惡意商標(biāo)注冊的概念體系解讀與規(guī)范適用分析

摘要：在注冊制框架下，商標(biāo)權(quán)的取得與注冊有直接關(guān)聯(lián)，較少涉及商標(biāo)使用，因此容易產(chǎn)生惡意商標(biāo)注冊和惡意商標(biāo)使用問題。我國《商標(biāo)法》從“非使用性目的”“非正當(dāng)性手段”以及“違反合法性條款”等方面，對出于不良動機(jī)而惡意注冊商標(biāo)的情形進(jìn)行規(guī)制，形成了惡意商標(biāo)注冊類型化的系列條款。惡意商標(biāo)雖然能取得權(quán)利外觀效力，但經(jīng)無效宣告制度補(bǔ)正后可能產(chǎn)生權(quán)利終止的效果；即便部分惡意商標(biāo)轉(zhuǎn)化成無爭議商標(biāo)，其使用也應(yīng)受到法律規(guī)制。商標(biāo)法的未來改革，應(yīng)注重以商標(biāo)使用為內(nèi)核的正向規(guī)范和以惡意搶注、囤積商標(biāo)為對象的反向規(guī)制，在立法規(guī)范、行政確權(quán)審查和司法裁判等方面進(jìn)行改進(jìn)和完善。

關(guān)鍵詞：惡意注冊；法律后果；使用規(guī)制；“注冊+使用”改革

中圖分類號：DF920.0文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2023.01.02開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

在商標(biāo)立法例中，關(guān)于權(quán)利的取得有注冊制、使用制以及混合制之分。商標(biāo)權(quán)取得制度的發(fā)展歷程表明，純粹的使用制和絕對的注冊制各有利弊，混合制正成為商標(biāo)法修改的重要選擇。商標(biāo)權(quán)的取得，既需要基于使用取得權(quán)利的正義基石，同時也應(yīng)考慮注冊確定權(quán)利的效率價值，因而要兼顧使用和注冊在商標(biāo)確權(quán)中的作用。①就注冊和使用的關(guān)系而言，有學(xué)者從“勞動和創(chuàng)造”行為的二元論出發(fā)，將注冊視為一種“勞動行為”，而將使用并建立商譽(yù)的過程看作是權(quán)利取得的“創(chuàng)造行為”。②

商標(biāo)在本質(zhì)上是具有指代功能的符號，其存在價值在于使用。質(zhì)言之，只有基于正當(dāng)性目的并進(jìn)行商業(yè)使用的商標(biāo)，才能產(chǎn)生受法律保護(hù)的商標(biāo)價值。在注冊制框架下，商標(biāo)權(quán)取得無涉商標(biāo)使用，因而可能產(chǎn)生惡意商標(biāo)注冊和惡意商標(biāo)使用問題。本文以惡意商標(biāo)為研究對象，試從阻卻注冊和規(guī)制使用兩方面進(jìn)行規(guī)范解讀和法律適用分析，意在促進(jìn)商標(biāo)權(quán)取得制度的合理化建構(gòu)。

一、注冊取得體制下的惡意商標(biāo)注冊

惡意商標(biāo)注冊，是指違反誠實(shí)信用原則和禁止性法律規(guī)定，損害公共利益或他人合法利益，意圖取得注冊商標(biāo)“權(quán)利”的不當(dāng)注冊行為。相對而言，民法學(xué)理論上的惡意與善意具有主觀動機(jī)認(rèn)定和是非標(biāo)準(zhǔn)評價的雙重含義，廣泛用于物權(quán)法、合同法和侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域。商標(biāo)法上的惡意既是一種意思主義的惡意，即具有不良用意的心理狀態(tài)，也是一種認(rèn)識主義的惡意，即以此作為評價是否違反法律原則和規(guī)范不當(dāng)注冊行為的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）惡意在商標(biāo)法規(guī)范中的體現(xiàn)

惡意在商標(biāo)法各項制度中有著不同的規(guī)范性內(nèi)容?！渡虡?biāo)法》第63條規(guī)定，“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的”，可對其科以懲罰性賠償。該條采取“惡意”的主觀惡性表達(dá)，區(qū)別于侵犯著作權(quán)、專利權(quán)的主觀故意規(guī)定，指明了商標(biāo)法對懲罰性賠償責(zé)任的適用標(biāo)準(zhǔn)。

參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)乃椒ɑA(chǔ)與司法適用》，載《法學(xué)評論》2021年第3期，第31頁?！渡虡?biāo)法》第47條規(guī)定了無效宣告前已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或使用許可合同的效力，但“因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)給予賠償”。該條以“惡意”為評價標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了注冊商標(biāo)無效宣告后具有追溯力的例外情形。與上述權(quán)利保護(hù)和權(quán)利終止制度不同，惡意注冊是權(quán)利取得制度的特別規(guī)定，即“惡意”具有價值限定功能。

參見孔祥?。骸墩摲鞘褂眯詯阂馍虡?biāo)注冊的法律規(guī)制——事實(shí)與價值的二元構(gòu)造分析》，載《比較法研究》2020年第2期，第65頁。只有申請人具備一定程度的惡意，才應(yīng)當(dāng)駁回其商標(biāo)申請或宣告其商標(biāo)無效，這在立法上具有一種限縮適用范圍的價值取向。在法律適用方面，“惡意”在不當(dāng)商標(biāo)注冊行為構(gòu)成中具有以下意義：第一，惡意在性質(zhì)上屬于故意中的直接故意范疇，即惡意商標(biāo)注冊人明知法律規(guī)定不可為但執(zhí)意為之，系具有不良動機(jī)的惡意?！皭阂庖辉~強(qiáng)烈地體現(xiàn)了對行為人道德上的非難?！?/p>

參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》（第2版），法律出版社2015年版，第266頁?？梢哉f，惡意注冊是商標(biāo)不當(dāng)注冊中性質(zhì)最為惡劣且最應(yīng)受到譴責(zé)的不法行為；第二，惡意是對商標(biāo)有效注冊“控制性要件”的違反。《商標(biāo)法》規(guī)定了“申請注冊和使用的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”（第7條），合法性的“商標(biāo)禁用條款”（第10條）以及顯著性的“商標(biāo)注冊限制條款”（第9、11條）。上述條款是商標(biāo)注冊的有效要件，也是商標(biāo)法對注冊行為的內(nèi)在品質(zhì)進(jìn)行控制的規(guī)定。

我國《商標(biāo)法》從非使用目的、非正當(dāng)性手段以及違反合法性條款等方面規(guī)制出于不良動機(jī)而惡意注冊商標(biāo)的情形，已形成惡意商標(biāo)注冊類型化的系列條款。例如，禁止將屬于公共資源的地名作為商標(biāo)使用（1993年）；對馳名商標(biāo)提供特別保護(hù)，禁止惡意注冊（2001年）

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》對馳名商標(biāo)奉行特別保護(hù)的立場，商標(biāo)申請人知悉馳名商標(biāo)并有意將之與其注冊商標(biāo)進(jìn)行混淆，以獲取不當(dāng)利益，即可以認(rèn)定為惡意注冊。參見[奧地利]博登浩森：《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第61頁。；引入誠實(shí)信用原則，制止惡意搶注和損害他人在先權(quán)利的行為（2013年）

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第23條也對搶注在先使用商標(biāo)與惡意注冊的關(guān)系作出專門解釋：如果在先使用商標(biāo)已經(jīng)有一定影響，而商標(biāo)申請人明知或者應(yīng)知該商標(biāo)，即可推定其構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶先注冊”。；強(qiáng)化商標(biāo)使用義務(wù)，規(guī)制商標(biāo)囤積行為和商標(biāo)代理中的惡意注冊行為（2019年）。實(shí)證調(diào)查報告表明，搶注他人在先使用的商標(biāo)、損害他人在先權(quán)利及侵占公共資源等注冊行為，是我國商標(biāo)注冊糾紛最為集中的形式。

參見日本一般財團(tuán)法人·知識產(chǎn)權(quán)研究教育財團(tuán)：《中國惡意商標(biāo)調(diào)查》，載《2017年知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)力推進(jìn)項目：關(guān)于中國的實(shí)際情況調(diào)查》。惡意商標(biāo)注冊類型圖示如下：

（二）惡意在商標(biāo)法上的評判價值及制度取向

現(xiàn)行《商標(biāo)法》規(guī)定了惡意商標(biāo)注冊的不同情形，是商標(biāo)注冊行為的控制性條款，具有矯正和補(bǔ)充注冊制的重要功能。上述惡意商標(biāo)注冊條款有著不同的法律價值取向。其中，限制非使用性目的注冊的條款主張注冊商標(biāo)須有“使用意圖”，謂之目的正當(dāng)；限制非正當(dāng)性手段注冊的條款強(qiáng)調(diào)注冊商標(biāo)須以誠信為本，應(yīng)是行為正當(dāng)；禁止注冊違反合法性條款的規(guī)定則要求注冊商標(biāo)須是適格標(biāo)志，此為客體正當(dāng)。上述惡意商標(biāo)注冊行為構(gòu)成了法律一體規(guī)制的對象，這是我們對其進(jìn)行類型化、體系化研究的原因所在。商標(biāo)注冊事關(guān)商標(biāo)權(quán)利的原始取得，屬于民事活動的范圍。對于申請人而言，其行為有善意與惡意之分，我國學(xué)術(shù)界和司法界概以誠實(shí)信用原則為評判標(biāo)準(zhǔn)，即以“秉持誠實(shí)，恪守承諾”（《民法典》第7條）原則中的“誠信”作為善意的主觀狀態(tài)要求和客觀行為準(zhǔn)則。概言之，惡意商標(biāo)注冊等同于違反誠實(shí)信用原則的不法行為。

參見黃暉：《誠實(shí)信用原則在商標(biāo)法中的適用——兼論“欺詐毀滅一切”》，載《中華商標(biāo)》1999年第5期，第20頁；鐘鳴、陳錦川：《制止惡意搶注的商標(biāo)法規(guī)范體系及其適用》，載《法律適用》2012年第10期，第8頁。誠實(shí)信用原則被稱為現(xiàn)代民法的最高原則，是市場經(jīng)濟(jì)活動的道德法則。我國《商標(biāo)法》2013年修正案引入這一原則并將其效力貫穿于商標(biāo)注冊和使用的始終。此外，民法上的公序良俗原則，要求“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗”（《民法典》第8條），這也是商標(biāo)注冊和使用必須遵循的基本準(zhǔn)則，對判定上述行為的善意與惡意狀態(tài)具有指引功能。《商標(biāo)法》第10條規(guī)定，“有悖公序良俗的標(biāo)志，禁止作為商標(biāo)使用”，這體現(xiàn)了商標(biāo)使用需具備合法性的價值取向。總體來說，誠實(shí)信用原則和公序良俗原則提供了認(rèn)定惡意商標(biāo)注冊的價值標(biāo)準(zhǔn)，是民法基本原則在商標(biāo)法領(lǐng)域中的貫徹和援用。但是基本原則條款在規(guī)范內(nèi)容上具有概括性和抽象性，不宜直接加以適用。

民法基本原則不具有法律規(guī)范所要求的具體行為模式和法律后果的邏輯構(gòu)成，因而其本身并非法律規(guī)范，其存在是為了幫助人們準(zhǔn)確理解和正確適用法律。參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第18頁。在司法實(shí)踐中，法官也大都將民法基本原則作為指導(dǎo)性條款，并結(jié)合商標(biāo)法規(guī)定的具體條款，以此作為商標(biāo)確權(quán)、授權(quán)案件中駁回、異議、無效宣告的法律理由。因此，關(guān)于惡意商標(biāo)注冊的行為構(gòu)成及其規(guī)范適用的分析，不能局限于一般原則條款，必須依據(jù)《商標(biāo)法》的具體規(guī)定展開。

二、惡意商標(biāo)注冊的行為構(gòu)成及其規(guī)范適用

惡意商標(biāo)注冊是商標(biāo)權(quán)注冊取得體制下產(chǎn)生的不當(dāng)行為。在實(shí)際生活中，已然出現(xiàn)專門囤積和搶注商標(biāo)，并通過轉(zhuǎn)讓商標(biāo)甚至商標(biāo)侵權(quán)訴訟牟利的市場主體，即不以商標(biāo)使用為目的的“商標(biāo)流氓”（Trademark Troll）

“傍名牌”“蹭熱點(diǎn)”的批量搶注、囤積以及索要“授權(quán)費(fèi)”“撤訴費(fèi)”的批量投訴，是典型的“商標(biāo)流氓”行為。，其與專利領(lǐng)域的“專利流氓”（Patent Troll）有著類似屬性，但“商標(biāo)流氓”具有更強(qiáng)的寄生性和不正當(dāng)性，理應(yīng)受到法律規(guī)制。我國《商標(biāo)法》歷經(jīng)多次修訂，完善了相關(guān)法律規(guī)制條款；相關(guān)

司法解釋和《商標(biāo)審查審理指南2021》也在確權(quán)授權(quán)方面建構(gòu)了完備的法律適用體系，由此形成了規(guī)制惡意商標(biāo)注冊行為的專門制度。

（一）非使用性目的的惡意商標(biāo)注冊

2019年《商標(biāo)法》修正案規(guī)定了“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊”，并將這一行為列為禁止注冊的絕對事由、無效宣告的絕對條件以及濫用訴權(quán)的免責(zé)情形。關(guān)于《商標(biāo)法》第4條的適用涉及以下問題：

1.惡意注冊條款的立法主旨。《商標(biāo)法》第4條是規(guī)制惡意商標(biāo)注冊行為的總括條款，還是解決商標(biāo)囤積問題的專門條款，學(xué)者們對此有不同看法。

代表性觀點(diǎn)參見王蓮峰：《新〈商標(biāo)法〉第四條的適用研究》，載《政法論叢》2020年第1期，第104頁；孔祥?。骸墩摲鞘褂眯詯阂馍虡?biāo)注冊的法律規(guī)制——事實(shí)與價值的二元構(gòu)造分析》，載《比較法研究》2020年第2期，第54頁。筆者認(rèn)為，非使用目的的惡意商標(biāo)注冊，是中美知識產(chǎn)權(quán)沖突的重點(diǎn)話題。

包括商標(biāo)搶注和商標(biāo)囤積的惡意注冊情形，是中美貿(mào)易沖突中美方予以關(guān)切的問題。2020年1月15日，中美雙方簽署第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議，其中知識產(chǎn)權(quán)條款文本在“H部分：惡意商標(biāo)”項下，第1.24條規(guī)定，“為了加強(qiáng)商標(biāo)保護(hù)，雙方應(yīng)確保充分有效地保護(hù)和執(zhí)行商標(biāo)權(quán)，尤其是防止惡意注冊商標(biāo)”。《商標(biāo)法》第4條體現(xiàn)了制止商標(biāo)囤積行為的立法本意。2019年5月，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標(biāo)法修改相關(guān)問題解讀》特別指出，在對商標(biāo)囤積行為的規(guī)制方面，法律中僅有原則性規(guī)定，缺乏直接、明確、可操作的條款。2019年修改的《商標(biāo)法》是從源頭上制止惡意商標(biāo)注冊行為，使商標(biāo)申請注冊回歸以使用為目的的制度本源。在《商標(biāo)法》第4條修正案產(chǎn)生之前，人民法院審理相關(guān)案件

典型案例有北京市高級人民法院2011年終審的 “蠟筆小新”商標(biāo)案、2012年終審的“海棠灣”商標(biāo)案，2019年最高人民法院再審的“優(yōu)衣庫”商標(biāo)案。是以《商標(biāo)法》第44條第1款為依據(jù)，將商標(biāo)囤積行為歸類為“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”的范疇。2016年，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》將不以使用為目的而大量申請注冊商標(biāo)的行為視為“不正當(dāng)占用公共資源，擾亂商標(biāo)注冊秩序”。相關(guān)司法解釋和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)解決了《商標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定不足以適用的問題，也為后來商標(biāo)法條款的增補(bǔ)提供了重要思想資料。

2.惡意注冊的要件構(gòu)成?！渡虡?biāo)法》第4條是絕對禁注事由的“二元構(gòu)造”，還是以“惡意”作為商標(biāo)囤積的認(rèn)定要素，這事關(guān)惡意注冊行為的構(gòu)成要件問題，學(xué)者們對此也有不同看法，有的學(xué)者

持“不以使用為目的”和“惡意”兩要件說；也有學(xué)者從立法文義出發(fā)，主張以“惡意”為惡意注冊行為的主要構(gòu)成要件。

參見孔祥?。骸墩摲鞘褂眯詯阂馍虡?biāo)注冊的法律規(guī)制——事實(shí)與價值的二元構(gòu)造分析》，載《比較法研究》2020年第2期，第61頁；王蓮峰：《新〈商標(biāo)法〉第四條的適用研究》，載《政法論叢》2020年第1期，第102頁。無論是二元論分析，還是單要件構(gòu)成解讀，都明確指出了商標(biāo)注冊中“惡意”的基本含義，并將非使用目的的“善意”注冊排除在外。立法資料顯示，該條款在2019年《商標(biāo)法》修改草案中原擬為“不以使用為目的的商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”。在全國人大常委會審議過程中，有常委會組成人員提出，考慮到已經(jīng)取得商標(biāo)注冊并實(shí)際使用的企業(yè)存在以預(yù)防性目的申請商標(biāo)注冊的實(shí)際情況，對此類申請不宜一概予以駁回。所以根據(jù)全國人大憲法和法律委員會的研究意見，將該條款修改為“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”。參見全國人民代表大會憲法和法律委員會關(guān)于《〈中華人民共和國建筑法〉等8部法律的修正案（草案）》審議結(jié)果的報告。從這一立法目的出發(fā)，《商標(biāo)法》第4條規(guī)定的絕對禁注事由可作如下理解：（1）該

條適用于惡意商標(biāo)注冊中的商標(biāo)囤積情形。此處涉及的非使用性目的注冊，與非正當(dāng)性手段、違反合法性條款的注冊，均為應(yīng)受規(guī)制的“惡意”注冊行為；（2）該條規(guī)定了非使用性目的注冊的必要“豁免”情形

。這意味著“不以使用為目的”的善意注冊即防御性注冊

國家知識產(chǎn)權(quán)局《商標(biāo)審查審理指南（2021）》對第4條作出釋義：（1）申請人基于防御目的申請與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)；（2）申請人為具有現(xiàn)實(shí)預(yù)期的未來業(yè)務(wù)，預(yù)先適量申請商標(biāo)。上述情形不在該條的適用范圍。，不適用本條規(guī)定；（3）《商標(biāo)法》第4條以“惡意”這一核心要件進(jìn)行價值判斷，界定了非使用性目的注冊中的不當(dāng)行為。在注冊制下，利用公有領(lǐng)域的信息資源進(jìn)行商標(biāo)注冊，本身并無不當(dāng)。但是，批量申請注冊的商標(biāo)囤積行為，其違法性不僅在于其非使用性目的，

還在于該行為不正當(dāng)?shù)卣加蒙虡?biāo)資源，壓縮了其他經(jīng)營者的選擇空間，破壞了商標(biāo)注冊秩序。

3.惡意注冊的認(rèn)定要素?！渡虡?biāo)法》第4條規(guī)定的惡意商標(biāo)注冊，其規(guī)則構(gòu)造基礎(chǔ)是出于維護(hù)公共利益的目的，還是出于保護(hù)特定主體民事權(quán)益的考量，這一問題直接關(guān)系到該行為認(rèn)定要素的形成。國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的《商標(biāo)審查審理指南2021》和北京市高級人民法院發(fā)布的《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》則從申請人基本情況（即申請人是否違背商業(yè)慣例，超出正當(dāng)經(jīng)營需要和實(shí)際經(jīng)營能力）和商標(biāo)具體構(gòu)成情況（即申請注冊的商標(biāo)與他人商標(biāo)或其他商業(yè)標(biāo)識、公共信息資源的關(guān)系）兩個維度，列舉了適用《商標(biāo)法》第4條應(yīng)當(dāng)考慮的因素。筆者認(rèn)為，《商標(biāo)法》第4條規(guī)定的惡意商標(biāo)注冊是指商標(biāo)囤積行為，即申請人缺乏真實(shí)使用意圖而大量進(jìn)行商標(biāo)注冊申請，其實(shí)質(zhì)是不當(dāng)占用商標(biāo)資源，擾亂商標(biāo)注冊秩序。如果是僅侵害特定主體民事權(quán)益而不涉及侵犯公共利益的情形，則

應(yīng)適用《商標(biāo)法》規(guī)制惡意注冊的其他條款。

（二）復(fù)制、摹仿或者翻譯他人馳名商標(biāo)

2001年《商標(biāo)法》修正案增加對馳名商標(biāo)予以保護(hù)的規(guī)定（以下簡稱“馳名商標(biāo)條款”）。根據(jù)《商標(biāo)法》第13條第2、3款的規(guī)定，我國對未注冊馳名商標(biāo)采取“同類禁止”的保護(hù)，而對已注冊的馳名商標(biāo)采取“跨類禁止”的保護(hù)。關(guān)于上述條款的適用，應(yīng)注意以下問題：

1.“馳名商標(biāo)條款”的規(guī)制對象。搶注他人馳名商標(biāo)，屬于禁止注冊和使用的相對事由。根據(jù)《商標(biāo)法》第45條第1款的規(guī)定，復(fù)制、摹仿或者翻譯他人馳名商標(biāo)的行為可分為兩種類型，即一般不當(dāng)注冊行為和惡意注冊行為。對于前者，馳名商標(biāo)所有人有權(quán)向商標(biāo)評審委員會提出無效宣告申請，但該申請有時間限制。如果爭議商標(biāo)注冊期滿5年且馳名商標(biāo)所有人怠于行使權(quán)利，該商標(biāo)即產(chǎn)生不可爭議的注冊效力。對于后者，凡爭議商標(biāo)屬于惡意注冊情形，馳名商標(biāo)所有人不受5年的時間限制，即在任何時候發(fā)現(xiàn)惡意注冊行為造成對其商標(biāo)權(quán)益的損害，其都可以主張該商標(biāo)注冊無效。

2.“馳名商標(biāo)條款”的適用情節(jié)。惡意搶注馳名商標(biāo)，是無效宣告請求期限的例外情節(jié)，這意味著條款適用須以惡意注冊為條件。

何懷文編：《商標(biāo)法注釋書》，中國民主法制出版社2021年版，第702頁。何為“惡意注冊”？《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)侵權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第25條主張，應(yīng)綜合考慮引證商標(biāo)的知名度、訴爭商標(biāo)申請人申請訴爭商標(biāo)的理由以及使用訴爭商標(biāo)的具體情形來判斷其主觀意圖。引證商標(biāo)知名度高且訴爭商標(biāo)申請人沒有正當(dāng)理由的，可以推定其構(gòu)成《商標(biāo)法》第45條第1款所規(guī)定的“惡意注冊”。最高人民法院在審理惡意注冊馳名商標(biāo)的系列案件典型案例有2016年最高人民法院再審的“威仕達(dá)玉蘭商標(biāo)案”、2018年最高人民法院再審的“幸運(yùn)蜻蜓商標(biāo)案”、2020年最高人民法院再審的“艾慕商標(biāo)案”。中，指出了判斷惡意注冊的參考因素，即：

爭議商標(biāo)注冊申請人與馳名商標(biāo)所有人系同業(yè)人員，或有相同住/居所地以及其他相關(guān)聯(lián)系；引證商標(biāo)已經(jīng)具有相當(dāng)知名度，爭議商標(biāo)注冊申請人應(yīng)當(dāng)知曉卻仍然提出申請；爭議商標(biāo)注冊申請人搶注、使用爭議商標(biāo)并具有攀附馳名商標(biāo)商譽(yù)的意圖。

3.“馳名商標(biāo)條款”的規(guī)制內(nèi)容?！渡虡?biāo)法》第13條規(guī)定復(fù)制、摹仿、翻譯他人馳名商標(biāo)的，不予注冊并禁止使用。這說明，凡搶注者，均構(gòu)成不當(dāng)注冊甚至是惡意注冊，這屬于駁回注冊申請和宣告注冊無效的事由；凡使用者，還可能構(gòu)成對馳名商標(biāo)權(quán)益的侵害，以侵犯行為論處。例如，在“卡地亞商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”中，被告將他人馳名商標(biāo)用于不同類別的商品并將該商品與馳名商品相提并論進(jìn)行宣傳的行為，同時構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭。

參見上海市高級人民法院（2011）滬高民三（知）終字第93號民事判決書。

（三）有信義關(guān)系的當(dāng)事人惡意注冊他人商標(biāo)

《商標(biāo)法》2001年修正案規(guī)定了禁止代理人或者代表人惡意注冊商標(biāo)；2013年修正案補(bǔ)充規(guī)定代理人、代表人以外的特定關(guān)系人搶注他人商標(biāo)的情形，從而形成了完整的規(guī)制性條款。該條款的適用應(yīng)注意以下問題：

1.

行為主體的適用范圍。具有信義關(guān)系的當(dāng)事人，包括但不限于代理人或者代表人。早期商標(biāo)法理論和實(shí)務(wù)對此曾有過狹義的字面解釋和廣義的論理解釋之爭，現(xiàn)已通過《商標(biāo)法》補(bǔ)正以及司法解釋明確了行為主體范圍。應(yīng)受該條規(guī)制的行為人有兩類：一是商標(biāo)代理人、代表人或者經(jīng)銷、代理等銷售代理關(guān)系意義上的代理人、代表人。

參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第15條。世界知識產(chǎn)權(quán)組織前總干事鮑格胥認(rèn)為，作為商標(biāo)所用商品的代銷商，如果以自己的名義申請了該商標(biāo)，應(yīng)適用《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）第6條、第7條的規(guī)定

參見李繼忠、董葆霖主編：《外國專家商標(biāo)法律講座》，工商出版社1991年版，第175頁。；二是具有上述規(guī)定以外合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系的當(dāng)事人。此處的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系，涵蓋了商事領(lǐng)域的往來關(guān)系；其他關(guān)系又稱特定關(guān)系，可以解釋為商標(biāo)申請人與在先使用人之間具有親屬關(guān)系、勞動關(guān)系、毗鄰營業(yè)關(guān)系等。

參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第16條。

2.搶注商標(biāo)的適用條件。在《商標(biāo)法》第15條第1款規(guī)定的代理人、代表人搶注情形中，系爭商標(biāo)須是被代理人、被代表人的商標(biāo)。至于該商標(biāo)是否為商標(biāo)所有人使用，法律未作規(guī)定。在該條第2款規(guī)定的具有商事往來關(guān)系以及特定關(guān)系當(dāng)事人搶注的情形下，系爭商標(biāo)須與引證商標(biāo)在同一種商品或者類似商品上構(gòu)成相同或者近似，且引證商標(biāo)為在先使用的未注冊商標(biāo)。上述規(guī)定與《商標(biāo)法》第32條“在先權(quán)利與惡意注冊條款”要求的“引證商標(biāo)”已經(jīng)使用并有一定影響是不同的。

參見宋曉明等：《〈關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法（應(yīng)用）》2017年第10期，第39頁。

3.主觀惡意的適用規(guī)定。有信義關(guān)系當(dāng)事人的搶注，須具有主觀惡意。例如，根據(jù)《商標(biāo)法》第15條第1款規(guī)定，代理人、代表人未經(jīng)授權(quán)，以自己的名義將他人商標(biāo)進(jìn)行注冊；該條第2款規(guī)定，具有商事往來關(guān)系或者其他特定關(guān)系的當(dāng)事人，明知他人在先使用商標(biāo)存在，仍就同一種商品或者類似商品申請與該未注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，均屬于“惡意注冊他人商標(biāo)”的情形。

具有信義關(guān)系的當(dāng)事人惡意注冊他人商標(biāo)，屬于商標(biāo)注冊的駁回事由。其中，對于第1款規(guī)定的情形，不予注冊并禁止使用；對于第2款規(guī)定的情形，不予注冊。同時，上述情形也是注冊商標(biāo)無效宣告的相對條件，自爭議商標(biāo)注冊之日起5年內(nèi)，利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。

（四）損害他人在先權(quán)利而惡意注冊商標(biāo)

《商標(biāo)法》第32條規(guī)定，違反“非沖突性原則”的惡意注冊有兩種類型：一是“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，即惡意搶注；二是申請商標(biāo)注冊“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”，即侵權(quán)注冊。該條款在適用中應(yīng)注意以下問題：

1.未注冊知名商標(biāo)的惡意搶注?！渡虡?biāo)法》第32條后半段規(guī)定旨在對未注冊商標(biāo)提供有限的權(quán)益保護(hù)，且對規(guī)制搶注行為作一定條件的限制?！渡虡?biāo)審查審理指南2021》規(guī)定，適用《商標(biāo)法》第32條后半段規(guī)定需把握如下條件：一是他人商標(biāo)在系爭商標(biāo)申請日之前已經(jīng)使用并有一定影響；二是系爭商標(biāo)與他人商標(biāo)相同或者近似；三是系爭商標(biāo)所使用的商品與他人商標(biāo)所使用的商品相同或者類似；四是系爭商標(biāo)申請人采取了不正當(dāng)手段。在司法實(shí)踐中，裁判要點(diǎn)在于對“有一定影響的商標(biāo)”和“不正當(dāng)手段”的認(rèn)定。前者通常表述為“未注冊知名商標(biāo)”，是指有一定影響（但未達(dá)到馳名商標(biāo)的程度），已在相關(guān)公眾中產(chǎn)生識別商品來源功能的商標(biāo)（雖未注冊但在使用中指明了商品出處）；后者強(qiáng)調(diào)搶注行為違反誠信原則且

具有非正當(dāng)性情節(jié)，即系爭商標(biāo)申請人明知或者應(yīng)知他人未注冊商標(biāo)存在，仍搶先注冊了該商標(biāo)，其實(shí)質(zhì)上具有占有他人商標(biāo)商譽(yù)的惡意。

參見宋曉明等：《〈關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法（應(yīng)用）》2017年第10期，第42頁。

2.損害他人在先權(quán)益的侵權(quán)注冊?！渡虡?biāo)法》第32條前半段規(guī)定涉及系爭商標(biāo)與其他民事權(quán)益的沖突，是“非沖突性原則”所禁止的另一惡意注冊情形。該規(guī)定的適用主要涉及兩個問題：一是何為“他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”。在先權(quán)利包括法律規(guī)定的民事權(quán)利和其他應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益，具體可以分為：（1）其他知識產(chǎn)權(quán)，主要是著作權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)。在商標(biāo)注冊實(shí)踐中，存在著圖形商標(biāo)、組合商標(biāo)與美術(shù)作品或者外觀設(shè)計方案交叉使用的情形，當(dāng)其他知識產(chǎn)權(quán)在先存在時，商標(biāo)注冊申請人應(yīng)合理規(guī)避；（2）人格權(quán)，主要有姓名權(quán)、肖像權(quán)和名稱權(quán)。自然人享有的姓名權(quán)、肖像權(quán)屬于人格權(quán)范疇，是維護(hù)主體獨(dú)立人格所不可或缺的權(quán)利，其與包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)相比具有優(yōu)先保護(hù)的地位。法人和非法人組織的名稱權(quán)同樣受到法律保護(hù)。上述在先權(quán)利的存在，構(gòu)成了商標(biāo)注冊的阻卻事由；（3）其他民事權(quán)益，即法律認(rèn)可的利益。其不一定為民法條文直接規(guī)定，往往通過司法解釋和判例得以個別化確認(rèn)。

張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第248頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)確權(quán)授權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》對商標(biāo)注冊所涉在先民事權(quán)益作出開放性說明：除前述民事權(quán)利外，在先民事權(quán)益還包括有一定影響的商品（服務(wù)）名稱、包裝、裝潢，以及作品名稱、角色名稱等。二是何為“損害”他人在先民事權(quán)益。侵權(quán)注冊表明了系爭商標(biāo)注冊申請人主觀上存在惡意?！睹穹ǖ洹繁Ｗo(hù)的財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有合法性，故在財產(chǎn)權(quán)益正當(dāng)性原則的指引下，《商標(biāo)法》禁止損害他人在先民事權(quán)益的商標(biāo)注冊行為。在“武松打虎商標(biāo)糾紛案”

“武松打虎商標(biāo)”糾紛案，是系爭商標(biāo)與著作權(quán)沖突的典型案例。山東景陽崗酒廠未經(jīng)授權(quán)，將著作權(quán)人畫作修改成圓形商標(biāo)使用，構(gòu)成對著作權(quán)的損害。相關(guān)案情參見孫建、羅東川主編：《知識產(chǎn)權(quán)名案評析2》，中國法制出版社1998年版，第78-86頁?！皢痰ど虡?biāo)爭議案”

“喬丹商標(biāo)爭議案”，是系爭商標(biāo)損害姓名權(quán)最具影響力和代表性的案例。最高人民法院作出的再審判決體現(xiàn)了“尊重在先權(quán)利”立場和“商標(biāo)注冊善意”原則。相關(guān)案件評析參見吳漢東：《最高人民法院再審“喬丹”商標(biāo)爭議系列案》，載江必新主編：《中國法治實(shí)施報告（2016）》，法律出版社2017年版，第539頁?！翱闪⑼Ｉ虡?biāo)無效宣告案”

“可立停商標(biāo)案”是無效宣告的典型案例。可立停作為藥品名稱已在相關(guān)公眾范圍內(nèi)具有一定影響，當(dāng)事人雙方同為藥品生產(chǎn)企業(yè)，一方當(dāng)事人將對方當(dāng)事人的藥品名稱作為商標(biāo)申請注冊，屬于損害他人在先權(quán)益的行為。參見何懷文編：《商標(biāo)法注釋書》，中國民主法制出版社2021年版，第554頁。中，司法機(jī)關(guān)和商標(biāo)管理部門都將“損害在先權(quán)益”的商標(biāo)注冊歸入惡意注冊的范圍。

（五）以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊

《商標(biāo)法》第44條第1款在列舉阻卻商標(biāo)注冊的絕對事由的同時，采取概括主義的立法方法，規(guī)定了“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”的情形。本文將其歸類于“非正當(dāng)性手段的惡意注冊”。在該條款的法律適用中，需要考慮的要素有：（1）該規(guī)定具有兜底條款的適用價值，即能夠依據(jù)《商標(biāo)法》有關(guān)條款（如前所述第4條、第13條、第15條、第32條，以及待述第10條）對系爭商標(biāo)作出惡意注冊認(rèn)定，駁回注冊申請或者宣告注冊無效的，不再適用本款的規(guī)定；（2）行為不當(dāng)?shù)膼阂庾?，包括“以欺騙性手段取得注冊”（例如，申請人虛構(gòu)、隱瞞事實(shí)真相、提交偽造的申請書文件或者其他證明文件等）和“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”（如申請注冊多件商標(biāo)，且與他人具有一定知名度或較強(qiáng)顯著特征的商標(biāo)構(gòu)成混同，或是與他人字號、名稱以及有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢構(gòu)成混同）的情形。上述行為均違反誠實(shí)信用原則，屬于商標(biāo)權(quán)無效的絕對事由。

（六）以官方標(biāo)志、不良標(biāo)志、地名標(biāo)志作為商標(biāo)注冊

違反合法性要求的標(biāo)志，是指損害政治國家和國際組織形象，或者有悖道德風(fēng)尚而造成不良影響，或者具有欺騙性指向而損害消費(fèi)者利益的標(biāo)志。申請人將不適格標(biāo)志注冊為商標(biāo)，即具備違反合法性條款的惡意情節(jié)，構(gòu)成駁回注冊申請或者宣告注冊無效的絕對事由。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第10條的規(guī)定，商標(biāo)禁用條款所涉標(biāo)志有以下三種：

1.官方標(biāo)志。政治國家與商業(yè)市場是兩個不同的社會領(lǐng)域，為維護(hù)國家的尊嚴(yán)和權(quán)威，不宜將與政治國家有關(guān)的標(biāo)志作為商業(yè)標(biāo)志使用，但外國政府同意其官方標(biāo)志可以使用的除外。此外，有關(guān)國際組織標(biāo)志，表明“一致性”的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記，以及“紅十字”“紅新月”標(biāo)志，都屬于《巴黎公約》第6條之三要求禁止使用的標(biāo)志?！渡虡?biāo)法》對此類標(biāo)志的使用規(guī)定了若干例外情形，例如，對于國際組織的標(biāo)志，經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外；對于表明“一致性”的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記，經(jīng)相關(guān)機(jī)構(gòu)授權(quán)許可的除外；對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)特定標(biāo)志，不易造成公眾誤導(dǎo)的除外。

2.不良標(biāo)志。《商標(biāo)法》規(guī)定的“禁用條款”遵循民法所恪守的基本價值理念，規(guī)定以下不良標(biāo)志禁止使用：一是民族歧視性標(biāo)志，即根據(jù)憲法規(guī)定的民族平等原則，禁止將丑化、貶低特定民族的標(biāo)志或者其他歧視性標(biāo)志作為商標(biāo)使用；二是欺騙性標(biāo)志。這是《巴黎公約》規(guī)定的內(nèi)容，并為各國立法所采納?！皫в衅垓_性”和“易于產(chǎn)生誤認(rèn)”是該條款適用的關(guān)鍵因素；三是有害于道德風(fēng)尚的標(biāo)志。道德風(fēng)尚的法律化評價，是從外部對商標(biāo)注冊和使用行為的規(guī)制，需綜合考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)格、宗教文化等因素，并分析商標(biāo)構(gòu)成及其指定使用的商品，在具體案件中進(jìn)行判斷。四是有其他不良影響的標(biāo)志?！渡虡?biāo)法》第10條第1款第8項后半段的規(guī)定，應(yīng)是規(guī)制有悖公序良俗的標(biāo)志使用的兜底條款，

其在文義上區(qū)別于“有害于道德風(fēng)尚”標(biāo)志的專門條款，指向?qū)ι鐣怖婧凸仓刃蛟斐韶?fù)面影響的標(biāo)志。

3.地名標(biāo)志?！渡虡?biāo)法》第10條第2款系關(guān)于地名標(biāo)志的規(guī)定，包括以下三個方面內(nèi)容：（1）禁止使用地名商標(biāo)的一般規(guī)定。地名不得作為商標(biāo)使用，是各國商標(biāo)立法的通例。具體而言：一是欺騙性使用，即所指商品并非源于商標(biāo)所稱地名，容易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)；二是壟斷性使用，地名屬于公共領(lǐng)域范疇，理應(yīng)由該地域生產(chǎn)經(jīng)營者共同使用，而不能獨(dú)家壟斷使用。關(guān)于地名商標(biāo)的禁用認(rèn)定，《商標(biāo)法》對中國地名與外國地名采取了不同判斷規(guī)則：前者以“縣級以上行政區(qū)劃的地名”作為禁用標(biāo)準(zhǔn)，后者以“公眾知曉”的一般認(rèn)知作為禁用標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，本國地名與外國地名對注冊國有不同影響，采取不同適用標(biāo)準(zhǔn)符合我國公眾對地名商標(biāo)的認(rèn)知習(xí)慣。但是，對本國地名的禁用，未必以縣級地名為限，可以延及有知名度的鎮(zhèn)、鄉(xiāng)、村地名。（2）禁止使用地名商標(biāo)的例外規(guī)定。該規(guī)定有兩種情形：一是“地名具有其他含義”，即地名具有非地理含義。地名標(biāo)志的“首要意義”為地名所具有的“其他含義”，如“紅河商標(biāo)”“黃山商標(biāo)”“鳳凰商標(biāo)”等。此處的“其他含義”是標(biāo)志本身的應(yīng)有文義，而不是地名之義以外通過使用而獲得的“第二含義”

參見杜穎：《商標(biāo)法》（第3版），北京大學(xué)出版社2016年版，第32頁。；二是“地名作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分”。地名與特定的商品相聯(lián)系從而成為地理標(biāo)志的，可以作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊使用。（3）禁止使用地名商標(biāo)的特別規(guī)定?！渡虡?biāo)法》第10條第2款中“但書”還規(guī)定了“已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效”。法律本著“過去從寬，現(xiàn)在從嚴(yán)”的精神，承認(rèn)禁用條款出臺之前地名商標(biāo)的注冊事實(shí)，以保持權(quán)利存續(xù)的穩(wěn)定狀態(tài)。

三、惡意商標(biāo)的法律后果與使用規(guī)制

在中美簽署的經(jīng)貿(mào)協(xié)議文本和日本知識產(chǎn)權(quán)研究所調(diào)查報告

參見日本一般財團(tuán)法人·知識產(chǎn)權(quán)研究教育財團(tuán)：《中國惡意商標(biāo)調(diào)查》，載《2017年知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)力推進(jìn)項目：關(guān)于中國的實(shí)際情況調(diào)查報告》。中，惡意商標(biāo)分別表述為“Bad-Faith Trademarks”和“悪意の商標(biāo)”，其文本意義是指惡意申請注冊并取得核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)。在商標(biāo)注冊體制下，惡意商標(biāo)雖能取得權(quán)利外觀上的效力，但經(jīng)無效宣告制度補(bǔ)正后可能產(chǎn)生權(quán)利終止的效果；即便部分惡意商標(biāo)因無效相對事由的消滅而成為有效商標(biāo)，其使用也有諸多限制。上述觀點(diǎn)需要在民法和商標(biāo)法層面上進(jìn)行法理闡釋和規(guī)范分析。

（一）關(guān)于惡意注冊與權(quán)利取得的關(guān)系

在商標(biāo)法語境中，無論注冊制還是使用制，都是商標(biāo)權(quán)原始取得的方式。財產(chǎn)所有權(quán)的原始取得有生產(chǎn)、孳息、先占等方式，

這些方式既無主體的特定身份要求，亦無需國家機(jī)關(guān)的特別授權(quán)。而商標(biāo)權(quán)的原始取得具有法律事實(shí)構(gòu)成的意義，包括申請注冊（民事法律行為）和核準(zhǔn)注冊（行政法律行為）。借用美國學(xué)者的說法，包括前者在內(nèi)的智力創(chuàng)造活動是權(quán)利產(chǎn)生的“源泉”（source），而國家機(jī)關(guān)授權(quán)活動是權(quán)利產(chǎn)生的“根據(jù)”（origin）

See L.Ray Patterson & Stanley W. Lindberg，The Nature of Copyright： A Law of Users Rights，The University of Georgia Press，1991.，民法不保護(hù)以違法方式取得或保有的財產(chǎn)利益?！睹穹ǖ洹返?29條規(guī)定，“民事權(quán)利可以依據(jù)民事法律行為、事實(shí)行為、法律規(guī)定的事件或者有法律規(guī)定的其他方式取得?！卑ㄐ袨楹褪录趦?nèi)的法律事實(shí)，是引起民事法律關(guān)系變動的主客觀事由。民事法律關(guān)系的變動，當(dāng)然包括財產(chǎn)權(quán)利的取得?！睹穹ǖ洹房倓t編第五章規(guī)定了物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等權(quán)利，強(qiáng)調(diào)民事主體對權(quán)利的享有以“依法”為前提。權(quán)益正當(dāng)性原則或者說權(quán)利合法取得原則，在知識產(chǎn)權(quán)專門法及其司法解釋中得以條文化或具體化。例如，《著作權(quán)法》將非作品“表達(dá)”與非保護(hù)“作品”列入客體排除領(lǐng)域；《專利法》規(guī)定了可專利主體的排除范圍，列舉了禁止授權(quán)和不予授權(quán)的對象。上述情形即是學(xué)者所稱的“違法權(quán)利”問題。

參見孔祥?。骸丁疵穹ǖ洹蹬c知識產(chǎn)權(quán)法的適用關(guān)系》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第1期，第7頁。在商標(biāo)注冊體系下，商標(biāo)注冊申請和核準(zhǔn)注冊商標(biāo)，是法律規(guī)定的商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生方式。原始取得理應(yīng)是合法取得，即商標(biāo)權(quán)取得必須有合法性的“權(quán)源”，而惡意注冊構(gòu)成了商標(biāo)權(quán)的無效事由。一方面，惡意注冊的申請違反了法律的基本原則和強(qiáng)制性規(guī)定，因而其是無效民事法律行為。換言之，民事主體請求保護(hù)的知識財產(chǎn)權(quán)益必須合法，如果申請人通過不正當(dāng)手段或者以不正當(dāng)目的取得利益，法律不予認(rèn)可；另一方面，惡意注冊的核準(zhǔn)是商標(biāo)審查機(jī)關(guān)由于疏漏或者難以發(fā)現(xiàn)的原因而給予的核準(zhǔn)，這屬于有瑕疵的行政法律行為，法律允許商標(biāo)主管機(jī)關(guān)對惡意注冊情形進(jìn)行事后矯正。

（二）關(guān)于無效宣告與惡意商標(biāo)的后果

商標(biāo)權(quán)的無效宣告，是指若商標(biāo)不具備注冊條件而取得注冊，則由商標(biāo)主管機(jī)關(guān)宣告商標(biāo)權(quán)歸于消滅的情形。無效宣告與核準(zhǔn)注冊相互對應(yīng)且關(guān)聯(lián)，二者

都是商標(biāo)主管機(jī)關(guān)實(shí)施的行政行為。核準(zhǔn)注冊具有確權(quán)授權(quán)的效力，意味著商標(biāo)權(quán)因注冊而取得；無效宣告具有商標(biāo)權(quán)終止的后果，是對商標(biāo)權(quán)不當(dāng)取得進(jìn)行的補(bǔ)正?！渡虡?biāo)法》第44條和第45條分別規(guī)定了無效宣告的絕對事由和相對事由。前者是指違反禁止性規(guī)定，擾亂商標(biāo)注冊秩序或者損害公共利益，不正當(dāng)占用公共資源，謀取不正當(dāng)利益的非法注冊，包括“非法使用性目的的惡意注冊”“違反合法性條款的惡意注冊”以及“以欺騙手段或者不正當(dāng)手段取得注冊”三種情形；后者是指違反誠信原則和商業(yè)道德，損害他人民事權(quán)益的不當(dāng)注冊，主要涉及“復(fù)制、摹仿或者翻譯他人馳名商標(biāo)”“有信義關(guān)系的當(dāng)事人惡意注冊他人商標(biāo)”和“損害他人在先權(quán)利而惡意注冊商標(biāo)”等情形?；跓o效宣告事由的差異，《商標(biāo)法》規(guī)定了不同的申請啟動程序、行政裁定程序和相應(yīng)的司法審查程序。在此我們需要討論的是無效宣告后惡意商標(biāo)的法律后果。惡意商標(biāo)的無效，實(shí)質(zhì)上是該注冊商標(biāo)專有權(quán)利的無效。其基本含義是：（1）自始無效。根據(jù)權(quán)利無效的原則，宣告無效的決定或者裁定具有溯及既往的效力，即商標(biāo)權(quán)自始無效，因商標(biāo)權(quán)獲得的利益應(yīng)當(dāng)返還或者恢復(fù)原狀；（2）確定無效。違反絕對事由的注冊商標(biāo)雖有核準(zhǔn)注冊的權(quán)利外觀，但在法律上從核準(zhǔn)注冊之日起就沒有效力，且

任何事實(shí)都不能使之有效。而對于違反相對事由的注冊商標(biāo)，如果在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人未在規(guī)定的期間內(nèi)提出主張，該注冊商標(biāo)就可能成為有效商標(biāo)。這是惡意商標(biāo)確定無效中的例外情形；（3）當(dāng)然無效。一般無效民事行為，不論當(dāng)事人是否提出主張，是否知道無效情況，該民事行為當(dāng)然不生效力。

參見魏振瀛：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年版，第160頁。如前所述，商標(biāo)注冊是一個注冊申請行為和核準(zhǔn)注冊行為相結(jié)合的法律事實(shí)構(gòu)成。因此，商標(biāo)權(quán)無效的后果，一般須經(jīng)“申請-裁定”程序方可確定，但若存在禁注絕對事由，也可由商標(biāo)行政部門自行宣告。這說明，惡意商標(biāo)的無效，并非在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人提出無效主張即可當(dāng)然成立；（4）絕對無效。民法意義上的無效民事行為絕對不發(fā)生效力，即意思表示的內(nèi)容絕對不被法律所承認(rèn)?！渡虡?biāo)法》規(guī)定了注冊商標(biāo)無效的例外情形，即對宣告無效前法院作出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定、調(diào)解書和商標(biāo)主管部門做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同不具有追溯效力。上述限制性規(guī)定體現(xiàn)了對司法裁判和行政執(zhí)法決定的尊重，維持了財產(chǎn)關(guān)系穩(wěn)定和社會交易安全，這是商標(biāo)權(quán)絕對無效的例外情形。同時，《商標(biāo)法》對這種例外規(guī)定又設(shè)置了“但書”，因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償；在注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者許可使用中明顯違反公平原則的，應(yīng)當(dāng)全部或者部分返還有關(guān)費(fèi)用。

（三）關(guān)于惡意商標(biāo)使用狀態(tài)的屬性

商標(biāo)所有人使用其注冊商標(biāo)的行為，在法律上具有兩方面的意義：一是權(quán)利行使。商標(biāo)權(quán)人自己使用商標(biāo)，是一種權(quán)利行使的法律狀態(tài)。《民法典》第130條規(guī)定，“民事主體按照自己的意愿依法行使民事權(quán)利，不受干涉?！鄙虡?biāo)權(quán)具有專有權(quán)利的屬性，商標(biāo)注冊人對其注冊商標(biāo)的獨(dú)占使用受到法律保護(hù)。二是義務(wù)履行。商標(biāo)權(quán)人對注冊商標(biāo)的使用是商標(biāo)法對其科以的法定義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?31條規(guī)定，“民事主體行使權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定和當(dāng)事人約定的義務(wù)?！睋?jù)此，商標(biāo)權(quán)人未能履行商標(biāo)使用的義務(wù)，將導(dǎo)致商標(biāo)制度功能無法實(shí)現(xiàn)，故其應(yīng)承擔(dān)義務(wù)不履行的民事責(zé)任，即權(quán)利終止的法律后果。本文研究的惡意商標(biāo)，在法律后果上有無效商標(biāo)與有效商標(biāo)之分。有效商標(biāo)的形成，是基于從惡意商標(biāo)到無爭議商標(biāo)的轉(zhuǎn)變，其限于禁注相對事由范圍內(nèi)的部分商標(biāo)，且為在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人未在規(guī)定期間提出無效請求的特定商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)人對該類商標(biāo)的使用，是受法律保護(hù)的權(quán)利行使?fàn)顟B(tài)。同時，商標(biāo)法對該類商標(biāo)的使用也有諸多限制性規(guī)定。無效商標(biāo)的認(rèn)定是大多數(shù)惡意商標(biāo)的法律后果。該類商標(biāo)的使用也是不受法律保護(hù)的事實(shí)運(yùn)行狀態(tài)。這即是說，注冊意義上的惡意商標(biāo)之所以成為權(quán)利喪失的無效商標(biāo)，原因在于該類商標(biāo)缺乏權(quán)源正當(dāng)性基礎(chǔ)。此處所稱的無效商標(biāo)，是指違反商標(biāo)禁止注冊絕對事由或者相對事由且被宣告無效的商標(biāo)。如前所述，該類商標(biāo)雖經(jīng)注冊但不產(chǎn)生合法權(quán)利，經(jīng)程序宣告無效即自始無效；同時，該類商標(biāo)使用僅是事實(shí)使用，并不具權(quán)利行使的意義，故不應(yīng)產(chǎn)生商標(biāo)法所規(guī)定的法律效力。在司法實(shí)踐中，有判決主張，無效宣告裁定尚未生效前，系爭商標(biāo)即惡意注冊的商標(biāo)仍具有專用權(quán)，可以構(gòu)成其他商標(biāo)注冊申請的阻卻事由。

參見廣西壯族自治區(qū)賀州市中級人民法院（2014）賀行終字第22號行政判決書，載何懷文編：《商標(biāo)法注釋書》，中國民主法制出版社2021年版，第706頁。筆者認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)的無效，是無效宣告裁定給出的法律認(rèn)定，也是“該注冊商標(biāo)權(quán)視為自始不存在”的事后推定。因此，未經(jīng)無效宣告的惡意注冊商標(biāo)，特別是違反禁止注冊絕對事由的商標(biāo)，尚處于一種

權(quán)源正當(dāng)性存有爭議的待定狀態(tài)，對此商標(biāo)的注冊或者使用不宜作出權(quán)利存在或行使的認(rèn)定。

（四）關(guān)于惡意商標(biāo)使用的法律規(guī)制

商標(biāo)使用與商標(biāo)權(quán)的取得、維持、利用和保護(hù)有著密切聯(lián)系，有學(xué)者將其稱為“商標(biāo)法中的基因”

See Jeremy Philips & Ilanah Simon，Trade Mark Use，Oxford University Press，2005，p.350.，支撐著商標(biāo)制度的基本構(gòu)造和功能發(fā)揮。法律意義上的商標(biāo)使用，是指商標(biāo)所有人將商標(biāo)用于商業(yè)活動并產(chǎn)生區(qū)別商品來源效果的行為。關(guān)于惡意注冊商標(biāo)的使用問題和使用規(guī)則要求，商標(biāo)法在不同制度構(gòu)成中有著“真實(shí)使用”“實(shí)際使用”“有限使用”“正當(dāng)使用”的限制性規(guī)定?，F(xiàn)分述如下：

1.權(quán)利取得中的商標(biāo)使用規(guī)制。在注冊取得制度中規(guī)定使用要件，是商標(biāo)制度國際協(xié)調(diào)的重要內(nèi)容

《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第15條第3款規(guī)定了“以商標(biāo)使用作為注冊要件”。，也是注冊制國家商標(biāo)制度改革的方向所在。注冊制下的商標(biāo)使用以真實(shí)使用為基本要求，無論是具有真實(shí)使用目的（使用意圖），還是準(zhǔn)備使用甚至已經(jīng)使用（使用行為），都表現(xiàn)了一種將商標(biāo)用于商業(yè)活動的行為目的。對于注冊使用，商標(biāo)法從正向規(guī)范和反向規(guī)制兩個方面，明確了商標(biāo)“真實(shí)使用”規(guī)則。首先，商標(biāo)真實(shí)使用是商標(biāo)權(quán)有效取得的路徑。例如，在商標(biāo)注冊申請中，對于同一天提出的相同申請，優(yōu)先考慮在先使用人的申請；對于不具有固有顯著性的標(biāo)志，可以通過使用而獲得顯著性，從而準(zhǔn)予注冊。其次，真實(shí)使用也是區(qū)分商標(biāo)囤積“惡意”與適量申請“善意”的標(biāo)準(zhǔn)。注冊申請人既無真實(shí)使用商標(biāo)的目的，也無準(zhǔn)備使用商標(biāo)的行為，或者經(jīng)合理推斷后亦無真實(shí)使用商標(biāo)的可能性，即可證明其具有“不以使用為目的”的惡意。在司法判例中，注冊人“注而不用”，意圖通過轉(zhuǎn)讓或者許可使用其注冊商標(biāo)來牟取不正當(dāng)利益，即可認(rèn)定該行為系注冊制下的“商標(biāo)囤積”“搶注圈占”。

參見“優(yōu)衣庫”商標(biāo)侵權(quán)案，最高人民法院（2018）最高法民再396號民事判決書；“巴布豆”商標(biāo)無效宣告案，北京市高級人民法院（2019）京行終3866號行政判決書。

2.權(quán)利維持中的商標(biāo)使用規(guī)制。在實(shí)行注冊制的國家，商標(biāo)法大多規(guī)定了商標(biāo)權(quán)人在獲得注冊后的商標(biāo)使用義務(wù)，同時設(shè)置了一定期間內(nèi)不使用則撤銷該注冊商標(biāo)的法律后果。在商標(biāo)注冊制度下，商標(biāo)權(quán)基于注冊而產(chǎn)生，但基于使用而有效，即注冊商標(biāo)的權(quán)利維持有賴于對商標(biāo)的實(shí)際使用。根據(jù)《商標(biāo)法》第49條第2款之規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人連續(xù)3年不使用商標(biāo)，且無正當(dāng)理由的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。較之前述注冊使用規(guī)則，維持使用具有不同要求，即權(quán)利人須同時具備實(shí)際使用的主觀意圖和客觀行為才能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)維持的效力。與實(shí)際使用相悖的是“象征性使用”，大多數(shù)國家都將臨時實(shí)施的商標(biāo)使用行為或僅為維持權(quán)利有效的使用行為等排除在實(shí)際使用范圍之外。在我國司法實(shí)踐中，最高人民法院的判例對商標(biāo)權(quán)維持的使用有著規(guī)范性要求。2007年“康王商標(biāo)案”判決認(rèn)為，商標(biāo)使用應(yīng)是在商業(yè)活動中對商標(biāo)公開、真實(shí)、合法的使用。

參見滇虹藥業(yè)集團(tuán)股份有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2014）高行終字第680號行政判決書。北京市高級人民法院在2010年“大橋商標(biāo)案”中強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)使用的實(shí)際指向，認(rèn)為主要以維持注冊效力為目的的象征性使用商標(biāo)的行為，不應(yīng)視為商標(biāo)法意義上的使用。實(shí)際使用規(guī)則的適用，對于不同類型的惡意商標(biāo)具有不同的法律意義。違反絕對禁注事由的惡意商標(biāo)自始即為無效，任何使用事實(shí)都不能改變其無效后果。其中，非使用性目的的惡意注冊，意在囤積商標(biāo)并以此牟利，其實(shí)際使用為“事實(shí)不能”；而其他類型的惡意注冊由于違反禁止性規(guī)定，雖有使用但不產(chǎn)生效力，其實(shí)際使用為“法律不能”。違反相對禁注事由的惡意商標(biāo)涉及相對人的私人權(quán)益，注冊人真實(shí)使用商標(biāo)的行為有可能產(chǎn)生維持權(quán)利的后果，即在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人在規(guī)定期間內(nèi)未及時提出無效宣告請求，該商標(biāo)將因注冊人的真實(shí)使用行為而產(chǎn)生不可爭議的效力。

3.權(quán)利共存中的商標(biāo)使用規(guī)制。權(quán)利共存是指注冊商標(biāo)專有權(quán)與其他民事權(quán)益同時存在，且各自行使的狀態(tài)。在商標(biāo)法領(lǐng)域，權(quán)利共存的法律意義可以從兩個方面表述：對注冊商標(biāo)所有人而言是一種權(quán)利限制，即對該項專有權(quán)利范圍有所限定；而對其他民事權(quán)益所有人而言是一種權(quán)益享有，即可對商標(biāo)資源有所利用。應(yīng)該說明的是，權(quán)利共存狀態(tài)中的注冊商標(biāo)已不是嚴(yán)格意義上的“惡意商標(biāo)”，而主要是基于相對無效注冊事由且無效宣告請求期間屆滿、已無效力爭議的注冊商標(biāo)，也包括符合“但書”條款規(guī)定已經(jīng)有效注冊使用的地名商標(biāo)。上述注冊商標(biāo)雖然依法享有商標(biāo)權(quán)，但其使用商標(biāo)必須符合“規(guī)范使用”的要求。對于未注冊的知名商標(biāo)，該商標(biāo)在先使用人可在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用，不受注冊商標(biāo)專有權(quán)的約束。這是先用權(quán)制度對在后注冊商標(biāo)權(quán)利人使用商標(biāo)的一種限制。

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，無論是實(shí)行先申請制的專利法還是采取注冊制的商標(biāo)法，均規(guī)定了先用權(quán)制度，以此作為權(quán)利取得的補(bǔ)充和矯正。先用權(quán)應(yīng)是具有分享利益和阻卻請求權(quán)主張的民事權(quán)益。在商標(biāo)法中，未注冊的普通商標(biāo)僅具有程序性權(quán)能，未注冊馳名商標(biāo)則

享有特別保護(hù)，因此先用權(quán)制度僅適用于未注冊知名商標(biāo)。對于在先存在的其他民事權(quán)益，如專利權(quán)、著作權(quán)以及人格權(quán)等，注冊商標(biāo)所有人的權(quán)利行使不得損害其他人現(xiàn)有的合法權(quán)利。在商標(biāo)權(quán)與人格權(quán)發(fā)生沖突時，后者還應(yīng)處于優(yōu)先保護(hù)的地位。此外，權(quán)利共存還有一種特殊情形，即在先注冊地名商標(biāo)與在后認(rèn)定地理標(biāo)志同時作為識別標(biāo)志而存在。如前所述，在禁止性條款出臺之前，已經(jīng)善意取得注冊的地名商標(biāo)繼續(xù)有效，但其使用并不能阻卻在后地理標(biāo)志的認(rèn)定，即對其權(quán)利效力給予了必要限縮。

4.權(quán)利保護(hù)中的商標(biāo)使用規(guī)制。在商標(biāo)權(quán)保護(hù)制度中，商標(biāo)使用與注冊使用、維持使用、限制使用有著不同的功能作用和規(guī)則要求。在商標(biāo)權(quán)保護(hù)的語境下，法律關(guān)注的是商標(biāo)使用行為的正當(dāng)性，即使用他人注冊商標(biāo)是合法使用還是侵權(quán)使用。根據(jù)《商標(biāo)法》第57條關(guān)于“侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)”的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)保護(hù)請求權(quán)的行使須以合法取得的權(quán)利存在為基礎(chǔ)，以侵權(quán)人使用商標(biāo)行為的非正當(dāng)性為事由，以請求停止侵權(quán)或者賠償損失為主張。惡意商標(biāo)作為無效商標(biāo)，自注冊始不具有專有權(quán)利的應(yīng)有效力。這意味著他人對這一“注冊商標(biāo)”的使用，是一種使用事實(shí)而非權(quán)利行使，商標(biāo)注冊人不能以此為由主張侵權(quán)損害賠償。關(guān)于侵犯惡意商標(biāo)“專有權(quán)利”的賠償請求，相關(guān)判例和理論研究有不同看法。在“歌力思商標(biāo)侵權(quán)案”中，法官認(rèn)為，當(dāng)事人惡意取得、行使商標(biāo)權(quán)并主張他人侵權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)以構(gòu)成權(quán)利濫用為由，對其訴訟請求不予支持。有學(xué)者主張，任何違背法律目的和精神，以損害他人正當(dāng)權(quán)益為目的，惡意取得并行使權(quán)利、擾亂市場正當(dāng)競爭秩序的行為均屬于權(quán)利濫用。

參見張鵬：《權(quán)利濫用抗辯》，載管育鷹主編：《知識產(chǎn)權(quán)審判邏輯與案例：商標(biāo)卷》，法律出版社2022年版，第126頁；石新中、齊慜哲：《論商標(biāo)權(quán)濫用的信用規(guī)制》，載《法學(xué)雜志》2022年第3期，第74頁。而在“優(yōu)衣庫商標(biāo)侵權(quán)案”中，最高人民法院指出，原告搶注他人商標(biāo)并惡意訴訟，主觀惡意明顯，其行為明顯違反誠實(shí)信用原則，對其借用司法資源以商標(biāo)權(quán)謀取不正當(dāng)利益之行為，依法不予保護(hù)。

最高人民法院（2018）最高法民再396號民事判決書。同時，一些學(xué)者和法官的研究多從“尋求保護(hù)者須有干凈之手”的法理出發(fā)，將惡意商標(biāo)排除在“合理的民事權(quán)益”之外，原告惡意取得商標(biāo)注冊并濫用訴權(quán)的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)不予支持。

參見王艷芳：《論新商標(biāo)法的民事適用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期，第39頁；姚建軍：《不以使用為目的的囤積注冊商標(biāo)違反誠信原則——以“優(yōu)衣庫”系列案為切入點(diǎn)》，載《法律適用》2020年第16期，第40-41頁。筆者認(rèn)為，違反絕對禁注事由而取得注冊的商標(biāo)，在本質(zhì)上是無效注冊商標(biāo)。通過違法方式取得或保有的利益不具有民事權(quán)利的實(shí)質(zhì)意義，不能獲得法律保護(hù)。在權(quán)利濫用的語境中，所謂“權(quán)利”是指合法存在之利益，而“濫用”是指權(quán)利行使超過法定界限，進(jìn)而損害他人利益和社會公共利益。根據(jù)我國司法程序的規(guī)定，人民法院無權(quán)直接宣告注冊商標(biāo)無效，只能判令商標(biāo)評審委員會重新作出裁定，但司法裁判不宜認(rèn)定惡意商標(biāo)具有合法權(quán)益。因此，人民法院以濫用訴權(quán)為由拒絕惡意商標(biāo)注冊人的侵權(quán)賠償訴求，較之權(quán)利濫用的解釋更為準(zhǔn)確、可行。

四、惡意商標(biāo)規(guī)制的制度改進(jìn)和完善

惡意商標(biāo)注冊及其濫用，是注冊制國家普遍存在的問題，更是我國商標(biāo)實(shí)踐尚未完全遏制的突出問題?，F(xiàn)行商標(biāo)法經(jīng)過幾次修訂，業(yè)已形成以商標(biāo)使用為內(nèi)核的正向規(guī)范和以惡意搶注、商標(biāo)囤積為對象的反向規(guī)制。但是惡意商標(biāo)依然具有一定的存在空間，因此需要在立法規(guī)范、行政確權(quán)審查和司法裁判等方面進(jìn)行改進(jìn)和完善，在注冊制下尋求注冊與使用在商標(biāo)確權(quán)中的制度安排。日本學(xué)者將其稱為建立一個“彌補(bǔ)注冊主義弊端的制度框架”。

日本學(xué)者田村善之、小塚莊一郎主張采取功能主義的解釋方法，以商標(biāo)制度的功能和所保護(hù)的利益為基礎(chǔ)進(jìn)行制度建設(shè)和運(yùn)用。參見張鵬：《規(guī)制商標(biāo)惡意搶注規(guī)范的體系化解讀》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第7期，第19頁。

（一）關(guān)于注冊申請人的使用義務(wù)與惡意注冊人的法律責(zé)任

實(shí)行注冊制的國家，大都以申請在先原則為基礎(chǔ)，以使用在先規(guī)則為補(bǔ)充。從制度構(gòu)成上講，申請在先原則是注冊制的必然延伸，“申請在先、注冊確權(quán)”是商標(biāo)權(quán)注冊取得制度的核心內(nèi)容?？梢哉J(rèn)為，先申請注冊是合法意義上的“搶注行為”，誰先申請注冊誰就先取得授權(quán)。在注冊主義主導(dǎo)之下，惡意注冊與先申請注冊相伴而生，包括非使用目的的惡意注冊（商標(biāo)囤積）、非正當(dāng)手段的惡意注冊（商標(biāo)搶注）以及違反合法性條款的惡意注冊（禁用商標(biāo)注冊）三種情形。該類注冊行為的應(yīng)受責(zé)難性不在于“搶注”而在于“惡意”，即先申請的目的或者手段具有不正當(dāng)性，損害了公共利益或他人合法權(quán)益。我國商標(biāo)法制度變革，不宜從根本上動搖注冊制，可保持在先申請原則，但是應(yīng)進(jìn)一步完善、補(bǔ)充商標(biāo)使用規(guī)則，并對商標(biāo)注冊申請進(jìn)行正當(dāng)性審查。具言之，應(yīng)針對申請注冊行為分別進(jìn)行正向義務(wù)要求和反向責(zé)任規(guī)制，主要包括以下內(nèi)容：

一是先申請注冊的規(guī)范要求。即為申請注冊主體設(shè)定“意圖使用”義務(wù)條款。在商標(biāo)權(quán)注冊取得體系中，申請人對注冊商標(biāo)所獲得的權(quán)利是一種“法律擬制的商標(biāo)權(quán)”。

參見劉鐵光：《規(guī)制商標(biāo)“搶注”與“囤積”的制度檢討與改造》，載《法學(xué)》2016年第8期，第40頁。注冊商標(biāo)是為了使用商標(biāo)，注冊取得權(quán)利的同時也是商標(biāo)使用義務(wù)的宣示。在注冊階段，使用是一種“意圖使用”的表意行為。在奉行使用制的美國和加拿大，以“意向使用”為申請基礎(chǔ)獲得商標(biāo)權(quán)，須在商標(biāo)核準(zhǔn)之前遞交使用聲明。

參見趙婷婷：《美國、加拿大關(guān)于商標(biāo)注冊前遞交使用聲明規(guī)定之比較》，載《中華商標(biāo)》2015年第6期，第16-17頁。一般而言，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)對聲明的真實(shí)性不作主動審查，但是第三人可以虛假聲明為由請求撤銷上述爭議商標(biāo)。2021年美國發(fā)布《商標(biāo)現(xiàn)代化法案》，使“使用聲明-使用證據(jù)-第三方‘抗議-商標(biāo)局撤銷”的法定程序更為簡易、高效。我們可以借鑒這一做法，建立“商標(biāo)使用信息提供制度”，要求申請人在提交注冊申請時一并提交使用意圖說明和實(shí)際使用承諾。商標(biāo)主管機(jī)關(guān)得依職權(quán)進(jìn)行形式審查，并以此作為初步審定的依據(jù)。

二是惡意申請注冊的行為規(guī)制及后果承擔(dān)。惡意申請注冊雖符合商標(biāo)注冊申請的程序條件，但違反了誠實(shí)信用原則和公序良俗原則，該在先申請實(shí)際上不具備正當(dāng)性基礎(chǔ)。惡意申請注冊構(gòu)成禁注事由，也稱為“駁回注冊”的拒絕事由或是終止注冊的無效事由。除此之外，現(xiàn)行法律尚未規(guī)定惡意申請注冊的法律責(zé)任條款。該類行為不法期待利益高，但違法成本低，其法律后果僅止于駁回申請或者宣告無效。應(yīng)受責(zé)難性與可責(zé)難方式及程度的缺失，是惡意申請注冊現(xiàn)象屢禁不止的重要原因。有鑒于此，我們應(yīng)在《商標(biāo)法》中增加對惡意申請注冊行為的處罰條款，或是援用《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)條款對這一行為進(jìn)行司法規(guī)制。

參見王蓮峰、康瑞：《法律責(zé)任視角下商標(biāo)惡意搶注的司法規(guī)制》，載《中華商標(biāo)》2018年第7期，第71-72頁。具體而言，對惡意申請注冊行為可處以沒收違法產(chǎn)品、吊銷營業(yè)執(zhí)照、罰款等行政處罰；若該行為對特定權(quán)益人造成損害，行為人還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

（二）關(guān)于惡意商標(biāo)注冊、使用、無效的規(guī)制體系

我國《商標(biāo)法》對惡意商標(biāo)規(guī)制有著前后連貫的制度安排，即通過商標(biāo)注冊審查（駁回或者異議）、注冊商標(biāo)撤銷、注冊商標(biāo)無效宣告及商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任限制等環(huán)節(jié)，作用于行政確權(quán)授權(quán)和司法裁判領(lǐng)域，形成了一個全方位、多層次的法律規(guī)制體系。在法律實(shí)務(wù)中，上述規(guī)則體系尚存在制度協(xié)調(diào)不夠、具體規(guī)則缺漏、適用重點(diǎn)不明的問題，需要業(yè)界形成共識，尋求應(yīng)對方案。

首先，明確“商標(biāo)使用”概念的基本要義。我國《商標(biāo)法》第48條對“商標(biāo)的使用”作了定義說明。由此可以認(rèn)為，商標(biāo)法上的商標(biāo)使用并非符號學(xué)意義上的使用，而是表征商標(biāo)基本功能的使用。商標(biāo)通常用于商業(yè)活動之中，且用于特定商品之上，商標(biāo)使用的目的在于標(biāo)示商品來源。其中，前述使用定義和使用范圍是商標(biāo)使用的構(gòu)成要件，而識別來源當(dāng)屬商標(biāo)使用的本質(zhì)內(nèi)涵。商標(biāo)法要求注冊商標(biāo)所有人通過注冊而使用，因使用而標(biāo)示商品來源并形成商標(biāo)商譽(yù)。凡有悖于上述要義的商標(biāo)使用，都不具有權(quán)利行使的法律意義。

其次，確定商標(biāo)注冊審查的禁注事由范圍。商標(biāo)實(shí)質(zhì)審查的內(nèi)容有絕對條件和相對條件之分，對應(yīng)著商標(biāo)注冊申請駁回、注冊商標(biāo)宣告無效的絕對事由和相對事由。商標(biāo)禁止注冊的事由，涉及惡意注冊商標(biāo)問題。在商標(biāo)審查實(shí)務(wù)中，實(shí)質(zhì)性審查分為全面審查與部分審查，其中部分審查只審查絕對事由。我國對商標(biāo)注冊申請實(shí)行“不完全的全面審查制”，即主要審查商標(biāo)注冊申請是否出現(xiàn)絕對禁注事由，同時也對申請注冊商標(biāo)是否與他人在先使用或者注冊的商標(biāo)發(fā)生沖突的相對禁注事由進(jìn)行審查。對此，業(yè)界有人認(rèn)為，禁止注冊相對條件的事由概為私人權(quán)益沖突，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)不宜依職權(quán)主動介入，在先權(quán)益人可通過異議、撤銷或無效宣告等程序提出主張。

關(guān)于取消相對條件審查的紛爭及其審查制度的改革，參見汪澤：《中國商標(biāo)法律現(xiàn)代化理論、制度與實(shí)踐》，中國工商出版社2017年版，第292-309頁。事實(shí)上，對相對條件的實(shí)質(zhì)審查可以最大限度地保護(hù)在先商標(biāo)使用人的利益，以避免商標(biāo)混同。同時，在惡意注冊存在較高蓋然性的情況下，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)可要求申請人提供證據(jù)說明，如無法提供或提供證明不能成立，即駁回申請。正如學(xué)者所指出的那樣，“將第三人及社會公眾在異議或無效程序中承擔(dān)的‘選擇進(jìn)入成本，轉(zhuǎn)化為申請人承擔(dān)更多的義務(wù)?！眳⒁姀堸i：《規(guī)制商標(biāo)惡意搶注規(guī)范的體系化解讀》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第7期，第30頁?？偟恼f來，“不完全的全面審查制”加重了申請人的舉證責(zé)任，這對遏制惡意搶注現(xiàn)象有積極作用。

最后，把握商標(biāo)使用規(guī)則的適用重點(diǎn)。《商標(biāo)法》規(guī)定的“商標(biāo)使用”概念，統(tǒng)攝了商標(biāo)權(quán)諸項制度中使用商標(biāo)的基本內(nèi)涵。但是，權(quán)利運(yùn)行狀態(tài)的階段性差異決定了相關(guān)商標(biāo)使用規(guī)則的不同，即對惡意商標(biāo)的法律規(guī)制應(yīng)各有其要點(diǎn)。這既涉及規(guī)范適用，也事關(guān)制度改造。例如，權(quán)利取得階段的注冊使用應(yīng)遵循“真實(shí)使用”原則，凡無真實(shí)使用意圖的商標(biāo)囤積、商標(biāo)搶注，其注冊申請應(yīng)予駁回；權(quán)利維持階段的有效使用應(yīng)具有“實(shí)際使用”樣態(tài)，若僅有他人利用之情形，則不能產(chǎn)生維持商標(biāo)權(quán)效力的效果；權(quán)利共存狀態(tài)中的各自使用應(yīng)符合“規(guī)范使用”的要求，在后注冊商標(biāo)須在法定范圍內(nèi)使用，且不得阻礙在先使用的未注冊商標(biāo)的繼續(xù)使用；權(quán)利利用階段的他人使用應(yīng)以注冊商標(biāo)所有人“自己使用”為基礎(chǔ)，限制未經(jīng)使用的商標(biāo)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓和許可使用；權(quán)利保護(hù)主張中的商標(biāo)使用應(yīng)具備“正當(dāng)使用”的法律意義。由于惡意商標(biāo)使用缺乏正當(dāng)權(quán)利基礎(chǔ)，因而法官不應(yīng)支持惡意商標(biāo)注冊人的訴訟請求。

（三）關(guān)于商標(biāo)法基本原則的適用方式

商標(biāo)法的基本原則，是指導(dǎo)商標(biāo)立法、行政管理和司法裁判的法律準(zhǔn)則，也是貫穿于商標(biāo)注冊、維持、利用、保護(hù)各個環(huán)節(jié)的行為準(zhǔn)則，其具有抽象性、一般性的價值判斷和規(guī)范行為的功能意義。規(guī)制商標(biāo)注冊（無論善意與否）和使用（無論正當(dāng)與否），都離不開相關(guān)基本原則的指引和約束。

一是商標(biāo)法基本原則的體系化構(gòu)成。商標(biāo)法作為民法的特別法，當(dāng)以《民法典》規(guī)定的基本原則為商標(biāo)法領(lǐng)域的指導(dǎo)性原則；同時商標(biāo)法的本質(zhì)特征也決定了自身基本原則的特定意蘊(yùn)?？偟膩碚f，商標(biāo)法的基本原則體系，主要有商標(biāo)權(quán)保護(hù)原則和注冊取得權(quán)利原則、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則等。其中，商標(biāo)權(quán)益保護(hù)是商標(biāo)立法的宗旨，是商標(biāo)法區(qū)別于其他知識產(chǎn)權(quán)法的本質(zhì)功能；注冊取得權(quán)利是商標(biāo)法構(gòu)建的基礎(chǔ)，商標(biāo)法的主要制度與注冊制有密切關(guān)聯(lián)；而誠實(shí)信用和公序良俗原則是民法基本原則在商標(biāo)法領(lǐng)域的貫徹與沿用，其對規(guī)制惡意商標(biāo)具有特別意義。其中，誠實(shí)信用原則被奉為市場經(jīng)濟(jì)活動的最高準(zhǔn)則，商標(biāo)囤積、搶注的惡意構(gòu)成即以其作為評判標(biāo)準(zhǔn)；而公序良俗原則是商標(biāo)適格的合法性基礎(chǔ)，違反“禁用條款”的注冊申請當(dāng)然屬于惡意商標(biāo)注冊?？傊?，商標(biāo)注冊和使用規(guī)范體現(xiàn)和貫徹了各項基本原則的法律精神，對惡意商標(biāo)的規(guī)制，需在基本原則體系中尋找判斷標(biāo)準(zhǔn)和解釋依據(jù)。

二是商標(biāo)法基本原則的具體化適用。民法中的誠實(shí)信用原則和公序良俗原則，具有授權(quán)條款性質(zhì)。

梁慧星：《讀條文學(xué)民法》（第2版），人民法院出版社2017年版，第13頁。在審理商標(biāo)案件時，既可以依上述原則精神對適用的法律規(guī)范進(jìn)行解釋，也可以補(bǔ)充法律漏洞并形成裁判規(guī)則基礎(chǔ)。由于民法基本原則不具有法律規(guī)范所要求的具體行為模式和法律后果的邏輯構(gòu)成，商標(biāo)法若要將其引入就必須進(jìn)行必要的制度設(shè)計和改造：其一，將誠實(shí)信用原則作為商標(biāo)法治秩序的“最高原則”。該原則應(yīng)是商標(biāo)立法準(zhǔn)則、確權(quán)授權(quán)準(zhǔn)則、司法裁判準(zhǔn)則和商標(biāo)行為準(zhǔn)則，故其適用不應(yīng)局限于商標(biāo)注冊和使用，而應(yīng)涵蓋商標(biāo)法各項制度環(huán)節(jié)；其二，明確公序良俗原則在商標(biāo)法領(lǐng)域的規(guī)范內(nèi)容。在商標(biāo)法律適用中，這一原則蘊(yùn)含著權(quán)益來源正當(dāng)和權(quán)利行使正當(dāng)?shù)姆梢?，是分析惡意商?biāo)屬性的基本遵循?；谶@一原則精神，形成了“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”與“違反合法性條款申請注冊”的惡意判斷標(biāo)準(zhǔn)；其三，以誠實(shí)信用原則和公序良俗原則為指導(dǎo)，結(jié)合禁注絕對事由與相對事由的劃分，對惡意注冊商標(biāo)行為進(jìn)行類型化處理，形成“原則-規(guī)則”的系統(tǒng)制度。同時，規(guī)定“其他違反誠實(shí)信用原則、違背公序良俗，或者有其他不良影響的”兜底條款?2019年，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為的若干規(guī)定》，其第3條在列舉惡意注冊商標(biāo)類型后，規(guī)定有“其他行為”的兜底條款。，賦予商標(biāo)審查機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)一定的裁量空間。

Interpretation of the Concept System of Malicious Trademark Registration and Analysis of its Normative Application

WU Handong

（IPR Center， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430064， China）

Abstract：

Under the framework of the registration system， the acquisition of trademark right is directly related to the registration， and rarely involves the use of trademarks， thus creating the problem of malicious registered trademarks and malicious trademark use. Chinas Trademark Law regulates the malicious situation of registering trademarks for bad motives from the aspects of “non use purposes”， “illegitimate means” and “violation of legality clauses”， forming a series of clauses for the classification of malicious trademark registration. Although a malicious trademark has the effect of appearance of rights， it may lead to the termination of rights after being corrected by the invalidation declaration system; Even if some malicious trademarks are converted into uncontested trademarks， their use is regulated by law. The future reform of the trademark law should focus on the positive regulation with the use of trademarks as the core and the reverse regulation with the malicious squatting and hoarding of trademarks as the object， and improve and perfect the legislative norms， the review of administrative confirmation of rights and judicial decisions.

Key words： ?malicious registration; legal consequence; usage regulation; “registration+usage” reform

本文責(zé)任編輯：黃匯

文章編號：1001-2397（2023）01-0017-17

收稿日期：2022-10-26

作者簡介：

吳漢東（1951），男，江西東鄉(xiāng)人，中南財經(jīng)政法大學(xué)文瀾資深教授。

①參見彭學(xué)龍：《尋求注冊與使用在商標(biāo)確權(quán)中的合理平衡》，載《法學(xué)研究》2010年第3期，第156-157頁。

②參見黃匯：《商標(biāo)權(quán)正當(dāng)性自然法維度的解讀——兼對中國〈商標(biāo)法〉傳統(tǒng)理論的澄清與反思》，載《政法論壇》2014年第5期，第137-138頁。