論對外資企業(yè)約定境外機構(gòu)仲裁的司法監(jiān)督

孔金萍

摘要：中國司法實務(wù)通常以授權(quán)性條款為由限制外資企業(yè)將境內(nèi)爭議提交境外機構(gòu)仲裁，除非雙方都是在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)成立的外商獨資企業(yè)。上述限制存在如下問題：首先，不能徹底落實，反而導(dǎo)致仲裁協(xié)議效力不可預(yù)見，而且，即使適用上述限制，保護的也是違反仲裁協(xié)議的當(dāng)事人。其次，仲裁協(xié)議是私法協(xié)議，中國卻對其錯誤適用“法無授權(quán)即禁止”原則。再次，外資企業(yè)約定提交境外機構(gòu)仲裁的仲裁協(xié)議是否具有涉外性的認(rèn)定結(jié)果與適用程序之間存在矛盾，比如個案中雖然認(rèn)定不具有涉外因素，但程序上卻適用當(dāng)時只有涉外案件才能適用的內(nèi)部申報程序?？紤]到法理上仲裁協(xié)議是私法協(xié)議，且當(dāng)事人對可以仲裁的事項享有處分權(quán)，而《民法典》已經(jīng)確立了“法無禁止即自由”原則，以及世界范圍內(nèi)盡量認(rèn)可仲裁協(xié)議效力的國際商事仲裁趨勢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可該類仲裁協(xié)議的效力。也可借鑒《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》及新加坡等國做法，明確認(rèn)可約定提交境外機構(gòu)仲裁的情形構(gòu)成涉外因素。

關(guān)鍵詞：仲裁協(xié)議；法無禁止即自由；外資；境外仲裁機構(gòu)仲裁；涉外因素

中圖分類號：D925.7? 文獻標(biāo)志碼：A

文章編號：2096-028X（2023）01-0092-10

A Study on the Judicial Supervision of Foreign-Funded Enterprises Arbitration

Agreement to Arbitrate by Foreign Institutions

KONG Jinping

（School of Law， University of Chinese Academy of Social Sciences， Beijing 102488，China）

Abstract：Judicial practice in China usually restricts foreign-funded enterprises from submitting domestic disputes to overseas institutions for arbitration on the grounds of authorization clauses， unless both parties are wholly foreign-owned enterprises established in pilot free trade zones. The above-mentioned restrictions have the following problems. Firstly， not only do they fail to be fully implemented， but on the contrary， the validity of the arbitration agreement is unpredictable. And even if the above restrictions are applied， the parties who violate the arbitration agreement are protected. Secondly， the principle of “absence of legal authorization is prohibited” is applied incorrectly，although arbitration agreements are private agreements. Thirdly， there is a contradiction between the determination of whether such an arbitration agreement is foreign-related and the applicable procedures. For example， although it is determined that there is no foreign-related factor in a case， the internal declaration procedure that is only applicable to foreign-related cases at that time was applied procedurally. In view of the legal principle that the parties have the right to dispose of the matters that can be arbitrated， and the principle of “absence of? legal prohibition means freedom” has been established in the Civil Code， as well as the trend of international commercial arbitration in which the effectiveness of arbitration agreements is recognized as much as possible in the world， the effectiveness of such arbitration agreements should be recognized. We can also learn from the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration and Singapore etc.， clearly recognize that the situation of agreeing arbitration on the extraterritorial by overseas institutions constitutes a foreign-related factor.

Key words：arbitration agreement; absence of? legal prohibition means freedom; foreign investment; arbitrated by overseas arbitration institution; foreign-related factors

司法對仲裁的監(jiān)督一般包括對仲裁協(xié)議的監(jiān)督和對仲裁裁決的監(jiān)督。中國對境內(nèi)仲裁與涉外仲裁適用不同的監(jiān)督制度：一是仲裁機構(gòu)方面，境內(nèi)爭議不能選擇境外仲裁機構(gòu)，只能選擇中國的仲裁機構(gòu)；而涉外爭議則可以選擇境外仲裁機構(gòu)。二是仲裁地方面，境內(nèi)爭議的仲裁地必須在境內(nèi)，不能在境外；而涉外爭議的仲裁地則可以在境外。三是法律適用方面，境內(nèi)爭議不能適用境外法律，只能適用中國法律；而涉外爭議則可以選擇適用境外法律。此外，涉外爭議未約定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》第14條，應(yīng)盡可能適用讓仲裁協(xié)議有效的仲裁機構(gòu)所在地或仲裁地的法律。僅在沒有約定仲裁機構(gòu)和仲裁地時，作為最后的選擇才適用中國法律。而境內(nèi)爭議則只能適用中國仲裁法?？傮w而言，相較于境內(nèi)爭議，中國法律賦予涉外爭議以更多的選擇權(quán)，更傾向于認(rèn)可其仲裁協(xié)議的效力；而境內(nèi)爭議仲裁協(xié)議的有效要件則較為嚴(yán)苛。

近年來，隨著仲裁的不斷推廣以及對中國司法環(huán)境的擔(dān)憂，外資企業(yè)約定境外仲裁機構(gòu)仲裁的案件越來越多，其中北京市高級人民法院2014年公布的參閱案例——“北京朝來新生體育休閑有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決案”（簡稱“朝來新生案”）中，雙方當(dāng)事人均為在中國成立的公司，且其中一方是外商獨資公司，本案中當(dāng)事人約定發(fā)生糾紛時提交大韓商事仲裁院仲裁。糾紛發(fā)生后，雙方如約仲裁并取得仲裁裁決，然后向中國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，最終被中國法院以仲裁協(xié)議無效為由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。【參見北京市第二中級人民法院（2013）二中民特字第10670號民事裁定書，該案為2014年北京市高級人民法院選出的第14號參閱案例?！勘景敢l(fā)了法律界對外資企業(yè)可否約定境外仲裁機構(gòu)仲裁這一問題的熱議。

那么對于“朝來新生案”式的案件，即當(dāng)事人一方或雙方是依據(jù)中國法律在中國注冊成立的外資企業(yè)，且主體之外不存在涉外因素，雙方當(dāng)事人約定發(fā)生糾紛時提交境外仲裁機構(gòu)在中國境內(nèi)或境外仲裁時，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定該類仲裁協(xié)議的效力？

實務(wù)中，判斷仲裁協(xié)議的效力時，中國法院首先會審查爭議是否具有涉外因素，然后再根據(jù)爭議是境內(nèi)爭議還是涉外爭議適用不同的準(zhǔn)據(jù)法審理。對于依據(jù)中國法律在中國成立的外資企業(yè)，法院認(rèn)為外資本身不構(gòu)成涉外因素，除非雙方當(dāng)事人都是在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)成立的外商獨資企業(yè)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（簡稱《自貿(mào)區(qū)司法保障意見》）第9條第1款，雙方企業(yè)均是在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)注冊成立的外商獨資企業(yè)構(gòu)成涉外因素，可將其間的商事爭議提交境外機構(gòu)仲裁。

中國對該類仲裁協(xié)議的司法監(jiān)督存在的三大問題如下。

一、仲裁協(xié)議的效力不可預(yù)見

即使對于同一仲裁協(xié)議，因當(dāng)事人的態(tài)度以及申請確認(rèn)協(xié)議效力的階段不同而適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，導(dǎo)致最終效力可能不同，也即該類仲裁協(xié)議的效力不可預(yù)見。

第一種情形：當(dāng)事人自覺履行仲裁協(xié)議和仲裁裁決，仲裁協(xié)議最終有效。當(dāng)事人簽署該類仲裁協(xié)議后，本著誠實信用原則，自覺履行仲裁協(xié)議和仲裁裁決。這種情況下，法律沒有機會干預(yù)，相當(dāng)于該類仲裁協(xié)議有效。

第二種情形：仲裁程序啟動前，一方當(dāng)事人申請中國法院確認(rèn)該類仲裁協(xié)議效力的，盡管《中華人民共和國仲裁法》（簡稱《仲裁法》）、《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）等法律及司法解釋都未明確禁止將不具有涉外因素的爭議提交境外仲裁機構(gòu)仲裁，但中國法院卻一貫認(rèn)定該類仲裁協(xié)議無效。2004年4月，最高人民法院民四庭發(fā)布的《涉外商事海事審判實務(wù)問題解答（一）》第83條規(guī)范的重點也是不允許將境內(nèi)爭議提交境外機構(gòu)仲裁。在“江蘇航天萬源風(fēng)電設(shè)備制造有限公司訴艾爾姆風(fēng)能葉片制品（天津）有限公司申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案”（簡稱“江蘇萬源案”）中，當(dāng)事人雙方均為在中國成立的企業(yè)，其中一方具有外資背景。當(dāng)事人約定發(fā)生糾紛時提交國際商會在北京進行仲裁，2011年當(dāng)事人向法院提交申請要求確認(rèn)本案仲裁協(xié)議無效，受案法院以爭議不具有涉外因素、中國法律沒有授權(quán)將不具有涉外因素的爭議提交境外仲裁機構(gòu)為由，認(rèn)定本案仲裁協(xié)議無效?！緟⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于江蘇航天萬源風(fēng)電設(shè)備制造有限公司與艾爾姆風(fēng)能葉片制品（天津）有限公司申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力糾紛一案的請示的復(fù)函》（簡稱《“江蘇萬源案”復(fù)函》）。】2017年原《中華人民共和國民法總則》以及2020年《民法典》頒布以后，司法實務(wù)中的慣例仍然是以中國法律并未規(guī)定當(dāng)事人可以將不具有涉外因素的爭議提交境外仲裁機構(gòu)仲裁為由認(rèn)定該類仲裁協(xié)議無效。【參見上海市第一中級人民法院（2021）滬01民終5762號民事裁定書、天津市第一中級人民法院（2021）津01民特11號民事裁定書、江蘇省蘇州市中級人民法院（2020）蘇05民轄終797號民事裁定書、上海市高級人民法院（2019）滬民轄終199號民事裁定書、上海市高級人民法院（2018）滬民申921號民事裁定書。這些案例均是在仲裁裁決作出前申請確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，且其中僅有上海市第一中級人民法院（2021）滬01民終5762號民事裁定書顯示一審法院認(rèn)定該類仲裁協(xié)議有效，但被二審法院推翻，其余案例中一、二審法院均認(rèn)定該類仲裁協(xié)議無效。在北京市第三中級人民法院（2018）京03民特54號民事裁定書中，兩個中國法人約定發(fā)生爭議時提交給新加坡調(diào)解中心和新加坡國際仲裁中心以待調(diào)解仲裁。這個仲裁協(xié)議歷經(jīng)北京市石景山區(qū)人民法院、北京市第一中級人民法院和北京市第三中級人民法院審理，均被認(rèn)定為有效，理由是申請人未能證明本案不具有涉外因素?！?021年，在“宜昌天美國際化妝品有限公司與梧鈞機械（上海）有限公司承攬合同糾紛案”中，雙方當(dāng)事人均為在中國成立的企業(yè)，約定發(fā)生糾紛時，按照《國際商會調(diào)解與仲裁規(guī)則》在巴黎仲裁。一、二審法院均認(rèn)為，根據(jù)該約定能夠確定因涉案合同履行產(chǎn)生的爭議應(yīng)由位于巴黎的國際商會仲裁院進行仲裁，但一審法院認(rèn)定該仲裁協(xié)議有效，二審法院則認(rèn)為該仲裁協(xié)議無效，理由是“雙方當(dāng)事人均為中國法人，本案亦無其他涉外因素，本案所涉合同不屬于涉外合同。由于仲裁管轄權(quán)系法律授予的權(quán)力，而中國法律沒有規(guī)定當(dāng)事人可以將不具有涉外因素的爭議交由境外仲裁機構(gòu)仲裁”?！緟⒁娚虾Ｊ械谝恢屑壢嗣穹ㄔ海?021）滬01民終5762號民事裁定書?！客辏凇疤旖蚴欣诸愄幚碇行?、天津大馬南方環(huán)保工程有限公司申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案”中，被申請人天津大馬南方環(huán)保有限公司系在中國成立的中外合作經(jīng)營企業(yè)，雙方在合同中約定“雙方無法通過協(xié)商解決該爭議，則任何另一方均可將該爭議提交香港國際仲裁中心仲裁”。本案仲裁協(xié)議也被中國法院認(rèn)定無效?！緟⒁娞旖蚴械谝恢屑壢嗣穹ㄔ海?021）津01民特11號民事裁定書?！恳籽灾瑫r至今日，中國的司法慣例依然是仲裁程序前認(rèn)定該類仲裁協(xié)議無效?！拘枰⒁獾氖?，在

北京市第三中級人民法院（2020）京03民終3818號民事裁定書中，雙方當(dāng)事人并未就仲裁協(xié)議效力產(chǎn)生分歧，中國法院認(rèn)為雙方當(dāng)事人約定將不具有涉外因素的爭議提交香港國際仲裁中心的仲裁協(xié)議有效?！?/p>

第三種情形，同時啟動仲裁程序和訴訟程序。中國法院認(rèn)定仲裁協(xié)議無效后作出判決，境外仲裁機構(gòu)認(rèn)定仲裁協(xié)議有效并作出仲裁裁決。一方當(dāng)事人到中國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決，另一方當(dāng)事人到外國去申請承認(rèn)和執(zhí)行中國判決。雖然未能搜集到此種情形下有關(guān)該類仲裁協(xié)議的案件，但以下兩個案件可資借鑒：第一個案件是“海慕法姆公司、瑪格國際貿(mào)易公司、蘇拉么媒體有限公司申請承認(rèn)與執(zhí)行國際商會仲裁院作出的仲裁裁決案”。該案中，對于仲裁協(xié)議的效力，國際商會仲裁院和中國法院作出了完全相反的判斷，并分別作出了仲裁裁決和訴訟判決。當(dāng)事人申請中國法院承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，中國法院以仲裁范圍超出仲裁協(xié)議、裁決事項不可仲裁、承認(rèn)和執(zhí)行該裁決違反公共政策為由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行?！緟⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于不予承認(rèn)和執(zhí)行國際商會仲裁院仲裁裁決的請示的復(fù)函》。本案中，三家外國公司與一家中國公司簽訂合資合同，約定成立一家合資公司，并約定爭議提交巴黎國際商會仲裁委員會仲裁解決。后來中國公司多次起訴合資公司支付租金等，三家外國公司提出管轄異議，中國法院以仲裁協(xié)議對合資公司不具有約束力為由駁回管轄異議并多次作出判決。在訴訟過程中，三家外國公司申請仲裁，請求認(rèn)定中國公司違反合同義務(wù)等。仲裁庭最終支持了申請人的大部分仲裁請求?！康诙€案例是國際海上運輸案件——The “Joanna V”案?！荆?003）2 Lloyds Rep 617.】該案為國際海上運輸合同糾紛，中國法院認(rèn)定本案仲裁協(xié)議無效并作出判決，而巴黎國際商會仲裁委員會認(rèn)定本案仲裁協(xié)議有效并作出仲裁裁決。仲裁裁決早于中國法院判決作出且結(jié)果不同，最終英國法院承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決后以“一事不再理”為由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行中國法院判決?！緟⒁姉盍家恕⒛澜?、楊大明：《仲裁法：從開庭審理到裁決書的作出與執(zhí)行》，法律出版社2010年版，第654-655頁?！?/p>

中國與同屬《紐約公約》成員國的其他國家對同一仲裁協(xié)議效力認(rèn)定結(jié)果的不同會導(dǎo)致仲裁協(xié)議的效力不可預(yù)見，不僅會引誘當(dāng)事人啟動兩個程序解決同一糾紛，而且容易產(chǎn)生矛盾判決，因仲裁裁決一般會先于法院判決作出，最終中國法院判決很難在境外獲得承認(rèn)與執(zhí)行。而因為經(jīng)常被選為仲裁地的國家一般認(rèn)可該類仲裁協(xié)議的效力，所以該仲裁裁決即使不能在中國獲得承認(rèn)和執(zhí)行，也可以在其他國家獲得承認(rèn)和執(zhí)行。

第四種情形：仲裁裁決在境外作出后，一方當(dāng)事人到中國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行時，另一方當(dāng)事人以仲裁協(xié)議無效為由請求不予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《紐約公約》判斷仲裁協(xié)議的效力。但在2018年以前的多起案例中，中國法院卻適用中國法律認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。例如，在“朝來新生案”中，大韓商事仲裁院作出仲裁裁決后，一方當(dāng)事人申請中國法院承認(rèn)和執(zhí)行，該案經(jīng)內(nèi)部上報程序上報到中國最高人民法院，最終被拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，理由主要為以下兩點：第一，本案無論當(dāng)事人是否作出明示約定，該合同以及所包含的仲裁條款所適用的法律均為中國法律。第二，因中國法律沒有授權(quán)將不具有涉外因素的爭議交由境外仲裁機構(gòu)仲裁，【2021年以前，司法實務(wù)認(rèn)定該類仲裁協(xié)議無效的依據(jù)主要是原《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）第128條第2款和《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）（2012年）第271條，即《民事訴訟法》（2021年）第278條。因為原《合同法》已經(jīng)被廢止，且《民法典》刪除了原《合同法》第128條第2款，所以下面討論該類仲裁協(xié)議無效的法律依據(jù)時僅提及《民事訴訟法》（2021年）第278條?！壳冶景覆痪哂猩嫱庖蛩兀虼吮景钢俨脜f(xié)議無效?！緟⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于北京朝來新生體育休閑有限公司申請承認(rèn)大韓商事仲裁院作出的第12113-0011號、第12112-0012號仲裁裁決案件請示的復(fù)函》（簡稱《“朝來新生案”復(fù)函》）?！客瑯?，在“西門子國際貿(mào)易（上海）有限公司與上海黃金置地有限公司申請承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決案”（簡稱“西門子案”）【參見上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民認(rèn)（外仲）字第2號民事裁定書。本案中，雙方當(dāng)事人均為在中國上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)成立的外商獨資企業(yè)，2005年雙方簽訂了有關(guān)高（低）壓配電系統(tǒng)供應(yīng)工程的合同，合同中約定：合同爭議須提交新加坡國際仲裁中心進行仲裁解決；實體爭議應(yīng)適用中國法律。后來履約過程中發(fā)生爭議，黃金置地公司申請仲裁，西門子公司提出管轄異議，被駁回后提出了反請求。新加坡國際仲裁中心作出仲裁裁決，駁回了黃金置地公司的各項請求，支持了西門子公司的各項反請求。在仲裁裁決作出后到中國申請承認(rèn)和執(zhí)行時，黃金置地公司以本案不具有涉外因素因而仲裁協(xié)議無效為由主張應(yīng)當(dāng)拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決?！恐?，也是在執(zhí)行階段適用中國法律判斷仲裁協(xié)議的效力。

“朝來新生案”和“西門子案”判斷仲裁協(xié)議適用的準(zhǔn)據(jù)法是錯誤的：因為中國是《紐約公約》成員國，且《民事訴訟法》（2021年）第267條已經(jīng)明確規(guī)定國際條約高于國內(nèi)法的原則，所以在申請承認(rèn)和執(zhí)行境外仲裁裁決階段，判斷仲裁協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)依據(jù)《紐約公約》而非中國法律。根據(jù)《紐約公約》第5條，如果當(dāng)事人沒有明確約定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，則應(yīng)依據(jù)裁決地所在國法律判斷仲裁協(xié)議的效力。而依據(jù)韓國法，“朝來新生案”中的仲裁協(xié)議有效；依據(jù)新加坡法，“西門子案”中的仲裁協(xié)議亦有效。此外，根據(jù)《紐約公約》第5條第2款，以被申請執(zhí)行地國法律規(guī)定為由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行存在一個通道，即依據(jù)該國法律爭議不可仲裁或者承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決違反該國公共政策。對此，《“朝來新生案”復(fù)函》認(rèn)為承認(rèn)和執(zhí)行該案仲裁裁決不違反公共政策。因而中國法院本應(yīng)認(rèn)定“朝來新生案”中的仲裁協(xié)議有效，但實際上卻錯誤適用中國法律認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。但這一錯誤已經(jīng)在2018年施行的《最高人民法院關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》中獲得糾正，其第16條明確規(guī)定承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決階段應(yīng)當(dāng)依據(jù)《紐約公約》第5條判斷仲裁協(xié)議的效力。但是實務(wù)中在仲裁程序啟動前確認(rèn)該類仲裁協(xié)議效力的，依然被認(rèn)定為無效。

綜上所述，中國限制將境內(nèi)爭議提交境外仲裁機構(gòu)仲裁的做法導(dǎo)致仲裁協(xié)議的效力不可預(yù)見，亦即，即使對于同一仲裁協(xié)議，不同階段申請確認(rèn)協(xié)議效力，結(jié)果也可能不同。造成這一問題的原因是中國法律對仲裁協(xié)議效力的監(jiān)督與《紐約公約》不一致。而且，這種限制僅能在上述第二種情形下適用，適用的結(jié)果也是保護了違約方。另外，這一限制導(dǎo)致仲裁協(xié)議不可預(yù)見可能會引誘當(dāng)事人對同一爭議啟動訴訟和仲裁兩種程序，這樣不僅浪費司法資源，而且容易導(dǎo)致矛盾判決。

二、對屬于私法協(xié)議的仲裁協(xié)議錯誤適用“法無授權(quán)即禁止”原則

（一）仲裁協(xié)議是私法協(xié)議

對于該類仲裁協(xié)議的效力，《仲裁法》沒有明確規(guī)定，如何判斷關(guān)系到仲裁協(xié)議的性質(zhì)。有關(guān)仲裁協(xié)議的性質(zhì)，有程序法契約說、實體法契約說、混合型契約說與獨立型契約說四種學(xué)說。部分學(xué)者認(rèn)為仲裁協(xié)議是實體法契約，理由是仲裁協(xié)議更多地受制于民商事實體法，而非程序法；契約的法律性質(zhì)不應(yīng)取決于契約的內(nèi)容，而應(yīng)取決于契約的形成條件和約束效力。【參見譚兵主編：《中國仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第179頁?！慷鄶?shù)學(xué)者認(rèn)為仲裁協(xié)議是程序法契約，理由是其調(diào)整的不是當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是是否排除訴訟管轄權(quán)這一程序問題。【參見侯登華：《仲裁協(xié)議法律制度研究——意思自治視野下當(dāng)事人權(quán)利程序保障》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第69、74-75頁；江偉主編：《仲裁法》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第81頁?！慷鴤鹘y(tǒng)觀點多認(rèn)為程序法是公法，因而作為程序法協(xié)議的仲裁協(xié)議是公法協(xié)議。【參見陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年版，第92-93頁；張凌、李嬋媛：《公法契約觀視野下的刑事和解協(xié)議》，載《政法論壇》2008年第6期，第34頁。】混合型契約說是一種折中的觀點，認(rèn)為仲裁協(xié)議同時兼具實體法契約和程序法契約的性質(zhì)，在有些方面受實體法規(guī)范，例如，協(xié)議的成立、效力等；在另一些方面則受程序法的約束，例如，仲裁協(xié)議排除法院對仲裁事項的管轄權(quán)問題等。獨立類型契約說從仲裁自治理論出發(fā)，認(rèn)為仲裁協(xié)議既不同于實體法契約，也不同于程序法契約，而是在實踐中發(fā)展起來的一種新型的特殊類型契約，它兼具實體法契約和程序法契約的性質(zhì)。【參見江偉主編：《仲裁法》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第81頁?！?/p>

需要注意的是，實體法契約說認(rèn)為判斷仲裁協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)依據(jù)實體法；混合型契約說也認(rèn)為仲裁協(xié)議的成立和效力應(yīng)當(dāng)受實體法規(guī)范。學(xué)界多主張仲裁協(xié)議是程序法契約，而傳統(tǒng)上又習(xí)慣將某一部門法整體定性為公法或私法，比如認(rèn)定程序法是公法，因而程序法協(xié)議也是公法協(xié)議。但這種認(rèn)定存在邏輯上的問題，因為一個法律部門所規(guī)范的法律關(guān)系性質(zhì)可能并不單一，有的既涉及公法關(guān)系，也涉及私法關(guān)系。有鑒于此，不宜將某一法律部門整體定性為公法或私法，只宜將其中的具體條文所規(guī)范的法律關(guān)系定性為公法關(guān)系或私法關(guān)系。【參見王涌：《私權(quán)的分析與建構(gòu)：民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》，北京大學(xué)出版社2019年版，第53頁?！?/p>

公法與私法區(qū)分學(xué)說中最具代表性的學(xué)說是主體說、服從說、強行法說和利益說。主體說認(rèn)為劃分的標(biāo)準(zhǔn)是是否有代表國家或某種公共權(quán)力的主體存在，如果有，則是公法關(guān)系；如果沒有，則是私法關(guān)系。孟德斯鳩在《論法的精神》中即持有主體說的觀點?！緟⒁姡鄯ǎ菝系滤锅F：《論法的精神》，許明龍譯，商務(wù)印書館2012年版，第14頁?！糠恼f也稱實質(zhì)說，其認(rèn)為劃分的標(biāo)準(zhǔn)在于當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，如果處于對等關(guān)系則屬于私法，如果處于上下服從關(guān)系則屬于公法。強行法說則認(rèn)為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)在于法律是否允許當(dāng)事人協(xié)議改變，如果不允許則是公法；如果允許，則是私法。利益說也稱目的說，其認(rèn)為劃分的標(biāo)準(zhǔn)是法律的實質(zhì)內(nèi)容或目的?，F(xiàn)代利益說則認(rèn)為，旨在維護公共利益的法律屬于公法，旨在維護私人利益的法律屬于私法，而且這兩種不同目的可以從法律規(guī)則的內(nèi)容中加以識別?！緟⒁娚蜃陟`：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第125-126頁?！康枰⒁獾氖?，即使是公法契約也并非法律無明文規(guī)定就不得有效成立，【參見［日］田中二郎：《公法契約的可能性》，肖軍譯，載《行政法學(xué)研究》2002年第1期，第81頁?！勘热?，涉及國家公權(quán)力行使的行政契約，一般認(rèn)為對于其合法要件、瑕疵形態(tài)、履行終止的判斷，除了有行政法上的特別規(guī)定和法律原則須遵守之外，可以準(zhǔn)用民法上關(guān)于契約行為的一般規(guī)定?！緟⒁婈愋旅瘢骸吨袊姓▽W(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第185-186頁?！靠紤]到仲裁協(xié)議的主體一般是企業(yè)，且雙方當(dāng)事人處于對等關(guān)系，仲裁協(xié)議的內(nèi)容也是雙方自由擬定的，旨在維護雙方當(dāng)事人通過仲裁解決糾紛的利益，根據(jù)主體說、服從說、強行法說和利益說，仲裁協(xié)議都屬于私法協(xié)議。且實體法領(lǐng)域的契約自由理念是仲裁制度得以產(chǎn)生的重要理論依據(jù)，仲裁協(xié)議和合同都是尊重當(dāng)事人意思自治理論下的產(chǎn)物，中國也曾以合同法條款判斷仲裁協(xié)議的效力，【中國法院以原《合同法》第128條規(guī)定的“涉外合同的當(dāng)事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)申請仲裁”為由認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。】英國有關(guān)仲裁條款效力的判斷適用的也是合同解釋的規(guī)則，【參見楊良宜、莫世杰、楊大明：《仲裁法——從1996年英國仲裁法到國際商務(wù)仲裁》，法律出版社2006年版，第55-73頁?！窟@些也都符合仲裁協(xié)議是私法協(xié)議的屬性。

（二）對于仲裁協(xié)議錯誤適用“法無授權(quán)即禁止”原則

司法實務(wù)中對于“朝來新生案”等適用中國法律認(rèn)定該類仲裁協(xié)議無效的依據(jù)是原《合同法》第128條第2款和《民事訴訟法》（2021年）第278條。原《合同法》第128條第2款規(guī)定“涉外合同的當(dāng)事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)申請仲裁”；《民事訴訟法》（2021年）第278條也僅規(guī)定“涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴”。依據(jù)這兩個條款認(rèn)定該類仲裁協(xié)議無效適用的是授權(quán)性思維，亦即“法無授權(quán)即禁止”原則。此外，司法慣例否認(rèn)該類仲裁協(xié)議效力的主要理由是認(rèn)為仲裁權(quán)是準(zhǔn)司法權(quán)，認(rèn)定該類仲裁協(xié)議有效會損害中國的司法主權(quán)，故應(yīng)當(dāng)適用“法無授權(quán)即禁止”原則?！緟⒁姀堈湫牵骸稛o涉外因素糾紛約定外國仲裁協(xié)議無效的司法慣例剖析》，載《國際商務(wù)（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)學(xué)報）》2018年第4期，第124頁?！咳欢鴮τ谥俨脜f(xié)議適用“法無授權(quán)即禁止”原則是錯誤的做法，理由如下。

首先，如上所述，仲裁協(xié)議是私法協(xié)議，適用中國法律判斷仲裁協(xié)議效力時，對于《仲裁法》沒有明確規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》。而《民法典》已經(jīng)舍棄了授權(quán)性思維，確立了“法無禁止即自由”原則。

作為判斷仲裁協(xié)議無效的原《合同法》第128條第2款和《民事訴訟法》（2021年）第278條最早出現(xiàn)在20世紀(jì)90年代，【原《合同法》制定于1999年，《民事訴訟法》（2021年）第278條源于《民事訴訟法》（1991年）第257條?！磕菚r還盛行“行使權(quán)利需要獲得授權(quán)”的理念，故可以認(rèn)為當(dāng)時涉外爭議可以“提交中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)或其他仲裁機構(gòu)仲裁”本身暗含著境內(nèi)爭議不得提交境外仲裁機構(gòu)仲裁之意。在很長一段時間內(nèi)，中國的立法思維都是“權(quán)利需要授予”。比如，20世紀(jì)80年代制定的原《中華人民共和國民法通則》（簡稱《民法通則》）第55條【原《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益?！薄繌姆e極肯定的角度規(guī)定民事行為的有效要件，而世界許多國家的民法多從消極否定的角度進行規(guī)范。【參見易軍：《“法無禁止即自由”的私法精義》，載《中國社會科學(xué)》2014年第4期，第127頁?！吭诋?dāng)時的立法背景下，上述條款可以解讀為不允許將境內(nèi)爭議提交境外仲裁機構(gòu)仲裁，但是在社會經(jīng)濟、法制等已經(jīng)發(fā)生了重大變化的當(dāng)下也應(yīng)進行反思。特別是，盡管2021年開始實施的《民法典》第143條保留了民事行為的有效要件，但也僅僅是為了方便不太熟悉法律的人們了解法律并按照法律從事交易，【參見崔建遠(yuǎn)：《合同效力規(guī)則之完善》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2018年第1期，第26頁?！慷摇睹穹ǖ洹芬言谒椒I(lǐng)域確立了如下兩大原則：第一，民事行為原則上有效、例外時才無效；【參見《民法典》第136條、第143條至第154條?！康诙?，法無禁止即自由?！緟⒁姟睹穹ǖ洹返?53條第1款。其實早在2009年發(fā)布的原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條中就體現(xiàn)出這一轉(zhuǎn)變?！繐Q言之，《民法典》第136條和第153條從正反兩個方面強調(diào)民事行為原則上有效、只有違反強制性法律法規(guī)才無效。

《民法典》第153條的意義在于，以違反法律、行政法規(guī)為由認(rèn)定仲裁協(xié)議無效必須且只能依據(jù)強制性規(guī)定，在沒有強制性規(guī)定或只有授權(quán)性規(guī)定的情況下，不能認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。而《民事訴訟法》（2021年）第278條是授權(quán)性條款，據(jù)此不足以認(rèn)定該類仲裁協(xié)議無效。而且

即使中國民事訴訟法明文禁止將境內(nèi)爭議提交境外仲裁機構(gòu)仲裁，對于已經(jīng)在境外取得的仲裁裁決，若不具備《紐約公約》所規(guī)定的拒絕承認(rèn)和執(zhí)行要件，中國依然應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和執(zhí)行：因為中國是《紐約公約》成員國，且《民事訴訟法》（2021年）第267條規(guī)定了國際條約高于國內(nèi)法的原則。

其次，能否以仲裁權(quán)是準(zhǔn)司法權(quán)為由，認(rèn)為判斷仲裁協(xié)議的效力應(yīng)適用“法無授權(quán)即禁止”原則？一方面，如上文所論證的那樣，仲裁協(xié)議屬于私法協(xié)議，應(yīng)適用實體法判斷其效力。只有涉及不確定的第三人的公權(quán)力的行使才應(yīng)適用“法無授權(quán)即禁止”原則。雖然仲裁權(quán)具有準(zhǔn)司法權(quán)屬性，簽訂仲裁協(xié)議會涉及仲裁權(quán)的行使，但不應(yīng)對仲裁協(xié)議適用“法無授權(quán)即禁止”原則，理由如下：第一，當(dāng)事人只是通過仲裁協(xié)議授予仲裁庭仲裁權(quán)，仲裁權(quán)行使的主體是仲裁庭，故對仲裁權(quán)的限制不應(yīng)針對當(dāng)事人。第二，仲裁權(quán)的行使與公權(quán)力的行使涉及的對象范圍不同。公權(quán)力的行使可能涉及不特定的第三人，出于對不特定的第三人的保護，才需要限制公權(quán)力，因此遵循“法無授權(quán)即禁止”原則。而仲裁權(quán)必須經(jīng)當(dāng)事人簽訂的仲裁協(xié)議授權(quán)后方能行使，其能影響到的主體僅限于仲裁協(xié)議的當(dāng)事人，不涉及不特定的第三人。因此，出于對第三人的保護，只需對仲裁協(xié)議的效力進行規(guī)范，防止當(dāng)事人惡意串通損害第三人的利益即可，無需也不應(yīng)對仲裁協(xié)議適用“法無授權(quán)即禁止”原則。學(xué)界幾乎一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)可該類仲裁協(xié)議的效力，理由在于，國際商事仲裁的性質(zhì)應(yīng)為國際私法，是民間行為。

再次，認(rèn)定該類仲裁協(xié)議有效不會損害中國的司法主權(quán)。因為仲裁協(xié)議的當(dāng)事人目的是解決糾紛，當(dāng)事人將無涉外因素爭議提交境外機構(gòu)仲裁，并不等同于將無涉外因素爭議提交外國法院審判?！緟⒁妼O建麗：《國際商事仲裁中當(dāng)事人意思自治問題研究》，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)2020年博士學(xué)位論文，第57頁?！恳蚨J(rèn)可該類仲裁協(xié)議有效并未違反國家司法主權(quán)?！緟⒁娫S旭：《拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的法律與中國實踐》，華東政法大學(xué)2019年博士學(xué)位論文，第139頁。】

法理層面，是否應(yīng)當(dāng)禁止將境內(nèi)爭議提交境外仲裁機構(gòu)仲裁？仲裁協(xié)議本質(zhì)上是私法協(xié)議，應(yīng)當(dāng)遵循私法自治原則，除非違反公共利益，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其效力。鑒于中國仲裁協(xié)議所針對的法律關(guān)系是當(dāng)事人享有意思自治的財產(chǎn)性爭議，這就決定了簽訂仲裁協(xié)議僅涉及私人利益，不涉及公共利益，當(dāng)事人對于可以進行仲裁的糾紛有權(quán)選擇糾紛解決方式。當(dāng)通過自行和解或調(diào)解達成解決方案時，該調(diào)解書或和解書對當(dāng)事人具有約束力。同樣，一旦選擇仲裁，則仲裁裁決類似于間接和解結(jié)果，對當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)具有約束力。《自貿(mào)區(qū)司法保障意見》第9條第1款認(rèn)可在自貿(mào)區(qū)內(nèi)成立的外商獨資企業(yè)可以將商事爭議提交境外仲裁機構(gòu)仲裁，這也說明認(rèn)可該類仲裁協(xié)議有效并不存在法理上的障礙。限制當(dāng)事人將不具有涉外因素的爭議提交境外仲裁機構(gòu)仲裁，本質(zhì)上是在應(yīng)由當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域橫加干涉，最終背離了當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議時的共同意愿。這種限制不僅無法徹底落實，而且即使落實了保護的也是違約方。

中國司法部2021年7月30日發(fā)布的《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》第26條規(guī)定：“法律規(guī)定當(dāng)事人可以向人民法院提起民事訴訟，但未明確不能仲裁的，當(dāng)事人訂立的符合本法規(guī)定的仲裁協(xié)議有效。”這一新增條款認(rèn)可了仲裁協(xié)議的私法協(xié)議屬性，也體現(xiàn)了“法無禁止即自由”原則。

三、是否具有涉外因素的認(rèn)定結(jié)果與適用程序之間存在矛盾

關(guān)于爭議是否具有涉外因素的判斷標(biāo)準(zhǔn)，起初中國多部法律均規(guī)定三要素即主體、客體或法律關(guān)系的得喪變更，其中之一具有涉外因素的，即構(gòu)成涉外爭議?！緟⒁娫蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第304條、原《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條。】2013年開始多部司法解釋在此基礎(chǔ)上增加了兩個要素——“經(jīng)常居住地”以及“其他情形”中具有涉外因素的，也構(gòu)成涉外爭議?！緟⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（2020年修正）第1條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2022年修正）第520條?！繌倪@一變遷可以看出，認(rèn)定是否具有涉外因素的標(biāo)準(zhǔn)日漸寬松。【參見顧維遐：《無涉外因素爭議的域外仲裁問題》，載《中外法學(xué)》2018年第3期，第652-654頁?！康z憾的是，在“朝來新生案”“西門子案”之后，很多地方法院仍然僅以爭議主體、爭議標(biāo)的、法律關(guān)系三者作為涉外因素的識別要素?！緟⒁娗啬校骸墩撨x擇境外仲裁機構(gòu)仲裁協(xié)議效力的司法審查路徑》，載《法律適用》2021年第10期，第129頁?！?/p>

關(guān)于當(dāng)事人是外資企業(yè)是否構(gòu)成涉外因素這一問題，最高人民法院對“江蘇萬源案”以及“朝來新生案”【“朝來新生案”雖是在仲裁裁決在外國作出后到中國申請承認(rèn)和執(zhí)行，但是受案法院依然在認(rèn)定案件不具有涉外因素的基礎(chǔ)上認(rèn)為仲裁協(xié)議無效?！康劝讣膹?fù)函或裁定中都明確表明外資不構(gòu)成涉外因素?！緟⒁姟丁敖K萬源案”復(fù)函》《“朝來新生案”復(fù)函》以及“內(nèi)蒙古霍煤鴻駿鋁扁錠股份有限公司與美鋁渤海鋁業(yè)有限公司買賣合同糾紛上訴案”，河北省高級人民法院（2015）冀立民終字第70號民事裁定書?！恐档米⒁獾氖牵罁?jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知》第2條，【《最高人民法院關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知》第2條規(guī)定：“凡一方當(dāng)事人向人民法院申請執(zhí)行我國涉外仲裁機構(gòu)裁決，或者向人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁機構(gòu)的裁決，如果人民法院認(rèn)為我國涉外仲裁機構(gòu)裁決具有民事訴訟法第二百五十八條情形之一的，或者申請承認(rèn)和執(zhí)行的外國仲裁裁決不符合我國參加的國際公約的規(guī)定或者不符合互惠原則的，在裁定不予執(zhí)行或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行之前，必須報請本轄區(qū)所屬高級人民法院進行審查；如果高級人民法院同意不予執(zhí)行或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，應(yīng)將其審查意見報最高人民法院。待最高人民法院答復(fù)后，方可裁定不予執(zhí)行或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行?！币罁?jù)《最高人民法院關(guān)于仲裁司法審查案件報核問題的有關(guān)規(guī)定》第2條、第3條，對于純粹的國內(nèi)案件的司法審查也適用內(nèi)部報告制，由中級人民法院上報給高級人民法院的情形與涉外案件相同，只是相對于涉外案件，由高級人民法院上報給最高人民法院的情形僅限于以違背社會公共利益為由不予執(zhí)行或者撤銷時?！繉τ诰哂猩嫱庖蛩氐闹俨冒讣馨阜ㄔ喝粽J(rèn)為應(yīng)拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的，則應(yīng)上報；如果所屬高級人民法院也持同樣意見，則應(yīng)當(dāng)繼續(xù)上報到最高人民法院。雖然“江蘇萬源案”最終被認(rèn)定為不具有涉外因素，卻適用了當(dāng)時只有涉外仲裁和外國仲裁才應(yīng)適用的內(nèi)部上報制。即在認(rèn)定該案是否具有涉外因素方面，法院的判斷結(jié)果與對其適用的程序之間存在矛盾，這說明受案法院潛意識里也認(rèn)為該類案件具有涉外因素。這種潛意識可能是因為外資，也可能是因為約定境外仲裁機構(gòu)域外仲裁本身與涉外相關(guān)，比起外資，更適宜認(rèn)定約定境外機構(gòu)域外仲裁構(gòu)成涉外因素，因為約定境外機構(gòu)域外仲裁會導(dǎo)致法律適用意義上的涉外性更具穩(wěn)定性。

筆者認(rèn)為不宜認(rèn)定外資構(gòu)成涉外因素，如果認(rèn)定外資構(gòu)成涉外因素至少應(yīng)當(dāng)考慮外資的比例等問題，而且資本具有極強的流動性，甚至可以借貸外資認(rèn)繳股份，所以根據(jù)外資認(rèn)定涉外因素存在極大的不確定性。在國際仲裁領(lǐng)域，一般只有在法人人格被否定、需要揭開公司面紗的特殊情況下，才例外地去探討控股股東作為主體的問題，而且該理論尚未被普遍接受?！緟⒁姡塾ⅲ莅瑐悺だ椎路摇ⅲ塾ⅲ蓠R丁·亨特：《國際商事仲裁法律與實踐》，林一飛、宋連斌譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第158-160頁?！考捶ㄈ酥黧w與外資之間隔著股東，以股東為主體去判斷是否構(gòu)成涉外因素只有在法人人格被否定的特殊情況下才會被考慮，而且外資本身極具流動性，原則上不宜認(rèn)定外資構(gòu)成涉外因素。

此外，需要注意的是，“西門子案”中仲裁裁決最終被承認(rèn)和執(zhí)行，主要理由是雙方當(dāng)事人均為在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)成立的外商獨資企業(yè)，此類公司的資本來源、最終利益歸屬、公司的經(jīng)營決策一般均與其境外投資者關(guān)聯(lián)密切，為貫徹《最高人民法院關(guān)于為“一帶一路”建設(shè)提供司法保障的若干意見》，可以認(rèn)為構(gòu)成《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第1條第5項中的可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形，因此認(rèn)定本案仲裁協(xié)議有效?！緟⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于西門子國際交易（上海）有限公司申請承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決一案的請示的復(fù)函》和上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民認(rèn)（外仲）字第2號民事裁定書?！勘景覆枚ㄖ蟹ㄔ核赋龅摹按祟惞镜馁Y本來源、最終利益歸屬、公司的經(jīng)營決策一般均與其境外投資者關(guān)聯(lián)密切”這一理由成為最高人民法院在“朝來新生案”等案件中所明確的外資不構(gòu)成涉外因素這一司法觀點的例外。筆者認(rèn)為這一理由不夠妥當(dāng)，因為依此外資也應(yīng)構(gòu)成涉外因素。認(rèn)定本案仲裁協(xié)議具有涉外性最主要的原因是雙方當(dāng)事人均為在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)成立的外商獨資企業(yè)，這一點在此后頒布的《自貿(mào)區(qū)司法保障意見》第9條第1款中獲得明確。自貿(mào)區(qū)擔(dān)負(fù)著中國深化經(jīng)濟體制改革、提高行政審批效率、進一步與國際市場接軌的歷史使命，就仲裁而言，允許將在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)成立的外商獨資企業(yè)之間的爭議提交境外仲裁機構(gòu)仲裁，意味著中國正在嘗試給予企業(yè)更多的仲裁自由，這也將是未來仲裁整體改革的方向。但是，因為該文件僅是司法政策，不是司法解釋，不具有法律效力，【《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第5條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力?！钡?條規(guī)定：“司法解釋的形式分為‘解釋、‘規(guī)定、‘規(guī)則、‘批復(fù)和‘決定五種?！薄恳来苏J(rèn)定爭議具有涉外因素時，可能會在申請確認(rèn)仲裁協(xié)議階段或者申請承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決階段引起新的爭執(zhí)。

可以說，中國司法機關(guān)否認(rèn)該類仲裁協(xié)議的效力在法理和法律上缺乏根據(jù)，同時也與中國近年來力求為仲裁提供良好環(huán)境的司法政策不符。2015年6月，《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》發(fā)布，強調(diào)要貫徹實施《紐約公約》，及時承認(rèn)和執(zhí)行相關(guān)外國商事海事仲裁裁決；平等保護中外當(dāng)事人的合法權(quán)益，增強中國裁判的國際公信力，維護公平競爭、誠實守信、和諧共贏的區(qū)域大合作環(huán)境。2016年《最高人民法院關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》和《自貿(mào)區(qū)司法保障意見》頒布，前者強調(diào)完善仲裁等多元化糾紛解決機制，尊重商事仲裁規(guī)律和仲裁規(guī)則；后者強調(diào)正確認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力，規(guī)范仲裁案件的司法審查，對于在自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊的外商獨資企業(yè)之間率先進行以下嘗試：第一，打破“不具有涉外因素的爭議不得提交境外機構(gòu)仲裁”的司法慣例；第二，突破仲裁法不允許臨時仲裁的規(guī)定，認(rèn)可其約定臨時仲裁的協(xié)議效力；第三，適用禁反言原則，不允許在承認(rèn)和執(zhí)行階段首次對仲裁協(xié)議的效力提出異議。這些司法政策充分正視了外資企業(yè)約定提交境外機構(gòu)仲裁的需求、商事仲裁的商業(yè)服務(wù)屬性，并作出了合理回應(yīng)，這些回應(yīng)也符合仲裁協(xié)議的私法協(xié)議屬性。

四、有關(guān)仲裁司法監(jiān)督的域外經(jīng)驗及其借鑒

全球范圍內(nèi)司法對仲裁的態(tài)度都經(jīng)歷了從敵對到友好的轉(zhuǎn)變過程。在20個世紀(jì)70年代，當(dāng)時的《意大利民事訴訟法典》第2條明確禁止將雙方均為意大利人的爭議提交境外仲裁（現(xiàn)在該條款已被廢止）。當(dāng)時，在相關(guān)案件中，當(dāng)事人違反上述規(guī)定約定將爭議提交境外仲裁，仲裁裁決作出后當(dāng)事人到意大利申請承認(rèn)和執(zhí)行時，雖然一審法院以當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議違反了《意大利民事訴訟法典》為由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，但這一做法被上級法院糾正，最終該仲裁裁決獲得承認(rèn)和執(zhí)行，理由是公約的效力高于國內(nèi)法的效力，而且《紐約公約》僅要求仲裁裁決在外國作出，并不要求當(dāng)事人具有不同國籍?！綪ieter Sanders ed.，Yearbook Commercial Arbitration（Volume I-1976），Kluwer，1976，p.190.】意大利即使在國內(nèi)法明令禁止境內(nèi)當(dāng)事人將爭議提交境外仲裁的情況下，也遵守了作為《紐約公約》成員國的義務(wù)，樹立起嚴(yán)守公約的國際形象。與當(dāng)時的意大利相比，中國法律并未明確禁止將不具有涉外因素的爭議提交外國仲裁，且當(dāng)下《民法典》已經(jīng)確立了“法無禁止即自由”原則，所以中國現(xiàn)在更應(yīng)認(rèn)可該類仲裁協(xié)議的效力。

此外，中國對該類仲裁協(xié)議效力的限制也有違商事仲裁中盡量讓仲裁協(xié)議有效的國際趨勢。自1958年《紐約公約》以來，支持仲裁的理念逐步在國際上得到確認(rèn)。有些國家通過立法確立了盡量讓仲裁協(xié)議有效的原則。例如，1987年《瑞士關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第178條第2款規(guī)定，如果仲裁協(xié)議符合（1）雙方當(dāng)事人選定的法律；（2）支配爭議主要事項的準(zhǔn)據(jù)法；（3）瑞士法律三者之一，仲裁協(xié)議即為有效。在國際商會仲裁中，仲裁庭曾在當(dāng)事人對仲裁協(xié)議所適用的法律選擇不明確的情況下，選擇了瑞士法律作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，以保持仲裁協(xié)議的有效性?！続lbert Jan van den Berg ed.，Improving the Efficiency of Arbitration Agreement and Awards，Kluwer Law International，1999，p.202.】

在英國，如果國際商事仲裁協(xié)議中表明了通過仲裁解決爭議的意思，該仲裁協(xié)議即為有效。未明確約定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法時，如果約定了仲裁地，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，一般以仲裁地法律作為準(zhǔn)據(jù)法；如果未約定仲裁地，則英國的默示規(guī)則是適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法?！緟⒁姡塾ⅲ菽锼梗骸斗蓻_突法》，李東來等譯，中國對外翻譯出版公司1990年版，第275頁?！繉τ谥俨脳l款效力的判斷適用的也是合同解釋的規(guī)則。英國法下唯一會否定個別條文甚至整個合同的情況是其違反了公共政策，比如合同基于非法或者欺詐等?！旧婕胺欠ǖ那樾危热缬嘘P(guān)走私、販毒、娼妓等的合同是無效的。涉及欺詐的情形，比如在商貿(mào)或航運領(lǐng)域，只有在租約約定倒簽提單，或者裝船貨物已經(jīng)損壞，但發(fā)貨人卻要求簽發(fā)清潔提單、作出保函時，這類合同才因涉及欺詐銀行和收貨人而無效。參見楊良宜、莫世杰、楊大明：《仲裁法——從1996年英國仲裁法到國際商務(wù)仲裁》，法律出版社2006年版，第91頁。】對于仲裁協(xié)議而言，即使仲裁機構(gòu)約定得不明確，只要雙方達成了仲裁的意愿，該仲裁協(xié)議也有效。在英國上訴法院1969年審理的Hobbs Padgett & Co.（Reinsurance） Ltd. v. J.C. Kirkland and Kirkland案中，仲裁協(xié)議中只有“適當(dāng)仲裁”的字眼，法院認(rèn)定該仲裁協(xié)議有效。法院的解釋是：“適當(dāng)仲裁”條款的含義是雙方當(dāng)事人已經(jīng)同意本合同項下所產(chǎn)生的任何爭議，包括對合同含義的爭議，均應(yīng)提交仲裁而不是由法院解決?！綣ohn Parris，Casebook of Arbitration Law，George Godwin Limited，1976，p.62-65.】因為該案涉及的是兩個英國公司之間的爭議，當(dāng)事人只要表達了通過仲裁解決爭議的意思，其他問題可以通過適用英國仲裁法得到解決。【參見趙秀文：《國際商事仲裁法》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第66頁?！?/p>

中國香港地區(qū)也高度尊重當(dāng)事人的仲裁意愿，只要當(dāng)事人達成了仲裁意愿，仲裁協(xié)議就有效，即使當(dāng)事人約定的仲裁機構(gòu)并不存在。在1993年的Lucky-Goldstar International（HK）Limited v. Ng Moo Kee Engineering Limited案中，原告和被告均為在香港注冊并在香港有營業(yè)場所的公司。仲裁條款約定“應(yīng)在第三國依照該國法規(guī)并根據(jù)國際商事仲裁協(xié)會的程序規(guī)則仲裁解決”。盡管“國際商事仲裁協(xié)會”并不存在，但該仲裁條款依然有效，因為當(dāng)事人通過仲裁解決爭議的意圖十分明確，此項約定并不能因為選定的仲裁機構(gòu)及其仲裁規(guī)則不存在而無效。仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告所選擇的第三國的法律進行。【Neil Kaplan，Jill Spruce & Mechael J. Moser，Hongkong and China Arbitration：Case and Materials，Butterworths Asia，1994，p.221-224.】再比如，在1993年的William v. Chu Kong案中，當(dāng)事人約定爭議應(yīng)在中國內(nèi)地法院起訴或中國內(nèi)地仲裁。法院認(rèn)為該條款并不因不確定而無效，而是賦予原告以選擇權(quán)，可以選擇仲裁或訴訟；一旦選定，這種選擇就是終局性的，另一方只能服從?！網(wǎng)illiam Co v. Chu Kong Agency Co Ltd & Anor，［1993］2 HKC 377，p.13-14.】

為保持仲裁協(xié)議的有效性，自20世紀(jì)80年代以來，國際商事仲裁發(fā)展起了一種全新的理論，即仲裁的“非國內(nèi)化”理論。該理論主張國際商事仲裁應(yīng)當(dāng)排除仲裁程序地國家法律的限制，在認(rèn)定仲裁協(xié)議效力方面表現(xiàn)為對當(dāng)事人意愿的完全尊重。在國際商事仲裁的司法判例中，一些仲裁機構(gòu)采用不具體適用某一國家法律，而是依據(jù)超越各國內(nèi)法體系的一般法律原則來確定仲裁協(xié)議所適用的法律。如20世紀(jì)80年代著名的Isover Saint Gobain v. Dow Chemical案中，仲裁員就適用了國際貿(mào)易慣例和客觀標(biāo)準(zhǔn)以及當(dāng)事人公平合理的期望與當(dāng)事人所表達出來的共同意愿這一主觀標(biāo)準(zhǔn)，作為確定仲裁協(xié)議有效與否的準(zhǔn)據(jù)法。此外，法國法院在Khoms EL. Mergeb v. Dalico案中判定仲裁條款的效力時，認(rèn)為仲裁條款受當(dāng)事人的共同意愿支配，而沒有必要依據(jù)某一特定國家的法律?！緟⒁姡廴鹗浚軲. Blessing：《論仲裁協(xié)議》，載中國國際商會仲裁研究所編譯：《國際商事仲裁文集》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1998年版，第280-290頁?！?/p>

綜上，對于仲裁協(xié)議的效力，根據(jù)英國、瑞士、新加坡以及中國香港地區(qū)等地的立法和實務(wù)，只要當(dāng)事人表明了仲裁意愿，一般認(rèn)定仲裁條款有效。法律在解釋仲裁條款時，應(yīng)對仲裁條款的內(nèi)容放寬限制，盡量使其有效，以尊重當(dāng)事人的仲裁意愿并幫助其實現(xiàn)，這已成為當(dāng)今國際仲裁的一大趨勢。【參見趙健：《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版，第58頁?！吭谥袊闪⒌耐赓Y企業(yè)約定發(fā)生糾紛時在英國、瑞士、德國、韓國、日本、新加坡以及中國香港地區(qū)等地仲裁的，不管是否具有涉外因素，也不管是否約定了境外仲裁機構(gòu)，這樣的仲裁協(xié)議都被認(rèn)定為有效。在仲裁裁決的承認(rèn)（認(rèn)可）和執(zhí)行階段，適用中國法律不認(rèn)可該類仲裁協(xié)議的效力，不僅違反了《紐約公約》第5條第1款（a）項，【世界范圍內(nèi)的糾紛解決趨勢是統(tǒng)一準(zhǔn)據(jù)法，為此《選擇法院協(xié)議公約》（第5條、第6條、第9條）只允許當(dāng)事人選擇管轄法院，不允許當(dāng)事人選擇適用于管轄協(xié)議的法律，而是統(tǒng)一適用被選擇地法院法?！恳策`反了《民法典》第153條。同時，作為《紐約公約》成員國，中國司法實務(wù)所作限制也有違反《紐約公約》第2條第1款、第3款所確立的盡量執(zhí)行仲裁協(xié)議這一政策之嫌，不僅傷及仲裁的公信力，也有損中國的法治形象。

最后，世界范圍內(nèi)的趨勢是淡化國際仲裁（涉外仲裁）與境內(nèi)仲裁的區(qū)別?！堵?lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（簡稱《示范法》）中認(rèn)定涉外或國際的標(biāo)準(zhǔn)是只要當(dāng)事人約定的仲裁地位于當(dāng)事人營業(yè)地點所在國以外的，即具有國際性。【《示范法》第1條第3款對“國際性”作出了明確的定義：“有下列情形之一的，仲裁為國際仲裁：（a）仲裁協(xié)議的各方當(dāng)事人在締結(jié)協(xié)議時，其營業(yè)地點位于不同的國家；或（b）下列地點之一位于各方當(dāng)事人營業(yè)地點所在國以外：（i）仲裁協(xié)議中確定的或根據(jù)仲裁協(xié)議而確定的仲裁地點；（ii）履行商事關(guān)系的大部分義務(wù)的任何地點或與爭議事項關(guān)系最密切的地點；或（c）各方當(dāng)事人明確同意，仲裁協(xié)議的標(biāo)的與一個以上的國家有關(guān)。”】現(xiàn)在《示范法》的這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被很多國家采用。比如，根據(jù)《新加坡國際仲裁法》第5條第2款，【《新加坡國際仲裁法》第5條第2款規(guī)定：“無論《示范法》第1條第3款如何規(guī)定，如果（a）仲裁協(xié)議至少有一方當(dāng)事人在簽訂協(xié)議時營業(yè)地位于新加坡之外的國家；或（b）下述地點之一位于新加坡之外且當(dāng)事人在此有營業(yè)地：（i）仲裁協(xié)議規(guī)定的或根據(jù)仲裁協(xié)議確定的仲裁地，或（ii）商事關(guān)系的主要義務(wù)履行地或與爭議事項有最密切聯(lián)系的地點；或（c）當(dāng)事人明示同意仲裁協(xié)議所涉事項與多個國家有聯(lián)系，仲裁即屬于國際仲裁。”】只要當(dāng)事人約定的仲裁地位于當(dāng)事人營業(yè)地點所在國以外的，即具有國際性?？梢哉J(rèn)為新加坡也允許境內(nèi)糾紛提交境外仲裁機構(gòu)仲裁?！緟⒁娎罾?、喬欣編著：《東盟國家商事仲裁制度研究》，中國社會科學(xué)出版社2012年版，第96-97頁?！看送?，1990年4月6日之前中國香港地區(qū)區(qū)分本地仲裁和國際仲裁，而其后修訂的《仲裁條例》將《示范法》適用于中國香港地區(qū)的本地仲裁和國際仲裁，從而在實質(zhì)上淡化了二者的區(qū)別?！緟⒁姀埍笊骶帲骸吨俨梅ㄐ抡摗罚ǖ?版），廈門出版社2010年版，第387-388頁?！?/p>

很多國家和地區(qū)之所以不再限制將境內(nèi)爭議提交境外仲裁，原因在于尊重當(dāng)事人在商事仲裁中的意思自治、限縮法院司法審查權(quán)的行使可以使該國在國際商事仲裁中獲得競爭優(yōu)勢。反之則必將導(dǎo)致仲裁的封閉發(fā)展，并在封閉中越來越喪失競爭優(yōu)勢。

結(jié)合前述分析、論證以及參照目前國際上較為通行的做法，鑒于中國是《紐約公約》成員國，且經(jīng)常作為仲裁地的大部分國家都認(rèn)可該類仲裁協(xié)議的效力，而中國司法實務(wù)對仲裁的限制并不能徹底落實，這導(dǎo)致整體上該類仲裁協(xié)議的效力不可以預(yù)見、容易引發(fā)平行訴訟、保護違約方、違反《民法典》以及法院處理該類案件時存在潛意識等一系列問題。為解決這些問題，考慮到中國對境內(nèi)仲裁與涉外仲裁適用不同的監(jiān)督制度，以及法院在處理該類仲裁協(xié)議時適用當(dāng)時只有涉外案件才能適用的內(nèi)部上報制，可以認(rèn)定外資企業(yè)約定提交境外機構(gòu)仲裁構(gòu)成涉外因素，即構(gòu)成《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第1條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第520條第5項規(guī)定的“可以認(rèn)定為涉外民事案件的其他情形”。

五、結(jié)語

中國司法一直以《民事訴訟法》（2021年）第278條等授權(quán)性條款為由，限制外資企業(yè)將境內(nèi)爭議提交境外仲裁機構(gòu)域外仲裁，除非雙方都是在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)成立的外商獨資企業(yè)。如前文所分析，從法理的角度，對中國仲裁法上可以仲裁的事項，當(dāng)事人享有處分權(quán)，故不應(yīng)作此限制；鑒于仲裁協(xié)議是私法協(xié)議，且《民法典》第153條已經(jīng)確立了“法無禁止即自由”原則，故即使依據(jù)中國法律也應(yīng)認(rèn)定該類仲裁協(xié)議有效。

考慮到中國是《紐約公約》成員國，對于已經(jīng)在境外作出的仲裁裁決到中國申請承認(rèn)和執(zhí)行的情形，關(guān)于仲裁協(xié)議效力的判斷，應(yīng)當(dāng)適用《紐約公約》第5條，當(dāng)事人未明確約定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的，應(yīng)當(dāng)適用裁決地國法律。當(dāng)下支持仲裁、盡量讓仲裁協(xié)議有效已經(jīng)成為國際商事仲裁的趨勢，在中國成立的外資企業(yè)約定在英國、瑞士、新加坡、韓國、日本、德國以及中國香港地區(qū)等地仲裁時，依據(jù)仲裁地的法律，該類仲裁協(xié)議有效。這就導(dǎo)致：首先，中國對該類仲裁協(xié)議效力的限制不能徹底落實，因不同階段適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，該類仲裁協(xié)議的效力不可預(yù)見。而且即使適用該限制，最終保護的也是違反仲裁協(xié)議的一方。其次，上述限制違反了《民法典》第153條在私法領(lǐng)域確立的“法無禁止即自由”原則。再次，中國對該類仲裁協(xié)議是否具有涉外性的認(rèn)定結(jié)果與適用程序之間存在矛盾，不認(rèn)可該類案件的涉外性也與處理該類案件時適用涉外程序的潛意識不一致?？紤]到中國對于境內(nèi)仲裁與涉外仲裁適用不同的監(jiān)督制度，可以借鑒《示范法》以及國際上較為通行的做法和經(jīng)驗，認(rèn)定外資企業(yè)約定提交境外仲裁機構(gòu)仲裁的情形構(gòu)成涉外因素。這將既符合中國法律，又令仲裁協(xié)議的效力可以預(yù)見，且執(zhí)行了《紐約公約》第2條第1款、第3款規(guī)定，符合盡量認(rèn)可仲裁協(xié)議效力的國際趨勢，也符合中國近年來力求為仲裁提供良好環(huán)境的司法政策。