互聯(lián)網廣告監(jiān)管的新理念與新制度

李穎

2016年頒布的《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》實施至今已近7年時間，這期間互聯(lián)網技術和廣告市場均發(fā)生了顯著變化。當時設計的一些試驗性監(jiān)管方案也積累了一定的經驗，曾經面臨的未解之題部分也有了新的解決思路，互聯(lián)網廣告監(jiān)管立法再次走到了更新?lián)Q代的歷史當口。

對此，南京大學法學院教授宋亞輝認為，備受矚目的《互聯(lián)網廣告管理辦法》這部重要的部門規(guī)章無論在監(jiān)管理念還是監(jiān)管手段上均作出了一些重大改革，有效回應了互聯(lián)網廣告市場的新形勢和新需求，有助于推動我國數(shù)字經濟的健康發(fā)展。

“市場監(jiān)管”與“產業(yè)發(fā)展”的

二元價值平衡

商業(yè)廣告是我國互聯(lián)網產業(yè)發(fā)展的源動力之一，規(guī)范有序的廣告市場有助于引導消費、擴大內需、拉動經濟增長，在推動數(shù)字經濟發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。

此次《互聯(lián)網廣告管理辦法》的制定，合理平衡了市場監(jiān)管與產業(yè)發(fā)展的雙重價值，致力于通過制定科學的監(jiān)管規(guī)則推動數(shù)字經濟的健康可持續(xù)發(fā)展。

據(jù)宋亞輝介紹，從數(shù)字經濟發(fā)展的角度看，商業(yè)廣告不僅是眾多互聯(lián)網公司賴以生存的收入來源，而且成為互聯(lián)網公司與網民之間交易的一種“替代性支付手段”。網民無需向互聯(lián)網公司付費便可享受信息服務，但同時需要以接受或忍受一定數(shù)量的廣告作為享受免費服務的對價，這種商業(yè)模式和勞動交換方式在數(shù)字經濟領域多不勝數(shù)，例如免費視頻服務+貼片廣告、免費通訊服務+彈窗廣告、免費新聞或社交服務+信息流廣告、免費搜索服務+競價排名廣告。商業(yè)廣告在此類商業(yè)模式中發(fā)揮的作用堪比線下實體經濟中的“貨幣”，商業(yè)廣告對互聯(lián)網產業(yè)的重要性也堪比貨幣對線下實體經濟的重要性，如此才不至于低估商業(yè)廣告對數(shù)字經濟發(fā)展的意義?？梢哉f，互聯(lián)網廣告對于數(shù)字經濟發(fā)展不可或缺，但強大的利益驅動又容易引發(fā)虛假和違法廣告，損害消費者合法權益，最終反噬互聯(lián)網經濟的健康發(fā)展。

《互聯(lián)網廣告管理辦法》堅持系統(tǒng)性觀念，既充分考慮廣大消費者權益的保護，又充分考慮廣告產業(yè)的發(fā)展空間，在兼顧“監(jiān)管”與“發(fā)展”的雙重需要基礎上來改進互聯(lián)網廣告監(jiān)管規(guī)則。這種二元價值平衡的理念在眾多具體監(jiān)管規(guī)則中均有體現(xiàn)，例如第九條有關競價排名廣告可識別性的要求、第十條有關彈出式廣告的可關閉性要求、第十五條有關算法推薦廣告的透明度要求、第十八條將超鏈接廣告核對范圍限制在一級跳轉網頁的規(guī)定、第十九條有關直播帶貨行為法律性質的彈性化理解等等，都是在權衡“監(jiān)管”與“發(fā)展”的雙重價值基礎上所做的通盤考慮，有助于合理平衡多元利益訴求。監(jiān)管與發(fā)展是市場規(guī)制法不可偏廢的兩個核心要素，任何監(jiān)管規(guī)則的設定都應遵循市場邏輯、尊重技術條件、考慮產業(yè)發(fā)展空間，由此才可推動數(shù)字經濟的健康發(fā)展。

“公共規(guī)制”與“平臺自治”的

公私協(xié)同效應

宋亞輝認為，不管在理論還是實務層面，《互聯(lián)網廣告管理辦法》最引人注目的變化在于重視發(fā)揮“公共規(guī)制與平臺自治的協(xié)同效應”。所謂“公共規(guī)制”是指政府監(jiān)管機關基于公共職責對違法廣告實施的監(jiān)管；而“平臺自治”是指作為私主體的網絡平臺企業(yè)對其平臺內的網絡廣告采取的自我規(guī)制措施。政府機關作為法律授權履行公共職責的部門，由其承擔廣告監(jiān)管職責自不待言，但網絡平臺企業(yè)作為市場經濟領域的私主體，也參與到網絡廣告的治理工作中，這是我國近年來網絡廣告監(jiān)管思路的重大變化，也是整個互聯(lián)網治理的重要舉措。從具體制度來看，加強網絡平臺自治的規(guī)定，集中體現(xiàn)在《互聯(lián)網廣告管理辦法》第十六條，該條款前段規(guī)定：“互聯(lián)網平臺經營者在提供互聯(lián)網信息服務過程中應當采取措施防范、制止違法廣告”；在此基礎上，該條第（二）項進一步細化了網絡平臺的自我規(guī)制義務，明確要求網絡平臺企業(yè)“對利用其信息服務發(fā)布的廣告內容進行監(jiān)測、排查，發(fā)現(xiàn)違法廣告的，應當采取通知改正、刪除、屏蔽、斷開發(fā)布鏈接等必要措施予以制止，并保留相關記錄”。這樣的制度安排實際上是將網絡平臺視為違法廣告的“過濾網”，要求網絡平臺與政府監(jiān)管一道，扮演“協(xié)同監(jiān)管者”的角色，落實網絡平臺企業(yè)在互聯(lián)網廣告治理中的主體責任。

在當今的互聯(lián)網時代，面對網絡空間的海量廣告信息與技術壁壘，加強公共規(guī)制與平臺自治之間的協(xié)作顯得尤為必要。從互聯(lián)網技術和平臺經濟自身的特點來看，網絡平臺對于其平臺內的信息、技術和網絡廣告，往往比政府監(jiān)管機關擁有更強的識別能力和管控優(yōu)勢。憑借信息和技術上的比較優(yōu)勢，網絡平臺通常能以更低的成本來管控其平臺內的違法廣告。在此情況下，充分調動網絡平臺的積極性管好“責任田”便顯得尤為必要。正是基于這樣的考慮，不少國家和地區(qū)的互聯(lián)網平臺立法均強調網絡平臺的“協(xié)同監(jiān)管者”角色。理論界將這種政府與網絡平臺的合作規(guī)制體制稱為“后設規(guī)制”，它本質上是一種“受公共部門監(jiān)督的自我規(guī)制”，即要求網絡平臺深入一線對平臺內的互聯(lián)網廣告進行自我規(guī)制，而政府機關的角色相應后撤，主要負責對平臺的自我規(guī)制效果進行績效監(jiān)管，由此形成“螳螂捕蟬黃雀在后”的治理結構。

相較于傳統(tǒng)的“命令－控制”體制，這種新的規(guī)制體制適合互聯(lián)網空間的特殊性，有助于發(fā)揮政府與平臺的比較優(yōu)勢來解決互聯(lián)網的海量信息與技術壁壘，這種協(xié)同效應能以相對較低的成本實現(xiàn)互聯(lián)網廣告的公私合作治理，進而緩解政府單一監(jiān)管的高昂成本和繁重負擔。

“法律邏輯”與“技術邏輯”的

良性互動

不同于傳統(tǒng)平面媒體廣告，互聯(lián)網廣告往往蘊涵著一定的技術因素，而互聯(lián)網技術往往又是一把“雙刃劍”，網絡技術在提升廣告設計、制作、發(fā)布和傳播效率的同時，也給市場監(jiān)管帶來了各種技術性難題。

宋亞輝舉例說，比如競價排名廣告、程序化購買廣告、超鏈接廣告、算法推薦廣告等，它們蘊含的技術元素使廣告信息的識別、廣告主體的判斷、廣告內容的核對、違法廣告的識別和監(jiān)管過程中的取證均存在不同程度的困難。此次《互聯(lián)網廣告管理辦法》在多個方面強調法律邏輯與技術邏輯之間的良性互動。以超鏈接廣告為例，市場監(jiān)管面臨的核心難題在于技術邏輯與法律邏輯之間的張力。

一方面，超鏈接技術的應用使多層級的網頁之間實現(xiàn)了互聯(lián)互通，這在提高信息傳播效率的同時也模糊廣告的邊界，在多層級的網頁鏈接系統(tǒng)中，若首頁信息被認定為廣告，那么，后續(xù)鏈接的二級、三級、四級甚至更多層級的跳轉頁能否被視為“首頁廣告”的一部分？從技術邏輯來看，互聯(lián)網互通的多層級網頁是一個完整的信息系統(tǒng)，似應整體認定為廣告。

但另一方面，從法律邏輯來看，不同層級的跳轉頁往往歸屬于不同的控制者，各層級的網頁界面也在動態(tài)變化中，這給商業(yè)廣告及廣告發(fā)布者的認定帶來了極大的困難，也是多年來困擾廣告監(jiān)管工作的主要難題之一。

在總結前期實踐經驗的基礎上，《互聯(lián)網廣告管理辦法》在規(guī)制超鏈接廣告時，通盤考慮了商業(yè)邏輯和法律邏輯的雙重需求，對超鏈接廣告邊界的劃定和廣告核對范圍的設置作了折中安排。例如第十八條規(guī)定：“發(fā)布含有鏈接的互聯(lián)網廣告，廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者應當核對下一級鏈接中與前端廣告相關的廣告內容?！边@里僅將超鏈接廣告的一級跳轉頁面視為前端廣告的一部分，要求廣告主體承擔核對義務。這樣的規(guī)定是在權衡技術與法律的雙重規(guī)律基礎上所做的“次優(yōu)選擇”，既尊重了超鏈接技術自身的特點，又考慮了廣告主體的有限管控能力，有助于實現(xiàn)法律邏輯與技術邏輯的良性互動。

類似的情況還出現(xiàn)在算法推薦廣告領域，這種依賴動態(tài)大數(shù)據(jù)技術進行精準投放，并實現(xiàn)“千人千面”效果的新型廣告，不僅通過技術手段隱匿了廣告發(fā)布和公開展示的過程，甚至可能通過大數(shù)據(jù)精準識別技術有意避開監(jiān)管者的視線，廣告監(jiān)管工作因此變得困難重重。對于這種技術導向型的廣告，監(jiān)管機關對其不能一禁了之，但也不能任其無序發(fā)展，廣大網民和消費者在此類廣告面前幾乎處于“任人擺布”的弱勢地位，若不依賴政府的外部監(jiān)管，消費者權益保護幾乎無從談起。就政府監(jiān)管而言，監(jiān)管手段的應用不僅要講究實效，而且應充分尊重技術邏輯，避免不恰當?shù)谋O(jiān)管手段阻礙技術進步。

為此，《互聯(lián)網廣告管理辦法》第十條采取了一種柔性的折中監(jiān)管策略，要求采用算法推薦方式發(fā)布互聯(lián)網廣告者，“將其算法推薦服務相關規(guī)則、廣告投放記錄等記入廣告檔案?！边@實際上是要求廣告主體自行打開算法推薦廣告的“黑箱”，解釋廣告推薦規(guī)則、記錄廣告推送對象，以便為后續(xù)的政府監(jiān)管提供信息基礎。這樣的監(jiān)管方式值得鼓勵，是對理論界提倡的“信息規(guī)制工具”的具體應用。以強制信息披露作為規(guī)制手段，既不會阻礙技術進步，還有助于加強廣告監(jiān)管，充分尊重了法律邏輯與技術邏輯的雙重要求。

總之，《互聯(lián)網廣告管理辦法》是在數(shù)字經濟發(fā)展的獨特背景下，因應廣告市場的新特點和新需求而制定的一部重要規(guī)章，對于推動數(shù)字經濟的健康發(fā)展具有重要意義。準確理解和解釋適用《互聯(lián)網廣告管理辦法》，既要從宏觀價值判斷層面理解網絡廣告監(jiān)管的新理念，還要從微觀技術層面理解各種監(jiān)管手段的革新。

當然，這部規(guī)章所要規(guī)制的互聯(lián)網廣告類型繁多，背后的技術因素也極為復雜，現(xiàn)有的三十二個條款并未對所有的監(jiān)管難題作出回應，部分條款也存在未盡事宜，有些規(guī)定在理論上也存在商討空間。再加上互聯(lián)網廣告技術和廣告市場的快速迭代發(fā)展，監(jiān)管立法的速度往往趕不上技術迭代的速度，這些都給《互聯(lián)網廣告管理辦法》的制定和實施帶來了諸多難題。繼往開來，下一步的重點工作是《互聯(lián)網廣告管理辦法》的落地實施，有些遺留問題也許可在實施過程中逐步探索并總結經驗，推動互聯(lián)網廣告監(jiān)管規(guī)則的發(fā)展完善。