迎接獨立董事新的時代

李睿

對投資者來說，雖然現(xiàn)在大部分公司都會提前披露獨董候選人簡歷（曾經(jīng)投資者只能看到名字），但是信息質(zhì)量卻參差不齊。建議上市公司在股東大會召開前盡早公開提名人、被提名人和候選人的信息和資格審查情況。另外，鼓勵公司更多地披露提名委員會的工作情況，以便投資者更好地作出決定

2022年1月，中國證監(jiān)會公布了《上市公司獨立董事規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》），并宣布廢止此前于2001年8月起施行的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》和2004年12月起施行的《關于加強社會公眾股東權益保護的若干規(guī)定》。在此《規(guī)則》基礎上，2023年4月，《國務院辦公廳關于上市公司獨立董事制度改革的意見》（以下簡稱《意見》）發(fā)布，旨在更好地提升中國上市公司質(zhì)量，幫助企業(yè)尤其國企在中國日益國際化的資本市場中獲得更好的估值。

自2001年施行以來，獨立董事制度在中國市場經(jīng)常被企業(yè)以及投資者詬病。誠然，最初引入獨董制度的首要目的是幫助國有企業(yè)在境外（尤其美國市場）上市。監(jiān)管機構希望通過在公司治理的制度和規(guī)則上“與國際接軌”，來獲得國際認可。然而，這樣的初衷在中國經(jīng)濟實力大幅增強且國際局勢風云變幻的今天早已不合時宜。在此背景下，獨董制度過去20多年的施行情況其實并不盡如人意，相信各監(jiān)管機構也注意到了獨董制度在中國市場的“水土不服”。例如，4月發(fā)布的《意見》中就提到“但隨著全面深化資本市場改革向縱深推進，獨立董事定位不清晰、責權利不對等、監(jiān)督手段不夠、履職保障不足等制度性問題亟待解決，已不能滿足資本市場高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求”。

那么，針對上述問題，新的《意見》提出了怎樣的解決方案呢？筆者希望在《意見》的基礎上，結合中國證監(jiān)會2022年公布的《規(guī)則》、2018年修訂的《上市公司治理準則》（以下簡稱《準則》）以及在實踐中觀察到的一些現(xiàn)象，從獨立董事的權責、選任、配額和專業(yè)性4個方面來探討獨董制度在中國的昨天、今天和明天。

權責不匹配？

首先，造成獨董履職不順的一個關鍵原因是，雖然獨董制度在中國已歷經(jīng)20多年，但市場上還是有很多對于獨董權責的誤讀。已經(jīng)發(fā)布的《準則》和《意見》中都曾提到，獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務（并不是只對選任獨董的個別股東或股東團體），應當按照相關法律法規(guī)認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。

事實上，歐美市場最初引入獨董制度的目的就是保護中小股東的利益，因為中小股東經(jīng)常由于占股比例較小和自身資源、知識等所受的限制，無法積極地參與并監(jiān)督上市公司管理層在決策和經(jīng)營上作出的重要決定。因此，由獨立董事通過積極參與董事會討論來執(zhí)行此監(jiān)督責任就顯得尤為重要。但是在中國市場，這一理念并沒有在獨董制度施行的20多年時間里，推動獨董與中小股東團體有效地溝通。在一個以個人投資者為主的資本市場中，獨董履職時沒有得到中小股東太多的支持和關注。相對地，我們也很少在中國市場見到獨董為中小股東發(fā)聲。甚至在有些案例中，我們發(fā)現(xiàn)獨董對于他們自己的責任邊界也并不清晰，更別說可以有效地運用公司法、證券法和《規(guī)則》賦予他們的各種職權。因此，《意見》將“明確獨立董事在上市公司治理中的法定地位和職責界限”作為第一個主要任務是很有必要的，希望未來也會有更多中小股東意識到獨立董事應當發(fā)揮的作用，更好地通過獨董來有效監(jiān)督公司管理層。

其次，《意見》中提道，“堅持‘零容忍打擊證券違法違規(guī)行為，加大對獨立董事不履職不盡責的責任追究力度，獨立董事不勤勉履行法定職責、損害公司或者股東合法權益的，依法嚴肅追責?！钡窃诂F(xiàn)實情況中，我們觀察到絕大多數(shù)上市公司獨董無法有效履職的問題并不是因為“不盡責、不勤勉”，而是因為權責的不匹配。筆者研究過的很多案例中，當造成巨額經(jīng)濟損失之后，中小股東再回來追責獨董就好像“一拳打在棉花上”——雖然覺得獨董履職不到位，卻無法在現(xiàn)有情境下拿出有效的證據(jù)證明獨董的“不作為”是一種失職。

在這樣的情況下，當曾經(jīng)的醫(yī)藥白馬股康美藥業(yè)被爆出財務造假并導致其5名獨董最后承擔5%～10%（折合1.23億元～2.46億元人民幣）的連帶賠償責任后，我們就見到了從2021年下半年一直持續(xù)到2022年上半年的獨董“離職潮”。要知道，2021年中國上市公司治理評價結果顯示，上市公司獨董的平均報酬僅為每年8.56萬元，而康美藥業(yè)的獨董此前每年所獲的酬勞也僅為10萬元左右。

那么，獨董在中國上市公司的權責界限到底在哪？這個問題值得所有規(guī)則制定者和投資者深思。雖然我們知道獨董作為上市公司董事會成員，對上市公司及全體股東負有忠實義務、勤勉義務，但是如何確保獨董可以在董事會中發(fā)揮參與決策、監(jiān)督制衡和專業(yè)咨詢的作用，是我們在中國獨董的履職實踐中經(jīng)常碰到的問題。

對此，《意見》給出的一個答案是建立全部由獨立董事參加的專門會議機制。筆者相信這樣的機制能夠更加有效地幫助獨立董事履職。鑒于過去在資本市場發(fā)生的數(shù)個財務詐欺案例，《意見》特別要求關聯(lián)交易等潛在重大利益沖突事項在提交董事會審議前，由獨董召開專門會議進行事前認可。并且，對投資者來說，更重要的是《意見》要求公司增加獨立董事參與董事會專門委員會和專門會議的信息披露要求，提升獨立董事履職的透明度。

“朋友圈獨董”何時終結？

可以說在中國市場，中小股東對于獨董履職效果的不認可、不關心也和獨董的提名、選任過程不無關系?！芭笥讶Κ毝笔且粋€筆者在過去研究中經(jīng)常聽到的詞，意思是獨董是由管理層或者大股東在他們的“朋友圈”中選出來的與他們頗有交情的一些人。雖然中國證監(jiān)會在獨立董事制度引入之初就已經(jīng)規(guī)定“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份百分之一以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定”，但事實上，我們很少見到真正由占股比例較小的中小股東提名并獲得選任的獨立董事，其中當然有中小股東對自己的權利不了解、行使股東權利不積極的部分原因，但是造成這一現(xiàn)象的根本原因還是因為在今天，中國上市公司的股權結構仍然相對集中。

試問，在第一大股東占股比例平均在30%左右且前三大股東總占股比例普遍超過50%的中國上市公司中，中小股東要如何讓自己提名的獨董候選人成功獲選呢？指望主要由管理層或者大股東提名的獨董，在獲選之后保護中小股東利益的期望，真的現(xiàn)實嗎？這些問題在中國上市公司股權結構稀釋相對緩慢的現(xiàn)實情況下，似乎沒有很好的解答。

針對上述問題，過去在獨董的選任上，監(jiān)管機構主要關注的是提名、選聘過程的公正性和候選人的獨立性，而2018年發(fā)布的《準則》已經(jīng)明確提出“提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應當占多數(shù)并擔任召集人”。此次《意見》也強調(diào)，“在上市公司董事會中逐步推行建立獨立董事占多數(shù)的提名委員會、薪酬與考核委員會，負責審核董事及高級管理人員的任免、薪酬等事項并向董事會提出建議。”當然這樣的變化不會在一夕之間發(fā)生，但如果獨董的選任過程可以得到更多投資者的重視，隨著董事會專門委員會（尤其是提名委員會）專業(yè)性的提升，相信獨立董事的選任情況可以得到顯著改善。

再見了，三分之一獨董董事會

有關獨立董事在上市公司董事會中的占比，此前的要求是上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。在筆者參與撰寫，并在2018年7月發(fā)布的《治理在覺醒》報告中，我們也曾討論過中國上市公司中最常見的就是“九人董事會”，其中3人是獨董。這種數(shù)量上的不對等更加劇了前文討論的權責不匹配。同時，這樣的董事會組成也很好地印證了中國上市公司對于獨立董事制度普遍采取的敷衍態(tài)度。

也許是意識到了這一情況，此次發(fā)布的《意見》在之前規(guī)定的基礎上，進一步提出“上市公司董事會中獨立董事應當占三分之一以上，國有控股上市公司董事會中外部董事（含獨立董事）應當占多數(shù)”。我們也注意到，許多中國上市公司在最近幾個月與投資者的交流中，更加愿意積極地討論關于增加獨立董事獨立性的建議，有些公司甚至主動詢問投資者提名獨立董事的意愿。

其實在實行獨董制度的發(fā)達市場，獨立董事占上市公司董事會大多數(shù)是普遍現(xiàn)象。筆者也觀察到，引入獨立董事制度的日本市場，最近幾年有越來越多的上市公司對于增加獨董名額抱開放態(tài)度，并且在相關監(jiān)管規(guī)則沒有變化的情況下，獨董在一些日本公司董事會中的比例就已經(jīng)超過半數(shù)。這一變化背后的原因，雖然有境外機構投資者的推動（境外資金在日本市場約占30%），但主要還是因為這些公司發(fā)現(xiàn)在引入獨立董事之后為董事會討論注入了新的觀點，有效改善了董事會決策制定的效率和質(zhì)量。

在獨立董事不占多數(shù)的董事會中，獨董即使有異議也不能左右最終的決策結果，不利于上市公司提前防范在日益復雜的資本市場中關鍵領域可能遇到的風險。雖然前文討論的專門會議機制在幫助獨董履職上可以起到一定作用，但筆者認為最終還是需要獨董在董事會中的配額得到進一步提升才有可能根本解決話語權的問題。希望在新的《意見》發(fā)布之后，上市公司不要再玩“數(shù)字游戲”，而是真正通過逐步增加獨董在董事會中的席位占比，提高獨董對公司重大決定的話語權。

獨董專業(yè)性亟須提升

除了上述討論的3個方面，在國內(nèi)，投資者對于獨董可以有效保護其權益不寄予厚望的另一個主要原因，是出于對獨董專業(yè)性的質(zhì)疑。由于上文提到的獨董選任情況，上市公司管理層通常不愿意尋找可能挑戰(zhàn)他們權威的候選人。因此，筆者在過去的走訪中觀察到，中國上市公司獨董最多的背景是各個領域的學者、教授和其他可以幫助公司建立人脈的社會知名人士。許多獨董沒有從商經(jīng)驗，這就導致公司的內(nèi)部董事在董事會議事過程中很容易以“不了解行業(yè)情況”或者“不懂資本市場運作規(guī)則”等為由，對獨董的意見不予尊重、采納。需要特別說明的是，這種情況在亞洲其他市場并不少見。

另外，考慮到財務造假、大股東利用關聯(lián)交易損害上市公司利益仍是許多尚未成熟的資本市場（包括中國市場）面臨的主要挑戰(zhàn)，法律法規(guī)要求獨董中至少包括一名會計專業(yè)人士。通常情況下，這位會計專業(yè)人士擔任獨董時也會成為審計委員會的召集人，以滿足相應的監(jiān)管規(guī)定。這種安排的本意是讓獨董更好地發(fā)揮監(jiān)督作用，確保全體股東的利益不會因為管理層在財報編制過程中發(fā)揮“創(chuàng)造力”而面臨損失。但是在實踐中，我們注意到由于中國上市公司獨董在董事會的占比普遍較少、在董事會議事過程中話語權的缺失，導致最后審閱財務報表竟然變成了獨董的全部任務。這讓人不禁想問，在這種情況下，獨董和審計師的職責區(qū)別又在哪？

對此，《意見》特別提出“獨立董事應當具備履行職責所必需的專業(yè)知識、工作經(jīng)驗和良好的個人品德，符合獨立性要求”。當然，要確保獨董擁有符合資格的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗，制定一套完善的資質(zhì)審核機制至關重要。獨董專業(yè)性的提升自然也有利于獨董和中小股東之間信任關系的建立和鞏固。希望在未來，有更多獨董可以通過他們的專業(yè)性優(yōu)勢，并在面對利益沖突時保持獨立性，給予董事會專業(yè)的意見和建議，有效地幫助公司股東規(guī)避不必要的損失。

如何迎接獨董新的時代？

明確獨立董事在履職過程中的權責邊界，確定獨董在面對各項重大決策制定時的行政、民事責任判定標準。投資者應該敦促公司為獨立董事購買董事責任險，降低獨董在對公司建言獻策時面臨的利益沖突風險。只有一個相對公平的獎懲機制才可以激勵獨董更多地在公司可能面對巨大損失時，在自身利益不受到侵害的情況下，積極地為中小股東發(fā)聲。

對投資者來說，雖然現(xiàn)在大部分公司都會提前披露獨董候選人簡歷（曾經(jīng)投資者只能看到名字），但是信息質(zhì)量卻參差不齊。建議上市公司在股東大會召開前盡早公開提名人、被提名人和候選人的信息和資格審查情況。另外，鼓勵公司更多地披露提名委員會的工作情況，以便投資者更好地作出決定。

隨著獨董配額的增加，監(jiān)管機構可以鼓勵上市公司在獨董中選舉獨董召集人，這樣可以幫助全部由獨董參加的專門會議保持獨立性。筆者認為召集人的設定是必要的。試想一下，如果獨董們依然必須通過公司董秘或者其他公司內(nèi)部人士組織專門會議，那如何保證公司管理層在預知此類會議安排的情況下，在存在巨大利益沖突時不從中作梗呢？就算會議可以順利召開，管理層對其過程的干涉及影響也會導致最后決定的公正性和獨立性打折。

針對專業(yè)性的問題，筆者很高興見到《意見》中提及“鼓勵具有豐富的行業(yè)經(jīng)驗、企業(yè)經(jīng)營管理經(jīng)驗的人士擔任獨立董事”。在這里，筆者呼吁建立并公開獨董人才庫及履職記錄冊（包括誠信檔案）供所有投資者參考，幫助中國獨董候選人庫在寬度和深度上都得到提升，幫助中小股東尋找優(yōu)秀獨董。同時，投資者也應當監(jiān)督公司在獨董任職后持續(xù)提供針對性培訓，保障獨董專業(yè)性的穩(wěn)步發(fā)展。

健全獨董與中小投資者之間的溝通交流機制。這不僅僅可以幫助提升獨董履職的透明度，也可以幫助提高其專業(yè)性。要知道，過去筆者曾經(jīng)帶領過的投資者訪問團在與公司的溝通中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，信息不對稱不僅僅發(fā)生在作為外部利益相關者的投資人身上，有些公司的獨董也無法回答一些與公司重大決策制定相關的問題（前提是公司獨董愿意與投資者交流，這在中國還比較少見）。獨董對于任職公司經(jīng)營、決策情況不了解的情況不在少數(shù)。如果獨董可以定期和投資者或者投資者團體進行溝通，相信這種情況可以大幅減少。這也能幫助公司有效地規(guī)避一些可能在未來會變得比較棘手的問題，避免不必要的沖突。

雖然由國務院辦公廳發(fā)布的《意見》已經(jīng)足夠有分量，但還是要努力推動公司法的修改，完善《意見》中提出的獨立董事相關規(guī)定的法律依據(jù)。尤其是，對獨立董事審議潛在重大利益沖突事項需要設置嚴格的履職要求。

最后，也是最重要的一點，在獨董新的時代，如何確保上述所有討論的變化最后可以幫助提高董事會效率？畢竟對任何一家公司來說，治理的根本是要在合理的資源配置下，盡可能地提高經(jīng)營效率。設置獨董機制的初衷也是要幫助董事會更加有效地發(fā)揮作用。如果目標不明確，那么“任務觀點”或者甚至“本末倒置”的執(zhí)行只會更進一步加深公司的合規(guī)負擔而不會帶來相應的經(jīng)濟回報。

作者系Impax資產(chǎn)管理公司亞太區(qū)可持續(xù)投資及環(huán)境、社會和治理總監(jiān)；亞洲公司治理協(xié)會特別顧問