行政契約適用民事合同相關(guān)制度緣由、標(biāo)準(zhǔn)及方式研究

孫峰

摘 要：行政契約作為公法上意思一致的產(chǎn)物，與民事合同具有天然的相似性。在行政實(shí)踐中，行政契約適用民事合同相關(guān)制度主要有三個方面原因：行政契約理論與制度的發(fā)展相對具有滯后性、行政契約實(shí)踐層面的必然要求以及契約共通性質(zhì)的必然體現(xiàn)。上述原因使得行政契約適用民事合同相關(guān)制度的標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在合法性標(biāo)準(zhǔn)、公益優(yōu)先標(biāo)準(zhǔn)、行政行為行政性標(biāo)準(zhǔn)以及權(quán)利性質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)。此外，行政契約適用民事合同相關(guān)制度的方式主要有直接適用與類推適用。

關(guān)鍵詞：行政契約；民事合同相關(guān)制度；契約共通性；適用標(biāo)準(zhǔn)；適用方式

中圖分類號：D912? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2023）03-0059-03

行政契約作為行政主體實(shí)施針對具體個案的規(guī)范，與單方行政決定同為行政程序的終結(jié)行為，不同的只是行政契約是行政主體與人民雙方形成的意思合致的產(chǎn)物[1]541。故而，行政主體在實(shí)施行政契約過程中，必然受到行政法領(lǐng)域中相關(guān)理論、制度的控制。同時，行政契約自身重要特性之一是合意性。本質(zhì)上，合意性是一切契約的共性特征。事實(shí)上，在行政契約自身理論與制度并不完善背景下，行政契約作為行政作用的重要手段，可以借鑒、吸收民事領(lǐng)域中相類似的制度成為一種必然。在我國“轉(zhuǎn)變政府職能，深化簡政放權(quán)，創(chuàng)新監(jiān)管方式，增強(qiáng)政府公信力和執(zhí)行力，建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府”[2]31-32時代背景下，我們需要對行政契約的理論、制度進(jìn)行深入研究、分析、討論，而民事合同由于契約性質(zhì)的共同性，正好可以為我所用。因此，本文著重分析行政契約適用民事合同的緣由、適用標(biāo)準(zhǔn)以及運(yùn)用的方式，以期促進(jìn)行政契約能夠更好適應(yīng)行政實(shí)踐。

一、行政契約適用民事合同相關(guān)制度的緣由

行政契約作為公法上意思一致的產(chǎn)物，與民法合同具有天然相似性。換言之，這種相似性決定當(dāng)行政契約自身制度無法解決實(shí)踐中的運(yùn)用問題時，借鑒民事合同相關(guān)制度成為一種必然。

一是行政契約理論與制度的發(fā)展相對具有滯后性。行政契約作為一種法制，在早年并非普遍受到認(rèn)可。事實(shí)上，真正擺脫Mayer理論的束縛，進(jìn)而主張行政契約在法律未做相反規(guī)定的，應(yīng)承認(rèn)其成立的，當(dāng)推Willibait Apelt，并且為1936年德國符騰堡行政法典所采納[3]4。德國《聯(lián)邦行政程序法》第54條規(guī)定：“公法上之法律關(guān)系，得以契約設(shè)定、變更或廢棄之，但法規(guī)另有相反規(guī)定者，不在此限。行政機(jī)關(guān)尤其得與欲對之為行政處分之相對人訂立行政契約，以代替行政處分?！蓖ㄟ^對德國行政契約的發(fā)展過程觀之，行政契約遭受質(zhì)疑的聲音逐漸減少、減弱，但是，與傳統(tǒng)的具體行政行為相比較，行政契約理論與制度上不周延、不完善，發(fā)展依然緩慢，體現(xiàn)在理論上說服力較弱、制度上應(yīng)用力不強(qiáng)、體系上反饋力單薄，這就決定了借鑒具有悠久歷史的民事合同相關(guān)理論與制度的必然性。

二是行政契約實(shí)踐層面的必然要求。伴隨由秩序行政向給付行政、服務(wù)行政的轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)以高權(quán)手段為特征的具體行政行為已無法因應(yīng)時代的需要。為推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化發(fā)展，政府亟待轉(zhuǎn)變職能，創(chuàng)新監(jiān)管方式，加強(qiáng)與行政相對人合作，以行政契約、行政指導(dǎo)、行政獎勵等柔性或者非強(qiáng)制性執(zhí)法行為逐漸代替具體行政行為。然而，行政實(shí)踐的前進(jìn)使得行政契約相關(guān)理論與制度的運(yùn)用、發(fā)揮受到一定程度的阻礙、困擾，其中關(guān)于行政契約立法不完備是重要原因。以大陸法系代表性國家德國為例，德國《聯(lián)邦行政程序法》中僅第54—62條規(guī)定了行政契約，典型的有名契約只規(guī)定了兩種情形和解契約與雙務(wù)契約，而關(guān)于具體行政行為的直接規(guī)定有第35—53條。事實(shí)上，關(guān)于行政契約法律法規(guī)的規(guī)定，我國也同樣如此，甚至更加簡略。例如，我國在法律層面上規(guī)定行政契約的是2015年《行政訴訟法》第12條、第78條；湖南、江蘇、浙江、山東等省市規(guī)定的地方性關(guān)于行政合同的規(guī)定也不超過6條。進(jìn)而論之，關(guān)于行政契約的立法基本上大而無當(dāng)，缺乏立法的精細(xì)化，可操作性較差，對于行政契約內(nèi)涵、適用范圍、判斷標(biāo)準(zhǔn)、契約類型、契約效力、救濟(jì)路徑等規(guī)定都是語焉不詳。使得在實(shí)踐中，行政契約的法律適用產(chǎn)生一定的困惑。以特許經(jīng)營權(quán)的救濟(jì)路徑為例，在行政復(fù)議中它不屬于受案范圍，而在行政訴訟中又作為受案范圍，這就產(chǎn)生了救濟(jì)路徑的沖突。因此，行政契約立法的不完備性與實(shí)踐的迫切需要性，使得借鑒民事合同的相關(guān)理論與制度成為必然。

三是契約共通性質(zhì)的必然體現(xiàn)。行政契約與民事合同都是意思合致的產(chǎn)物，只不過，是契約性質(zhì)有區(qū)別而已。也就是說，行政契約作為行政行為的一種類型，是實(shí)現(xiàn)公共利益的一種手段，表現(xiàn)為行政法上的權(quán)利義務(wù)的形成、變更、終止（公法效果）；民事合同是私法自治的產(chǎn)物，是個人自我利益最大化的方式之一，體現(xiàn)為私法上權(quán)利義務(wù)的形成、變更、終止（私法效果）；兩者的共同之處就在于協(xié)商一致達(dá)成權(quán)利義務(wù)的變動。實(shí)際上，就連在法國這種認(rèn)為“適用行政法是原則，適用一般法律是例外”的行政契約與民事合同必須區(qū)分的典型雙規(guī)制的國家，也不得不承認(rèn)“行政契約制度是建立在一些公法和私法所共有的結(jié)構(gòu)性原則之上，將契約定性為行政契約并不反對合意瑕疵理論、標(biāo)的、原因的適用、當(dāng)事人的共同意圖、合意主義、契約關(guān)系的誠信、契約的拘束力、相對效力或契約責(zé)任的遵守……一開始或許是為了正當(dāng)化行政契約觀念才避談公私兩法的交會，但這些原則無疑構(gòu)成公私契約的共同法則，顯現(xiàn)出契約觀念的統(tǒng)一性”。故而，行政契約與民事合同觀念的統(tǒng)一性——合意協(xié)商，使得行政契約借鑒民事合同的理論與制度有一種天然的無違和感。

二、行政契約適用民事合同相關(guān)制度的標(biāo)準(zhǔn)

行政契約作為行政行為與契約相融合的產(chǎn)物，屬于行政法領(lǐng)域中一項(xiàng)重要制度，其行政性、公共性、公法法效性等決定了本質(zhì)上是以實(shí)現(xiàn)公共利益為根本目的，并且要受到依法行政原則的拘束，而其合意性又決定了有一定的意思一致形成空間。該空間使得行政契約與民事合同具有某種程度的共通性。這種共通性在大陸法系中的現(xiàn)行實(shí)定法中也有所反映。例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》第62條就明確規(guī)定：“第54條至第61條無特別規(guī)定者，適用本法之其他規(guī)定。民法之規(guī)定，亦補(bǔ)充準(zhǔn)用之?！辈贿^，為了防止行政主體在行政契約中適用民事合同相關(guān)制度出現(xiàn)公法遁入私法的現(xiàn)象，逃避法律監(jiān)督，損害國家利益、社會利益以及第三人的合法權(quán)益，因此，行政契約中適用民事合同相關(guān)制度必須得保持公共利益與意思一致空間的適度平衡性，即準(zhǔn)用民事合同相關(guān)制度需符合行政契約行政性、公共性、公法法效性等特性，并且受到依法行政原則的制約，方可適用。具體言之，我們認(rèn)為行政契約適用民事合同相關(guān)制度可以確定如下標(biāo)準(zhǔn)：合法性標(biāo)準(zhǔn)、公益優(yōu)先標(biāo)準(zhǔn)、行政行為行政性標(biāo)準(zhǔn)以及權(quán)利性質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)。

（一）合法性標(biāo)準(zhǔn)

合法性標(biāo)準(zhǔn)，是指行政契約適用民事合同相關(guān)制度時，不僅要符合行政行為合法性要求，還要符合民事合同合法性規(guī)定。一方面，行政契約作為行政行為的一種類型，在適用民事合同相關(guān)制度時不得違反依法行政原則（尤其是不能違反法律優(yōu)先原則），即行政主體在行政契約中適用民事合同相關(guān)制度，不得與現(xiàn)行法律相沖突。例如，如果行政主體超越職權(quán)范圍訂立契約，依照職權(quán)法定原則與越權(quán)無效原則，該契約就應(yīng)該認(rèn)定為無效。故而，《民法典》第153條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定在行政契約中適用就有值得商榷的余地。另一方面，行政契約作為契約的一種形態(tài)，在適用民事合同相關(guān)制度時，民事合同合法性的規(guī)定也必須遵守。例如，在行政契約中既約定違約金，又約定定金的，當(dāng)行政相對人違約時，行政主體也不能同時適用其中之一。

（二）公益優(yōu)先標(biāo)準(zhǔn)

公益優(yōu)先標(biāo)準(zhǔn)，是指行政契約適用民事合同相關(guān)制度時，應(yīng)當(dāng)考慮是否符合公共利益要求，如果違反了其要求，則該民事合同的相關(guān)制度不能適用。在秩序行政中，行政主體實(shí)施代替具體行政行為的行政契約時，適用民事合同的相關(guān)制度應(yīng)當(dāng)注意自己法定職權(quán)的范圍與權(quán)限的具體要求，防止出現(xiàn)為部門利益、團(tuán)體利益甚至私人利益，而發(fā)生出賣公權(quán)力的問題。例如，行政主體以欺詐、脅迫手段與行政相對人簽訂的息訴罷訪協(xié)議，不僅是損害國家利益協(xié)議無效，而且損害社會、第三人的利益應(yīng)該都無效。因?yàn)?，這是打造誠信政府的必然要求，治國不能以詐而立。在給付行政中，涉及民事合同相關(guān)制度適用時，行政主體與行政相對人需要共同維護(hù)公共服務(wù)可持續(xù)性原則，保障服務(wù)使用者的利益。例如，在我國境內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域?qū)嵤┨卦S經(jīng)營協(xié)議過程中，當(dāng)發(fā)生變更、終止協(xié)議或者不依法、依約履行協(xié)議時，契約雙方當(dāng)事人不是簡單適用民事合同中關(guān)于變更、終止或違約的相關(guān)規(guī)定，而是要優(yōu)先考慮保障公共產(chǎn)品或公共服務(wù)持續(xù)穩(wěn)定提供的問題。

（三）行政行為行政性標(biāo)準(zhǔn)

行政行為行政性標(biāo)準(zhǔn)，是指行政契約適用民事合同相關(guān)制度時，應(yīng)當(dāng)考慮該制度是否與保障行政主體基于公共利益需要所具有的行政優(yōu)先權(quán)或特權(quán)相抵觸，即如果該制度與行政主體的優(yōu)先權(quán)或特權(quán)相矛盾，則該民事合同的相關(guān)制度不能適用于行政契約。進(jìn)而論之，行政主體為履行法定職責(zé)、完成行政任務(wù)、落實(shí)行政目標(biāo)，依據(jù)現(xiàn)行相關(guān)公法法律法規(guī)實(shí)施行政契約這一具體手段，去實(shí)現(xiàn)行政法上權(quán)利義務(wù)的變遷，就必須擁有一定程度的行政優(yōu)先權(quán)或者特權(quán)。故而，行政契約適用民事合同相關(guān)制度不能與行政主體的行政優(yōu)先權(quán)或者特權(quán)相違背。例如，民事合同中的契約必須嚴(yán)守原則就不能束縛行政主體基于公共利益所必須擁有的行政自由裁量權(quán)，這就是英美行政法所說的“政府所簽訂的合同不能束縛行政上自由裁量權(quán)行使原則”[4]4。

（四）權(quán)利性質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)

權(quán)利性質(zhì)相似性標(biāo)準(zhǔn)，是指行政契約適用民事合同相關(guān)制度時，需要考慮該制度是否與行政契約的合意性性質(zhì)（相對權(quán)）相切合，如果不符合權(quán)利性質(zhì)的相似性（相對權(quán)），則民事合同的相關(guān)制度就難以適用。事實(shí)上，行政契約屬于公法上債之一種類型，行政主體與行政相對人之間作為契約當(dāng)事人形成行政法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。進(jìn)而論之，這種行政法上的債務(wù)關(guān)系，是指行政機(jī)關(guān)與公民之間的構(gòu)成及客體與民法債務(wù)關(guān)系類似的公法法律關(guān)系，如給付行政領(lǐng)域中的公法上的給付與使用關(guān)系。在司法實(shí)踐中，法院認(rèn)為存在著這種需要，即除一般的公法規(guī)則外，對這種特殊的、緊密的行政機(jī)關(guān)與公民之間的關(guān)系類推適用民法典的債法特別規(guī)定，尤其是關(guān)于賠償責(zé)任的規(guī)定[5]741-742。換言之，這里的“特殊的、緊密的行政機(jī)關(guān)與公民之間的關(guān)系”，就是指具有相對權(quán)性質(zhì)的合意性。例如，公法上的權(quán)利與私法上的債權(quán)最相類似者，當(dāng)推公法上的金錢請求權(quán)，其與私法上債權(quán)的共同點(diǎn)都是以請求對方給付一定金額為內(nèi)容的權(quán)利，故而，兩者性質(zhì)的相同、相似、相近使得私法上的債權(quán)相關(guān)制度可以適用到公法上的金錢請求權(quán)[6]87-89。

三、行政契約適用民事合同相關(guān)制度的方式

行政契約作為行政行為的運(yùn)作手段之一，當(dāng)法律法規(guī)規(guī)定不完善或有空白之處，可以適用民事合同相關(guān)制度作為補(bǔ)充或填補(bǔ)漏洞。也就是說，由于民事合同相關(guān)制度發(fā)展比較系統(tǒng)、完備，而行政契約相關(guān)理論與制度尚未自成一體時，在兩者權(quán)利義務(wù)關(guān)系相似性的背景下，則借鑒、吸收、轉(zhuǎn)化、適用民事合同的相關(guān)制度不失為一種成本最低、效果直接的最佳方案。一般而言，將民事合同相關(guān)制度適用到行政契約主要有兩種情形：直接適用與類推適用。

（一）直接適用

直接適用方式，主要指民事合同中一般法律原則直接適用行政契約中。實(shí)際上，這里的一般法律原則系獨(dú)立于各個法律領(lǐng)域之外，可以作為一般契約的共同原理來理解。進(jìn)論之，民事合同中的誠信原則、公平原則、公序良俗原則、平等原則、自愿原則、情事變更原則、契約必須嚴(yán)守原則、權(quán)利濫用禁止原則等，都可以直接適用于行政契約中。在司法實(shí)踐中，人民法院將上述原則在行政契約中予以直接適用。例如，在河南省鄧州市人民政府等與河南省鄧州市云龍出租車有限公司注銷行政許可糾紛上訴案“（2010）內(nèi)法行初字第95號、（2010）南行終字第120號行政判決書”中，人民法院就認(rèn)為：“市政府對云龍公司擁有相應(yīng)的轎車出租車具有入戶審批、扶助和依法支持合法經(jīng)營的義務(wù)，且依行政約定不得違反政府誠信原則出現(xiàn)違約行為?！?/p>

（二）類推適用

類推適用方式，是指民事合同的某些相關(guān)制度可以類推適用到行政契約中。類推適用，系指將法律對某構(gòu)成要件（A）或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予的規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件（B）[7]258。其主要基于平等的理念，而普遍為法院所使用，即相似之案件應(yīng)為相同之處理[8]193-194。進(jìn)而論之，行政契約適用民事合同相關(guān)規(guī)定的前提條件：關(guān)于行政契約的公法法規(guī)沒有相關(guān)規(guī)定——公法上的漏洞（公開漏洞）；不能依據(jù)公法法規(guī)做出相應(yīng)的填補(bǔ)；必須探求該民事合同的相關(guān)制度可以適用于行政契約中的相類似之點(diǎn)，建立可以作為比附援引的共通原則。不過，需要注意的是，行政主體不能透過類推適用民事合同的相關(guān)制度或原則而擴(kuò)張其法定權(quán)限，原則上類推僅針對法律效果，不針對法律原因。在司法實(shí)踐中，人民法院經(jīng)常將民事合同的相關(guān)制度用類推適用的方式處理行政契約履行過程中所產(chǎn)生的糾紛。例如，在湖北隆德利房地產(chǎn)有限公司與谷城縣國土資源局確認(rèn)行政合同違法并予以撤銷返還出讓金上訴案“湖北省襄陽市中級人民法院（2017）鄂06行終1號行政判決書”中，人民法院就認(rèn)定民事合同中的撤銷權(quán)制度在行政協(xié)議中類推適用，判決表明：“隆德利公司、谷城縣國土局均請求谷城縣人民政府予以解決處理，隆德利公司已經(jīng)按照《中華人民共和國合同法》第55條的規(guī)定在一年內(nèi)行使了相應(yīng)合同請求撤銷權(quán)，應(yīng)受法律保護(hù)?！?/p>

四、結(jié)語

行政契約作為行政作用的一種方式，性質(zhì)復(fù)雜多變，但發(fā)展遠(yuǎn)較民事合同遲緩。事實(shí)上，各國行政法目前尚未有統(tǒng)一的行政法總則出現(xiàn)，以致各種行政事項(xiàng)缺乏一般的規(guī)定以為依據(jù)，最多的是制定行政程序法規(guī)范行政行為的運(yùn)作。而民法發(fā)展歷史悠久，體系完善，尤其是關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定更是專業(yè)分工化與立法精細(xì)化的產(chǎn)物。故而，行政契約在實(shí)踐中的不周延性、不完善性，使得適用民事合同中的相關(guān)制度成為一種必然。這種必然就體現(xiàn)在行政契約適用民事合同中相關(guān)制度的標(biāo)準(zhǔn)與方式處于依法行政與合同自由之間形成的動態(tài)平衡。

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