“大數(shù)據(jù)殺熟”與消費者權(quán)益保護(hù)

張家琛

“大數(shù)據(jù)殺熟”是指數(shù)字平臺基于消費者的消費歷史、個人偏好等數(shù)據(jù)的收集分析，實現(xiàn)對用戶進(jìn)行精準(zhǔn)畫像，并在此基礎(chǔ)上對價格不敏感、支付意愿強(qiáng)、平臺忠誠度高的消費者實施歧視性定價的行為。數(shù)字平臺借助數(shù)據(jù)優(yōu)勢和算法技術(shù)快速洞察消費者需求變化，可以及時調(diào)整價格水平，從而實現(xiàn)利潤最大化?！按髷?shù)據(jù)殺熟”本質(zhì)上是數(shù)字平臺利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢和算法技術(shù)對消費者合法權(quán)益的實質(zhì)侵犯。面對“大數(shù)據(jù)殺熟”糾紛應(yīng)以消費者福利作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，并綜合分析是否違反《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》（簡稱“《消費者權(quán)益保護(hù)法》”）構(gòu)成價格欺詐行為。同時，可以從加強(qiáng)消費者個人信息保護(hù)和平臺算法監(jiān)管等方面入手，規(guī)范平臺算法推薦機(jī)制，全方位、多角度地實現(xiàn)對消費者合法權(quán)益的協(xié)同保護(hù)。

一、案情介紹

根據(jù)浙江省紹興市中級人民法院（2021）浙06民終3129號判決書顯示，2020年7月，浙江消費者胡某通過上海攜程商務(wù)有限公司運營的攜程旅行APP（簡稱“攜程平臺”）訂購了舟山希爾頓酒店，并通過平臺預(yù)付房費2889元。在離店時，胡某偶然發(fā)現(xiàn)酒店開具的發(fā)票中顯示實際價格僅為1377.63元。胡某常年使用攜程平臺訂購機(jī)票、酒店等出行服務(wù)，本應(yīng)享受攜程平臺為“鉆石貴賓”（與累計消費金額相關(guān)的平臺賬戶等級）提供的8.5折優(yōu)惠。在這次消費中，胡某反而多支付了一倍不止的價款。結(jié)合使用攜程平臺必須接受的“服務(wù)協(xié)議”“隱私政策”等用戶數(shù)據(jù)收集和使用規(guī)則，胡某懷疑自己遭遇了“大數(shù)據(jù)殺熟”。針對胡某的投訴，攜程平臺答復(fù)稱該訂單并非自營房源，而是由第三方經(jīng)營者提供，僅退還了部分差價，拒絕了向退還全部差價和額外賠償要求。

此后，胡某以攜程平臺違反價格優(yōu)惠承諾、構(gòu)成價格欺詐，以及采集其個人非必要信息進(jìn)行“大數(shù)據(jù)殺熟”等為訴由訴至紹興市柯橋區(qū)法院（本案一審法院），要求攜程平臺對訂單差額價款進(jìn)行“退一賠三”；并要求攜程平臺為其增加“服務(wù)協(xié)議”和“隱私政策”的選項，在不采集其個人信息的前提下提供服務(wù)。此外，還要求法院判令攜程平臺通過《中國消費者報》“中國消費者網(wǎng)”等渠道向其公開賠禮道歉。

二、學(xué)理分析

上述“攜程殺熟案”并非個例。數(shù)字平臺運用數(shù)據(jù)優(yōu)勢和算法設(shè)置侵害消費者權(quán)益現(xiàn)象時有發(fā)生，其中以“大數(shù)據(jù)殺熟”最為普遍。部分?jǐn)?shù)字平臺根據(jù)消費者的個人消費偏好數(shù)據(jù)，利用與消費者之間的信息不對稱及忠誠客戶的依賴，針對相同的商品或服務(wù)差別定價，屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中的價格歧視。價格歧視是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，一般被分為一級、二級和三級價格歧視?！按髷?shù)據(jù)殺熟”所利用的信息不對稱主要表現(xiàn)在平臺經(jīng)營者與消費者之間的信息不對稱。借助平臺在信息收集、處理與利用上擁有顯著優(yōu)勢，廣泛的信息獲取渠道和專業(yè)的分析手段，數(shù)字平臺可以實現(xiàn)近乎完美的一級價格歧視。

“大數(shù)據(jù)殺熟”對消費者福利、平臺利潤和社會總福利的影響可以通過一個簡單的經(jīng)濟(jì)學(xué)模型得以證明。假定數(shù)字平臺獨家供應(yīng)某種產(chǎn)品，為方便計算假定該產(chǎn)品邊際成本MC=0。該產(chǎn)品市場內(nèi)有10個消費者，他們的最高支付意愿按90元，80元，70元，…，0元依次排列。平臺為使得該產(chǎn)品總利潤最大，會將產(chǎn)品定價為50元。此時的產(chǎn)品成交量為5，平臺總利潤90+80+70+60+50=250元，消費者剩余（所有消費者的最高支付意愿減去實際支付價格之和）為100元，社會總福利（即消費者剩余與平臺利潤之和）=100+250=350。如果平臺成功對支付意愿最高的兩名消費者實施了“大數(shù)據(jù)殺熟”，分別按90元和80元的價格向他們銷售該產(chǎn)品。同時平臺為最大化總利潤，會將面對其余消費者的產(chǎn)品價格定為40元。此時的產(chǎn)品成交量為6>5，平臺利潤為 90+80+160 = 330>250，消費者剩余為（90-90）+（80-80）+（70-40）+（60-40）+（50-40）+（40-40）= 60 < 100，社會總福利= 60 + 330 = 390 >350。上述分析了表明盡管“大數(shù)據(jù)殺熟”可能會引起社會總福利的上升，但會讓生產(chǎn)者剩余不斷增加，而讓消費者剩余不斷減少。

以消費者福利為標(biāo)準(zhǔn)分析“大數(shù)據(jù)殺熟”，揭示了其侵害消費者利益的本質(zhì)。《消費者權(quán)益保護(hù)法》總則明確“為保護(hù)消費者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法?！毕M者權(quán)益保護(hù)是《消費者權(quán)益保護(hù)法》主要目的和價值。因此，只要“大數(shù)據(jù)殺熟”行為損害了消費者權(quán)益，可依照《消費者權(quán)益保護(hù)法》進(jìn)行規(guī)制。

三、司法觀點

1.攜程平臺是否屬于合同相對方

本案中，攜程平臺提出胡某預(yù)定的酒店系由第三方代理商捷銳公司所提供，拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。首先，根據(jù)《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱“《電子商務(wù)法》”）第三十七條的規(guī)定“平臺經(jīng)營者既有自營業(yè)務(wù)又有他營業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)以顯著方式區(qū)分，不得誤導(dǎo)消費者。”胡某作為普通消費者僅憑“代理”二字，無從得知案涉訂單系由攜程平臺內(nèi)經(jīng)營者提供服務(wù)。且攜程APP案涉酒店信息處、訂單詳情中均無任何有關(guān)捷銳公司身份、資質(zhì)、資信等信息或者鏈接公示，胡某在訂購案涉酒店時無從得知捷銳公司的存在。本案中，正因為攜程平臺未盡區(qū)分義務(wù)，足以誤導(dǎo)消費者相信其為合同相對方，客觀上在本案全過程中，攜程平臺履行了合同義務(wù)，包括提供客服咨詢服務(wù)、開具消費發(fā)票和退還差價等行為，使得胡某有充分理由相信其系與攜程平臺訂立并履行合同。據(jù)此，一審、二審法院都認(rèn)為攜程平臺的此項抗辯不能成立。

2.攜程平臺銷售房價遠(yuǎn)高于門市價的行為是否構(gòu)成欺詐

本案中，消費者胡某是攜程平臺的“忠誠”用戶，享受攜程平臺明確承諾的市價8.5折等特殊權(quán)益。胡某在攜程平臺上進(jìn)行消費時有合理理由充分信賴攜程平臺上展示的酒店預(yù)訂價格應(yīng)當(dāng)是同等交易條件下持平乃至較低的價格。然而事實上由于攜程平臺未明確區(qū)分自營和他營，且價格監(jiān)管審核不充分等，使得第三方銷售的不合理高溢價房源被胡某誤認(rèn)為正常自營房源?；跀y程平臺上述消極的誤導(dǎo)行為，胡某做出了不真實的意思表示，最終產(chǎn)生了本案糾紛的發(fā)生。由于消費者在市場經(jīng)濟(jì)中的弱勢地位，主要表現(xiàn)在其與經(jīng)營者在交易信息獲取上的不對稱地位，這種情況在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代中更為突出。為此，《消費者權(quán)益保護(hù)法》要從保障消費者知情權(quán)、要求經(jīng)營者承擔(dān)告知義務(wù)等方式來平衡消費者在交易信息獲取上的不充分問題。根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第八條、第二十條之規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者全面、真實地告知包括涉及服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格和費用等信息，不得做虛假或者引人誤解的宣傳，以保障消費者知情權(quán)。具體到本案，攜程平臺作為平臺經(jīng)營者，不僅應(yīng)當(dāng)明確提示消費者平臺內(nèi)房源是由其他平臺內(nèi)經(jīng)營者提供、自營房價與他營房價可能存在重大差異等信息，還應(yīng)積極履行平臺自我管理責(zé)任，對明顯不合理價格進(jìn)行下架、隱藏處理。綜上，一、二審法院都認(rèn)定胡某主張攜程公司存在欺詐行為成立，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

3.攜程平臺是否不正當(dāng)收集和使用用戶數(shù)據(jù)進(jìn)行“大數(shù)據(jù)殺熟”

本案中，原審與再審法院的主要分歧點集中在對攜程平臺是否構(gòu)成不正當(dāng)收集和使用的分析認(rèn)定問題上。原審法院認(rèn)為，攜程平臺強(qiáng)制要求用戶同意的《隱私政策》還明示了攜程公司要形成用戶畫像，胡某疑慮“大數(shù)據(jù)殺熟”存在一定理由。但是“大數(shù)據(jù)殺熟”行為是否成立，該院未予進(jìn)一步審查確認(rèn)。二審法院認(rèn)為，攜程平臺將用戶信息分享并進(jìn)行數(shù)據(jù)分析和商業(yè)利用，加重了用戶個人信息使用風(fēng)險，屬于對胡某個人信息的不當(dāng)處理。但二審裁判意見同時強(qiáng)調(diào)，如果因《平臺服務(wù)協(xié)議》及《平臺隱私政策》中個別侵犯消費者個人信息權(quán)益的條款而要求攜程平臺增加“允許用戶在不同意其《服務(wù)協(xié)議》及《隱私政策》時仍可使用APP”的選項，系對攜程公司的過分苛責(zé)，超出了本案權(quán)利救濟(jì)的必要范圍。因此，二審法院駁回了胡某在《平臺服務(wù)協(xié)議》和《平臺隱私政策》中增加“不同意使用信息仍可使用APP”選項的訴請。但無論本案是否認(rèn)定攜程公司存在“大數(shù)據(jù)殺熟”，不影響認(rèn)定攜程平臺存在侵害消費者個人信息行為以及價格欺詐行為。

綜上，紹興市中級人民法院二審裁判意見認(rèn)為，攜程平臺對涉案酒店房源的實際價值有如實報告義務(wù)。攜程平臺向原告承諾了熟客優(yōu)惠折扣，卻向原告展現(xiàn)了一個溢價超過100%的失實價格，實質(zhì)上未履行優(yōu)惠承諾，構(gòu)成虛假宣傳和價格欺詐。此外，在處理原告投訴過程中，攜程平臺的理由與法院調(diào)查事實不符，存在欺騙行為。法院認(rèn)定攜程平臺存在虛假宣傳、價格欺詐和欺騙行為，法院根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條規(guī)定，支持原告“退一賠三”的請求，判決被告向原告支付未完全賠付的差價及訂房差價的三倍賠償金，共計4777.48元。

四、實務(wù)應(yīng)對

隨著經(jīng)濟(jì)生活回歸正常，旅游業(yè)等大眾消費產(chǎn)業(yè)也逐步恢復(fù)生機(jī)。根據(jù)攜程平臺統(tǒng)計，2023年一季度國內(nèi)機(jī)票、酒店預(yù)訂遠(yuǎn)超2019年同期，出境游預(yù)訂同比增長超300%。景氣的旅游消費市場活動中，以“大數(shù)據(jù)殺熟”為主要表現(xiàn)形式的數(shù)字平臺算法歧視問題，仍需要平臺經(jīng)濟(jì)經(jīng)營者和消費者各方引起重視。隨著法律法規(guī)和監(jiān)管規(guī)定的相繼出臺，完善的數(shù)據(jù)收集、使用規(guī)則和算法監(jiān)管可以確保數(shù)字平臺定價算法的合理透明度，并保障消費者對“個性化推薦”等算法推薦服務(wù)接納與否的權(quán)利，從而有效地消除不公平算法歧視現(xiàn)象，在消費者和平臺之間重塑信任，推動數(shù)字經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。

首先，數(shù)字平臺應(yīng)嚴(yán)格遵守《消費者權(quán)益保護(hù)法》《電子商務(wù)法》的相關(guān)規(guī)定，確保線上交易基于雙方真實意思表示達(dá)成，消除故意誤導(dǎo)、欺騙消費者的現(xiàn)象?！峨娮由虅?wù)法》第三十七條僅規(guī)定平臺需要對產(chǎn)品服務(wù)是否自營作出明確區(qū)分，尚缺少對如何區(qū)分以保障區(qū)分的有效性、明確性的細(xì)化規(guī)定。因而產(chǎn)生了平臺違反誠實信用原則和相關(guān)法律規(guī)定，以各種方式規(guī)避履行對交易中特定事實的告知義務(wù)，同時以VIP等熟客標(biāo)簽來強(qiáng)化消費者對服務(wù)提供者、價格水平等交易重要條件的錯誤認(rèn)識，誘導(dǎo)消費者做出不真實的意思表示。如果由于平臺故意隱瞞或監(jiān)管不到位導(dǎo)致構(gòu)成價格欺詐時，消費者可要求數(shù)字平臺承擔(dān)《消費者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的懲罰性賠償。

其次，數(shù)字平臺在收集、使用用戶數(shù)據(jù)并應(yīng)用于算法中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《個人信息保護(hù)法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，確保技術(shù)規(guī)則合規(guī)透明，增強(qiáng)消費者的消費信心。必要的信息收集、積累和數(shù)據(jù)加工是數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)活動的核心。數(shù)字平臺的“個性化推薦”等服務(wù)，如果運用得當(dāng)，可以便利用戶的消費體驗，同時以合理的方式增加平臺獲利。但算法推薦服務(wù)同樣應(yīng)當(dāng)保護(hù)消費者公平交易的權(quán)利，不得利用算法在交易價格等交易條件上實施差別待遇。由于算法歧視行為隱蔽性強(qiáng)，消費者難以察覺侵權(quán)和損害結(jié)果發(fā)生，也難以有效固定相應(yīng)證據(jù)，導(dǎo)致平臺算法歧視行為的違法成本遠(yuǎn)低于違法行為收益。從維權(quán)激勵和遏制不法行為的角度考慮，如本案的“大數(shù)據(jù)殺熟”等算法歧視行為應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格禁止，并課以懲罰性賠償責(zé)任。以此平衡違法成本與收益，促進(jìn)數(shù)字平臺正當(dāng)利用用戶數(shù)據(jù)和算法技術(shù)，開展合規(guī)經(jīng)營和公平競爭。

本文系教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“數(shù)字平臺行業(yè)監(jiān)管與市場監(jiān)管的分工與協(xié)調(diào)研究”（項目編號：22JJD790005）的階段性成果。