO代碼中的一個bug，通過惡意的代碼交易串，盜取了價值6000多萬美元的Ether。〔29#〕從傳統(tǒng)法律規(guī)則來看，這種行為顯然是一次盜竊活動。但黑客是通過一系列在DAO規(guī)則內(nèi)正式有效的智能合約代碼來執(zhí)行的。從智能合約代碼系統(tǒng)的角度來看，這些交易完全合法。智能合約的獨特之處是根據(jù)代碼的設(shè)定指令使交易執(zhí)行不可避免。以太坊網(wǎng)絡(luò)的計算機執(zhí)行DAO軟件代碼的指令條款，并不區(qū)分合法的代碼交易串和惡意的代碼交易串。〔407〕因而在The#DAO事件中，不合法的具有盜竊意圖的惡意代碼交易串也得到了計算機的執(zhí)行。

不符合法律理想秩序狀態(tài)的區(qū)塊鏈智能合約代碼，本身成為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間的秩序的規(guī)范，而成為獨立的、與法律分庭抗禮的規(guī)則體系（代碼規(guī)則體系），它們在某種程度上削減了法律在網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)制空間和適用范圍。在這種情況下，區(qū)塊鏈智能合約代碼成為一種消解法律規(guī)范的、獨立的控制力量和控制規(guī)則體系。在沒有任何外部法律約束的情況下，不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼是網(wǎng)絡(luò)空間中強加規(guī)則的主要因素。此類規(guī)則通常不包含納入法律的通常代表公共利益目標(biāo)的政策?！?1#〕

代碼和法律之間的相互關(guān)系構(gòu)建了一個對網(wǎng)絡(luò)空間控制的復(fù)雜系統(tǒng)。有學(xué)者認(rèn)為，最好不要將代碼技術(shù)對法律的破壞性影響理解為一種對法律的取代過程。〔42#〕本文認(rèn)為，不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼與法律之間的關(guān)系所表征的實質(zhì)是公權(quán)力主體與私權(quán)力主體之間在治理領(lǐng)域權(quán)力分配關(guān)系的動態(tài)變化。這種現(xiàn)象表明了不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼在一定程度上侵蝕了傳統(tǒng)法律的調(diào)整范圍和適用邊界?！?3#〕

通過以上對代碼之治的合法性分析可知， 在大多數(shù)情況下不僅代碼可以在法律無力有效管控的領(lǐng)域和場景中起到補充和延伸法律治理的作用， 而且掌握代碼技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺公司和金融科技公司作為網(wǎng)絡(luò)空間的治理主體也能夠自愿遵循法律， 并以維護法律理想秩序狀態(tài)為己任來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間參與者和消費者的行為和交易活動，體現(xiàn)了代碼之治的合法性。但是，在另外一些場景下，部分代碼也表現(xiàn)出一定程度的侵蝕傳統(tǒng)法律調(diào)整范圍和適用邊界的現(xiàn)象， 在代碼之治的合法性問題上存在瑕疵。

四、代碼賦權(quán)與法律對代碼的規(guī)制和糾偏

代碼賦權(quán)現(xiàn)象不僅體現(xiàn)在代碼控制者對網(wǎng)絡(luò)空間參與者合法權(quán)益影響的私法領(lǐng)域，也同樣存在于代碼控制者對法律適用范圍與政府規(guī)制等公法領(lǐng)域的影響。

（一）代碼技術(shù)對網(wǎng)絡(luò)空間消費者合法權(quán)益的影響

不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼及其控制者對私法領(lǐng)域的影響， 大致可以區(qū)分為以下幾種類型：與限制網(wǎng)絡(luò)空間參與者選擇權(quán)有關(guān)的類型、與監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)消費者行為有關(guān)的類型，以及與控制網(wǎng)絡(luò)消費合同有關(guān)的類型。

第一，不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼及其控制者對網(wǎng)絡(luò)空間參與者選擇權(quán)的限制。在區(qū)塊鏈語境下，代碼技術(shù)決定了網(wǎng)絡(luò)空間的性質(zhì)。像法律在物理世界的規(guī)范功能一樣，區(qū)塊鏈智能合約代碼可以用來在網(wǎng)絡(luò)空間對網(wǎng)絡(luò)空間參與者施加某些規(guī)則和約束。但比法律規(guī)制更直接的是，區(qū)塊鏈智能合約代碼能夠通過規(guī)定網(wǎng)絡(luò)空間的架構(gòu)來自動執(zhí)行這些網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)則，讓網(wǎng)絡(luò)空間的參與者無需選擇，也別無選擇。要么被網(wǎng)絡(luò)空間拒之門外，要么接受網(wǎng)絡(luò)空間的全部規(guī)則?！按a決定了什么樣的人可以介入什么樣的網(wǎng)絡(luò)”?！?4"〕因此，在區(qū)塊鏈智能合約代碼起決定作用的網(wǎng)絡(luò)空間之中，對于代碼所體現(xiàn)的一切規(guī)則，參與者只能被動接受和無例外遵守。

第二，不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼及其控制者對網(wǎng)絡(luò)消費者行為的監(jiān)控。在區(qū)塊鏈語境下，通過代碼執(zhí)行的規(guī)則源自代碼開發(fā)者和編碼人員和用戶或者網(wǎng)絡(luò)空間消費者之間的標(biāo)準(zhǔn)合同，其中包含在許多情況下不公平且不利于消費者保護的條款。區(qū)塊鏈智能合約代碼會自動執(zhí)行這些合同條款，無論其合法性如何，也沒有任何有效的機制讓用戶或者網(wǎng)絡(luò)空間消費者捍衛(wèi)自己的權(quán)利。通常消費者上網(wǎng)購物，以自己的手機號作為網(wǎng)絡(luò)空間購物的消費者身份。而網(wǎng)絡(luò)空間代碼規(guī)則形成的技術(shù)性“權(quán)力”，類似于福柯筆下的“圓形監(jiān)獄”，使網(wǎng)絡(luò)空間消費者感覺到隨時都處于無數(shù)“天眼”的監(jiān)控和窺視之中?！?5"〕代碼技術(shù)對網(wǎng)絡(luò)信息社會的監(jiān)控與跟蹤會隨著不同消費者的購物頻度、嗜好和特征進行相應(yīng)的動態(tài)調(diào)整。〔46"〕網(wǎng)絡(luò)平臺可以采取代碼技術(shù)手段對消費者的數(shù)據(jù)進行收集，包括“屏幕抓取”，即一個自動化腳本從一個應(yīng)用程序中提取部分?jǐn)?shù)據(jù)供另一個應(yīng)用程序使用的過程。自主抓取消費者聯(lián)網(wǎng)個人數(shù)據(jù)信息的優(yōu)點是成本低效率高，不過同時也面臨以合法獲取的名義泄漏、濫用和非法交易消費者信息等法律風(fēng)險。

第三，不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼及其控制者對網(wǎng)絡(luò)消費合同的控制。代碼本身直接成為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間的秩序的規(guī)范，并完全根據(jù)某些強大的代碼技術(shù)控制者的意愿來構(gòu)建規(guī)則和空間架構(gòu)，成為獨立的、與法律分庭抗禮的規(guī)則體系（代碼規(guī)則體系）。通過代碼執(zhí)行的這些代碼規(guī)則，源自網(wǎng)絡(luò)平臺或者商家和消費者之間的標(biāo)準(zhǔn)合同，其中包含在許多情況下不公平且不利于消費者保護的合同條款。舉例來說，消費者通過區(qū)塊鏈智能合約代碼在網(wǎng)絡(luò)空間進行消費。當(dāng)消費者在自動化系統(tǒng)中，點擊“我同意”來完成商品購買，同時對由此產(chǎn)生的法律關(guān)系有一定的意愿與期望。消費者在網(wǎng)絡(luò)空間購買商品的這種消費行為，其結(jié)果是消費者被計算機的智能合約代碼所束縛。作為一個思想實驗，換個角度考慮這個問題：消費者將表達他們對合同中法律權(quán)利和責(zé)任的理解的語言輸入到智能合約的表格中。法院通常不認(rèn)為計算機受任何消費者陳述的約束，理由是計算機無法理解消費者的意愿與期望，或者法院認(rèn)為自動化系統(tǒng)無法理解人類自然語言而不能承擔(dān)法律責(zé)任?！?7#〕也就是說，法院在這種情況下會偏向智能合約代碼技術(shù)而非消費者。〔48#〕總之，上述各種類型的情況均屬于代碼不符合法律理想秩序狀態(tài)的現(xiàn)象，都在不同程度上對消費者的合法權(quán)益造成一定的影響。上述現(xiàn)象將私有區(qū)塊鏈智能合約代碼確立為網(wǎng)絡(luò)空間的法則，在實踐中賦予以代碼設(shè)計者或編碼人員為代表的私主體無例外和無限制地控制網(wǎng)絡(luò)空間運作規(guī)則的專有權(quán)利。

（二）代碼技術(shù)對法律適用范圍與政府規(guī)制領(lǐng)域的影響

符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼及其控制者對公法領(lǐng)域的影響， 大致可以區(qū)分為以下兩種類型：對法律適用范圍造成重大影響的代碼與對政府規(guī)制領(lǐng)域造成重大影響的代碼。

第一，對法律適用范圍造成重大影響的代碼。隨著代碼不符合法律理想秩序狀態(tài)的現(xiàn)象日益增多，現(xiàn)實世界法律所調(diào)整的領(lǐng)域和范圍正在被代碼逐步鯨吞蠶食，法律對人類社會的調(diào)整邊界正在逐步發(fā)生變更與演化，在很多領(lǐng)域和很多場合，以代碼設(shè)計者或編碼人員為代表的私主體構(gòu)建的代碼規(guī)則與國家立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)為代表的公權(quán)力所制定的法律規(guī)則之間的適用范圍和調(diào)整邊界正在進行著此消彼長的角逐，網(wǎng)絡(luò)信息社會的規(guī)制權(quán)部分地轉(zhuǎn)移到以代碼設(shè)計者或編碼人員為代表的私主體手中。

這種以代碼技術(shù)侵蝕法律適用范圍和調(diào)整邊界的現(xiàn)象， 對網(wǎng)絡(luò)空間開放性產(chǎn)生了重大沖擊，并以一種削弱其社會和經(jīng)濟發(fā)展?jié)摿Φ姆绞街匦陆缍ňW(wǎng)絡(luò)信息社會法律關(guān)系主體的地位和身份?！?9#〕一些學(xué)者已經(jīng)開始對此表示出關(guān)注與憂慮，認(rèn)為這種轉(zhuǎn)變有利于某些強大的私人利益在網(wǎng)絡(luò)信息社會中的統(tǒng)治，并在公共領(lǐng)域產(chǎn)生令人擔(dān)憂的后果?！?0#〕事實上，我們越是依賴信息技術(shù)，代碼對網(wǎng)絡(luò)信息社會法律關(guān)系主體的影響力和控制力就越強。代碼技術(shù)不僅對網(wǎng)絡(luò)空間參與者的選擇權(quán)產(chǎn)生影響，同時還對網(wǎng)絡(luò)消費者行為和消費合同進行控制。更多的控制意味著更少的自由。代碼技術(shù)掌握者必然將他們“自身的理念、價值和原則嵌入數(shù)據(jù)處理、算法建模和代碼編寫之中”?！?1#〕系統(tǒng)規(guī)則不是由立法者決定，而是由擁有代碼技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)空間控制權(quán)的強大私主體所決定，從而引發(fā)了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間治理領(lǐng)域中權(quán)力分配的法律問題。我們不得不思考網(wǎng)絡(luò)空間代碼治理主體是如何利用代碼技術(shù)規(guī)范逐步實現(xiàn)其私權(quán)力擴張的。

第二，對政府規(guī)制領(lǐng)域造成重大影響的代碼。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和區(qū)塊鏈技術(shù)的賦能下，網(wǎng)絡(luò)空間的治理規(guī)則制定權(quán)和控制權(quán)逐漸地由國家立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)等公權(quán)力轉(zhuǎn)移至以代碼設(shè)計者或編碼人員為代表的私主體。隨著代碼設(shè)計和編碼的日益商業(yè)化，實際掌握和控制代碼技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)科技大平臺和金融科技公司無疑又成為網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)制制定的隱形掌控者，從消費者下載手機軟件到下單購物，從聊天者在微信群發(fā)布信息到展示圖片，由此透露出的消費者購物偏好與價值取向，這些隱私數(shù)據(jù)和信息均被網(wǎng)絡(luò)科技大平臺和金融科技公司收入囊中，網(wǎng)絡(luò)科技大平臺和金融科技公司通過控制代碼而悄無聲息地獲得網(wǎng)絡(luò)空間相應(yīng)的規(guī)制權(quán)與治理權(quán)，逐漸形成了一種超越法律調(diào)整范圍與政府規(guī)制領(lǐng)域的“超級權(quán)力”。

（三）對不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼的糾偏

近年來，各國政府和執(zhí)法機構(gòu)普遍強化了對網(wǎng)絡(luò)空間的執(zhí)法力度，但執(zhí)法重點集中在網(wǎng)絡(luò)言論的合法性和正當(dāng)性方面。也就是說，各國政府和執(zhí)法機構(gòu)對網(wǎng)絡(luò)治理的重點是網(wǎng)上內(nèi)容而非網(wǎng)絡(luò)平臺本身。在這種理念主導(dǎo)下的網(wǎng)絡(luò)空間法律治理，對代碼作為一種控制架構(gòu)所帶來的技術(shù)風(fēng)險和社會風(fēng)險并未引起足夠的重視。

區(qū)塊鏈智能合約代碼允許交易自動化，它可以被理解為既是一種技術(shù)工具，〔52#〕同時也是一種治理工具。承認(rèn)區(qū)塊鏈智能合約代碼的技術(shù)工具維度和治理工具維度，有助于確定法律在與代碼交互中的新角色，以及促進政府在其與代碼技術(shù)交互中的治理理念轉(zhuǎn)型。因此，法律不應(yīng)僅僅被視為通過代碼技術(shù)促進市場看不見的手運作的角色，而應(yīng)追求更多的干預(yù)性任務(wù)?！?3#〕對于不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼，法律應(yīng)該主動進行適當(dāng)?shù)母深A(yù)，糾正其對網(wǎng)絡(luò)信息社會的治理偏差。

區(qū)塊鏈智能合約代碼也是一種監(jiān)管技術(shù)，因為它指導(dǎo)在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中操作的個人的行為。這種行為引導(dǎo)結(jié)果是通過使用所謂的“加密經(jīng)濟學(xué)”來實現(xiàn)的。〔54#〕區(qū)塊鏈智能合約代碼技術(shù)嵌入了密碼經(jīng)濟原則，促進其內(nèi)部操作和使用，主要基于理性選擇理論?！?5#〕它允許以半自動的方式在全球范圍內(nèi)應(yīng)用理性選擇范式。眾所周知，理性選擇理論并不總是準(zhǔn)確地描述人類能動性：行為經(jīng)濟學(xué)等社會科學(xué)的發(fā)展反復(fù)證明了這一點?！?6#〕因此，政府可能不得不進行干預(yù)以保護網(wǎng)絡(luò)空間參與者和受影響的第三方（如網(wǎng)絡(luò)空間消費者）?？偟膩碚f，我們需要一個新的框架來理解和規(guī)范區(qū)塊鏈代碼技術(shù)。

應(yīng)該承認(rèn)的是，代碼賦權(quán)已經(jīng)成為數(shù)字化時代不容忽視的一個法律問題，代碼作為一股重要的技術(shù)力量，是智能算法、大數(shù)據(jù)分析等形成社會影響力的核心技術(shù)基礎(chǔ)。〔57#〕面對代碼技術(shù)對于傳統(tǒng)治理邏輯的新挑戰(zhàn)，現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息社會的權(quán)力邏輯、監(jiān)管理念與治理模式必須作出相應(yīng)的調(diào)整和轉(zhuǎn)型，重新界定國家和政府等公權(quán)力與掌握代碼技術(shù)的私主體之間的關(guān)系。因此，面對代碼之治新范式的確立，國家和政府應(yīng)深入探究合適的應(yīng)對策略。同時，面對代碼技術(shù)所承載的日益強大的技術(shù)性“權(quán)力”，國家和政府亟需開展對策性研究，逐漸明晰代碼技術(shù)的屬性與內(nèi)涵，為后續(xù)利用法律手段對代碼進行規(guī)制和干預(yù)提供理論支持。

有學(xué)者指出：國家和政府實際上從來都不是網(wǎng)絡(luò)信息社會的“巨無霸”?！?8#〕在網(wǎng)絡(luò)信息社會以代碼設(shè)計者或編碼人員為代表的私主體對公法領(lǐng)域的公權(quán)力和公共政策的擠占與侵蝕， 需要國家和政府作為公共利益的代表，通過法律治理手段進行積極主動干預(yù)，以重新達到各方主體之間的利益平衡。因此，現(xiàn)今迫切需要對網(wǎng)絡(luò)信息社會的代碼技術(shù)進行重新概念化，從網(wǎng)絡(luò)控制之中尋求更公平、更合理的利益平衡。同時，法律應(yīng)確保私法領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)空間的秩序和網(wǎng)絡(luò)空間用戶和消費者的合法權(quán)益。但是，法律應(yīng)該將維護公共利益和保護消費者的合法權(quán)益放在優(yōu)先位置。因此，國家和政府應(yīng)強化法律對于不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼的干預(yù)，以確保數(shù)字化時代代碼之治的合法性。具體而言，國家和政府可以通過以下方式，強化法律對于不符合“法律理想秩序狀態(tài)”代碼的規(guī)制與糾偏。

第一，樹立代碼正義觀，充分發(fā)揮法律價值的正面引導(dǎo)作用。在法律層面上，代碼正義觀是“基于法律原則和公理，通過創(chuàng)制與實施法律而合理地調(diào)整人與人之間、人與社會之間、公民與國家關(guān)系的__制度與實踐”。〔59#〕代碼正義觀旨在體現(xiàn)數(shù)字社會公平、公正與合理原則，反映技術(shù)向善的倫理道德要求。我國民法典、消費者權(quán)益保護法、網(wǎng)絡(luò)安全法等法律所規(guī)定的保護消費者合法權(quán)益的原則和規(guī)范同樣適用于網(wǎng)絡(luò)空間消費者的保護。代碼正義觀是法律正義觀在網(wǎng)絡(luò)空間治理中的典型表現(xiàn)，對代碼及其控制者的具有明顯的針對性和有效性。代碼正義要求代碼控制者在編寫代碼的過程中遵守民法典、消費者權(quán)益保護法、網(wǎng)絡(luò)安全法以及《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法律法規(guī)和規(guī)章制度的約束，遵循公平、公正與合理原則，代碼控制者在其制定的網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)則中應(yīng)體現(xiàn)公平性、公正性和合理性，確保代碼編寫指導(dǎo)思想正確，代碼編寫流程合規(guī)、代碼編寫方法科學(xué)，從而減少和杜絕出現(xiàn)不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼。通過樹立體現(xiàn)公平性、公正性和合理性的代碼正義觀，有助于建立數(shù)字時代的良好的新型代碼治理秩序。

第二，確立公開透明原則與代碼控制者的可追責(zé)原則。不符合法律理想秩序狀態(tài)代碼存在的原因之一是存在“算法黑箱”。代碼控制者通過“算法黑箱”以及對代碼編寫行為的操控，“嵌入了設(shè)計者的價值理念和主觀偏好，進而實現(xiàn)一定的目標(biāo)或者實現(xiàn)某種控制”?！?0#〕因此，要控制代碼霸權(quán)、抑制代碼規(guī)制偏好，法律必須強化公開透明原則，建立代碼編寫人員應(yīng)闡明算法編寫信息的公開透明的法律機制，允許網(wǎng)絡(luò)空間消費者識別在操作中代碼內(nèi)嵌的價值、偏見或意識形態(tài)?！?1#〕通過確立公開透明原則，以彌補代碼控制者與網(wǎng)絡(luò)空間消費者之間所存在的“數(shù)字鴻溝”，避免信息的過度不對稱導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間消費者依附于代碼控制者，通過網(wǎng)絡(luò)空間消費者的知曉和理解來防止代碼控制者所創(chuàng)設(shè)的不公正?！?2#〕同時，確立對代碼編寫者和代碼控制者的可追責(zé)原則。在倡導(dǎo)代碼與算法公開透明、公平合法的同時，對代碼編寫者和代碼控制者明顯違反法律的行為進行追責(zé)，從而減少和杜絕出現(xiàn)不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼。

第三，建立多方共同參與的代碼治理機制。黨的二十大報告明確提出：“完善社會治理體系。健全共建共治共享的社會治理制度，提升社會治理效能。”〔63#〕國家和政府應(yīng)充分發(fā)揮法律的規(guī)制作用，調(diào)動政府機關(guān)、社會媒體、企業(yè)以及個人等多方主體的積極性，對代碼之治存在的問題進行監(jiān)管，通過共建共治擴大社會多方參與、增強普惠包容、促進協(xié)同共享，避免代碼技術(shù)的誤用濫用和算法黑箱操作，杜絕代碼治理的異化發(fā)展，建立協(xié)同共治的代碼治理體系，維護社會公平正義?！?4#〕

總之， 上述這些建議和措施有助于強化法律對于不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼的規(guī)制與糾偏。但是，我們也應(yīng)該看到，數(shù)字社會的技術(shù)發(fā)展日新月異，隨著技術(shù)的進步，新的代碼法律問題又會不斷產(chǎn)生，人類社會又會面臨新的問題和挑戰(zhàn)。數(shù)字時代“法律領(lǐng)域的新發(fā)展到底路在何方？ 我們還無從給予確切地回答”。〔65#〕唯一確定的是，我們應(yīng)該積極應(yīng)對。

五、通過代碼與法律二元共治推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化

盡管代碼在網(wǎng)絡(luò)信息社會規(guī)制中發(fā)揮著越來越大的作用， 并已經(jīng)形成了代碼之治的治理新范式，但從本質(zhì)上來說，代碼治理并不能完全代替法律治理。因此，國家、政府監(jiān)管機構(gòu)和學(xué)術(shù)界都在探索如何突破現(xiàn)行的社會治理模式，進行治理模式的改革與創(chuàng)新，以期社會治理模式能夠更好地滿足__和適應(yīng)數(shù)字化時代推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的戰(zhàn)略要求。

（一）代碼之治與法律之治并進的二元共治新模式

隨著數(shù)字化時代的來到，人們的生活空間逐步從傳統(tǒng)物理空間擴展到虛擬數(shù)字網(wǎng)絡(luò)空間。改變思維定勢，導(dǎo)入法律治理與代碼治理的二元共治模式，將是數(shù)字化時代網(wǎng)絡(luò)信息社會治理的優(yōu)選治理模式。

法律治理與代碼治理盡管在治理邏輯方面存在較大差異，但是它們之間也存在著一定的互補性和融合性。一方面，我們應(yīng)該堅持法治理念和思想，無論是傳統(tǒng)物理空間社會，還是網(wǎng)絡(luò)空間社會，都應(yīng)該納入法治的疆域與版圖之中。堅持網(wǎng)絡(luò)空間不是法外之地的原則，將代碼治理納入法律治理之中。為了防止代碼治理主體憑借技術(shù)優(yōu)勢壟斷智能算法和區(qū)塊鏈代碼編寫權(quán)力，我們需要運用法律治理的有關(guān)手段和法律法規(guī)蘊含的價值導(dǎo)向?qū)Υa治理進行有效規(guī)劃和引領(lǐng)，及時防范和糾正代碼治理主體可能出現(xiàn)的不法行為，以法律治理手段及時校正代碼治理中可能存在的偏差。另一方面，應(yīng)當(dāng)改變自上而下的權(quán)力控制模式，〔66"〕改為“公權(quán)力—私權(quán)力”二元共治模式。我們應(yīng)該看到政府與法律規(guī)制的局限性以及科技大平臺公司、創(chuàng)新型公司和金融科技型公司等擁有代碼技術(shù)的主體的后發(fā)優(yōu)勢，正確認(rèn)識并順應(yīng)這種新趨勢，妥善處理法律與代碼的適用領(lǐng)域與治理邊界。

代碼治理與法律治理是兩個可以交互融合的治理系統(tǒng)。代碼治理主要是一個治理工具技術(shù)系統(tǒng)，而法律治理則是兼具工具和價值的復(fù)合系統(tǒng)。〔67"〕代碼治理與法律治理是相輔相成的，在這種代碼之治與法律之治二元共治的治理模式中，涉及多個參與者，可以采取多種形式，并使用多種工具進行相互協(xié)調(diào)和共同促進。導(dǎo)入法律治理與代碼治理的二元共治模式，對推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有重要的時代意義。

（二）代碼之治與法律之治的融合有助于促進社會治理體系的進步

在“代碼之治—法治之治”二元共治語境下，代碼治理開始關(guān)注并回應(yīng)法律治理，并不斷呈現(xiàn)出代碼治理法治化和法律治理科技化的發(fā)展態(tài)勢。代碼治理的法治化，不僅要求在大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈代碼和智能算法等網(wǎng)絡(luò)空間治理運用過程中注重合法性、程序性的要求，推動法律因素結(jié)構(gòu)化地嵌入網(wǎng)絡(luò)空間治理的運用全過程， 確保網(wǎng)絡(luò)空間治理的運用不僅僅考慮科技的工具性因素，而且關(guān)注法律的價值性判斷。目前，“我國發(fā)展進入戰(zhàn)略機遇和風(fēng)險挑戰(zhàn)并存、不確定難預(yù)料因素增多的時期，各種‘黑天鵝、‘灰犀牛事件隨時可能發(fā)生”?！?8"〕在這樣社會背景下，充分依靠區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)、人工智能以及各類智能算法的網(wǎng)絡(luò)空間治理營造的治理“社會共律”，是企業(yè)個體普遍“自律不足”的必要補充?！?9"〕就法律治理科技化的發(fā)展新趨勢而言，“法律之治→規(guī)則之治→代碼之治”這條路徑，揭示的就是從法律治理到代碼治理的迭代與演化的路徑，說明法律治理與代碼治理之間沒有截然的界限，兩者之間是相通相融的。代碼治理可以避免基于規(guī)則治理的缺陷，說明就治理手段而言，在數(shù)字化時代代碼治理更接近于市場的現(xiàn)實發(fā)展?fàn)顩r，更符合生態(tài)對治理方案的設(shè)計要求，有助于彌補法律滯后的治理缺陷， 代碼治理在一定條件下可以彌補法律治理在應(yīng)對科技治理方面的局限性。法律治理科技化的發(fā)展新趨勢同時要求法律對網(wǎng)絡(luò)空間治理的運用行為和運用過程進行回應(yīng)性調(diào)整與規(guī)制，從而創(chuàng)造一種“代碼之治—法律之治”二元共治的制度生態(tài)。

由此可見，代碼治理與法律治理的關(guān)系，可以通過協(xié)同方法來增進雙方的價值，取得一加一大于二的功效。事實上，在代碼治理應(yīng)用廣度及深度不斷增長的網(wǎng)絡(luò)空間治理中，代碼治理的運用已經(jīng)廣泛而深刻地影響著法律治理，堅持代碼之治與法律之治相結(jié)合是重塑治理的有效方式?！?0"〕為此，國家__一方面應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)空間治理的運用過程堅守法律治理的價值系統(tǒng)，將代碼治理納入法律治理的框架之中；另一方面也應(yīng)當(dāng)在法律治理工具運用中，不斷地促進科技創(chuàng)新和吸納科技創(chuàng)新成果，促進和改造法律治理系統(tǒng)， 不斷優(yōu)化法律治理系統(tǒng)以滿足數(shù)字化時代治理適應(yīng)多元場景和復(fù)雜生態(tài)的訴求。擁抱代碼治理技術(shù)并相應(yīng)地改進法律治理的工具系統(tǒng)， 將極大地促進網(wǎng)絡(luò)信息社會治理的功能，更好地滿足國家對網(wǎng)絡(luò)信息社會治理的要求，有效推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)信息社會治理處于特殊的社會關(guān)系中，這種社會關(guān)系由代碼系統(tǒng)與法律系統(tǒng)構(gòu)建而成。與傳統(tǒng)物理空間社會法律至上相反，在網(wǎng)絡(luò)空間中代碼成為網(wǎng)絡(luò)治理中的重要因素。代碼塑造了網(wǎng)絡(luò)空間的運行規(guī)則和行為準(zhǔn)則，是新的網(wǎng)絡(luò)空間環(huán)境中行為監(jiān)管和規(guī)則執(zhí)行的主要治理工具，在數(shù)字時代的網(wǎng)絡(luò)信息社會治理中已經(jīng)發(fā)揮了重要作用。網(wǎng)絡(luò)空間離不開代碼技術(shù)的有效治理，同樣代碼也不能脫離法律的引領(lǐng)、規(guī)制和糾偏。只有采取代碼治理策略，以代碼補充法律并以法律規(guī)制代碼，才能正確應(yīng)對數(shù)字化時代的風(fēng)險。

代碼之治與法律之治在網(wǎng)絡(luò)信息社會治理過程中應(yīng)當(dāng)是相互依存相互融合的。代碼之治與法律之治成為網(wǎng)絡(luò)信息社會治理的兩翼， 成為衡量法律治理制度建設(shè)和代碼科技發(fā)展水平的重要標(biāo)志。通過代碼之治與法律之治的融合，有助于提升網(wǎng)絡(luò)信息社會治理的有效性，大大推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。