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    性侵未成年人司法解釋的已答與未答

    2023-06-09 02:30:51羅翔
    中國新聞周刊 2023年20期
    關(guān)鍵詞:情節(jié)惡劣幼女強(qiáng)奸

    羅翔

    圖/視覺中國

    2023年6月1日,最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》將正式實(shí)施,這個解釋回答了司法實(shí)踐中長期關(guān)注的問題,不僅體現(xiàn)了對未成年人的特殊保護(hù),也踐行了刑法的三大基本原則:罪刑法定的明確性,罪刑相當(dāng)原則的公正性,以及刑法面前人人平等原則的公平性。

    罪刑法定的明確性

    在有關(guān)性侵犯罪的刑法條文中,存在著一些模糊性條款,其中最常見的就是“情節(jié)惡劣”,無論是刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪、第236條之一規(guī)定的負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪,還是第237條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱罪和猥褻兒童罪,都有情節(jié)惡劣的表述。比如刑法第236條規(guī)定,強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

    立法者之所以使用模糊性的規(guī)定,實(shí)在是因?yàn)槿诵缘膼毫記]有止境,列舉式的規(guī)定往往無法窮盡人性的幽暗。然而,模糊性條款的普遍適用往往導(dǎo)致罪刑法定原則對于明確性要求的消解,也導(dǎo)致不同地方同案異罰。比如,司法實(shí)踐中生父奸淫幼女是否一律屬于情節(jié)惡劣?有的地方在十年以上量刑,但有的地方卻在十年以下量刑,追訴時效也有天壤之別。比如西北某地的霍某某性侵幼女案,霍某某從孩子9歲時實(shí)施暴行,長達(dá)十年,霍某某最后被判處十四年有期徒刑。但是同時期華東地區(qū)的一個類似案件,13歲女孩被生父李某侵害九年,最后李某卻被判處有期徒刑五年六個月。

    所以這次司法解釋就明確規(guī)定了八種情節(jié)屬于情節(jié)惡劣,其中就有負(fù)有特殊職責(zé)的人員多次實(shí)施強(qiáng)奸、奸淫的。我也收到一些同學(xué)的來信,反映自己受過生父的侵犯,但是母親不敢報警,一是害怕家庭的經(jīng)濟(jì)支柱倒下,另外也害怕父親坐牢會影響孩子的前途,令人唏噓不已。當(dāng)然,在生父奸淫幼女的案件中,如果母親在案發(fā)時親眼目睹但出于各種原因沒有阻止,在法律邏輯上這符合強(qiáng)奸罪不作為犯的構(gòu)成要件,但是在經(jīng)驗(yàn)上是否應(yīng)該處理,這是一個值得進(jìn)一步思考的問題。

    當(dāng)然,對于某些存在重大爭議的問題,司法解釋也采取了求同存異的智慧處理,留待司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)積累。比如性侵導(dǎo)致被害人懷孕是否屬于情節(jié)惡劣?情節(jié)惡劣主要考慮的行為的主觀惡性,而非客觀方面的后果,所以司法解釋對此沒有進(jìn)行普遍性的規(guī)定,只是認(rèn)為奸淫精神發(fā)育遲滯的被害人致使懷孕的屬于情節(jié)惡劣。同時,司法解釋還規(guī)定了“其他情節(jié)惡劣的情形”這種兜底條款,給司法實(shí)踐一定的能動空間。

    司法解釋對情節(jié)惡劣的明確規(guī)定也部分解決了不少性侵陳年舊案的追訴時效問題。根據(jù)刑法規(guī)定,普通型強(qiáng)奸罪的追訴時效是十五年,但如果屬于情節(jié)惡劣的強(qiáng)奸罪,追訴時效可到二十年。如果二十年后仍然認(rèn)為有必要追訴,還可以通過報請最高人民檢察院核準(zhǔn)方式進(jìn)行無限期的追訴。另外,猥褻兒童罪的基本刑是五年以下,按照刑法規(guī)定,其追訴時效為十年。但如果屬于猥褻兒童罪的加重情節(jié),其最高刑可達(dá)十五年,那么其追訴時效也可達(dá)十五年。比如,采取進(jìn)入式的猥褻方式猥褻兒童,或者在猥褻過程中有嚴(yán)重摧殘、凌辱行為的,或者制作并傳播猥褻視頻等等,其追訴時效都為十五年,如果在這十五年內(nèi)發(fā)現(xiàn)行為人還有其他犯罪行為,則適用追訴時效中斷規(guī)定,性侵犯罪的追訴時效從犯罪新罪之日起重新計算十五年。

    另外一個模糊性問題是,負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪罪與非罪和此罪與彼罪的認(rèn)定問題。這個罪是2021年規(guī)定的新罪,對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員,與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的,處三年以下有期徒刑;情節(jié)惡劣的,處三年以上十年以下有期徒刑。中學(xué)老師和15歲的女生“自愿”發(fā)生關(guān)系,看似自愿,但是背后是利用信任地位的性剝削,打著愛情之名玩弄涉世未深的未成年人,所以女生的同意無效。這個罪的本質(zhì)是性剝削,17歲的大一新生張三到15歲的高中生李四家輔導(dǎo)數(shù)學(xué),兩人戀愛發(fā)生關(guān)系。張三是否構(gòu)成這個犯罪呢?司法實(shí)踐存在一定的爭議。

    本次司法解釋規(guī)定“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”是指“對未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等職責(zé)的人員,包括與未成年人具有共同生活關(guān)系且事實(shí)上負(fù)有照顧、保護(hù)等職責(zé)的人員”。從表面上看,這似乎只是照抄了刑法條文,但是從司法解釋的后半段描述來看,可以理解為司法解釋采取了實(shí)質(zhì)解釋的立場,單純形式上的老師身份并不足以構(gòu)成此罪,如果不存在利用優(yōu)勢地位的性剝削,就不能以此罪論處。契約上的教導(dǎo)義務(wù)并不完全等同于法律的教育職責(zé),張三只是做家教的老師,雙方年齡相差不大,不宜認(rèn)定其對未成年人負(fù)有法律上的教育職責(zé),他也不存在利用優(yōu)勢地位的性剝削成分,不以犯罪論處。

    人性充滿著負(fù)面的欲望、激情和理性的爭斗。今天不少人鼓吹勇敢地做自己,但這有時往往釋放的是自己內(nèi)心無盡的黑暗。

    負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的入罪條件是“與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的”,同時司法解釋也規(guī)定了五種加重情節(jié),比如長期發(fā)生性關(guān)系的,又如與多名被害人發(fā)生性關(guān)系的。只是這里的性關(guān)系是否包括猥褻,司法解釋沒有明確規(guī)定。但是從司法解釋第八條的規(guī)定,進(jìn)入式的猥褻被規(guī)定為猥褻兒童罪的加重情節(jié)(以生殖器侵入肛門、口腔或者以生殖器以外的身體部位、物品侵入被害人生殖器、肛門等方式實(shí)施猥褻的),可以判處五年以上十五年以下有期徒刑,因此有合理理由認(rèn)為負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中的“性關(guān)系”應(yīng)該包括和奸淫具有同等性質(zhì)的進(jìn)入式猥褻行為。

    另外一個問題是負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪與強(qiáng)奸罪的區(qū)分,比如中學(xué)老師以給15歲的小美同學(xué)考試不及格相要挾,小美同學(xué)無奈和老師發(fā)生了關(guān)系。這應(yīng)該如何定性呢?在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中,女生表面上是同意的,只是該同意無效,但如果連形式上的同意都沒有,自然應(yīng)該構(gòu)成更為嚴(yán)重的強(qiáng)奸罪。所以,司法解釋明確規(guī)定,“對已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員,利用優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地,迫使被害人與其發(fā)生性關(guān)系的,依照刑法第二百三十六條的規(guī)定,以強(qiáng)奸罪定罪處罰,其基本刑就是三到十年。”只是何謂“迫使”,它和交易如何區(qū)別,這仍然有待司法實(shí)踐的智慧。比如高中老師以給女學(xué)生評優(yōu)秀學(xué)生干部、推薦特招等為誘惑,這屬于交易,還是“迫使”,依然值得研究。

    罪刑相當(dāng)原則的公正性

    輕罪輕刑,重罪重刑,這是罪刑相當(dāng)原則的基本要求。在刑法解釋中,罪刑相當(dāng)原則也經(jīng)常在體系解釋中被廣泛運(yùn)用。所謂體系解釋,就是在解釋刑法條文中,不能只見樹木不見森林,應(yīng)當(dāng)把刑法條文放在整個刑法中,甚至整個法律背景下進(jìn)行綜合解釋,避免斷章取義,條文沖突。

    比如“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的”是強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)之一,但是如果強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多次,是否屬于加重情節(jié)呢?法律沒有明確規(guī)定,將多次解釋為多人自然也屬于罪刑法定原則所禁止的類推解釋,然而,多次和多人都屬于多次犯,在社會危害性和人身危險性上具有類似性。因此,司法解釋將這種多次犯罪解釋為情節(jié)惡劣的一種情況——“長期實(shí)施強(qiáng)奸、奸淫的”,以期實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的要求。又如,連環(huán)“獵艷”行為也是一種多次犯罪,它也被規(guī)定為了情節(jié)惡劣的情形之一。司法解釋規(guī)定,多次利用其他未成年人誘騙、介紹、脅迫被害人的屬于強(qiáng)奸罪中的情節(jié)惡劣。

    另外,強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)還有“在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女的”,這種行為既體現(xiàn)了行為人高度的人身危險性,在客觀上也是對女性的公然侮辱,對其適用嚴(yán)厲的刑罰評價是合理的。當(dāng)前,司法實(shí)踐中有人在性侵過程開直播,根據(jù)客觀解釋的實(shí)際要求,這種行為應(yīng)該認(rèn)定為在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸,屬于強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)。既然開直播性侵屬于加重情節(jié),那么性侵過程中還拍視頻,事后在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布,也具有同樣的人身危險性和社會危害性。因此,司法解釋也將其視為情節(jié)惡劣的加重型強(qiáng)奸,“對強(qiáng)奸、奸淫過程或者被害人身體隱私部位制作視頻、照片等影像資料,以此脅迫對被害人實(shí)施強(qiáng)奸、奸淫,或者致使影像資料向多人傳播,暴露被害人身份的”,可以判十年以上、無期徒刑,甚至死刑。另外,在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪、猥褻兒童罪中有類似行為,也屬于情節(jié)惡劣的加重情節(jié)。

    當(dāng)前,網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間愈來愈呈現(xiàn)為一體化的局面,網(wǎng)絡(luò)之城與現(xiàn)實(shí)之城有時并不能截然區(qū)分。網(wǎng)絡(luò)猥褻行為并非一種虛擬的猥褻,它就是現(xiàn)實(shí)性的猥褻,因此司法解釋明確將網(wǎng)絡(luò)猥褻規(guī)定為猥褻犯罪行為。司法解釋規(guī)定:脅迫、誘騙未成年人通過網(wǎng)絡(luò)視頻聊天或者發(fā)送視頻、照片等方式,暴露身體隱私部位或者實(shí)施淫穢行為,符合刑法第237條規(guī)定的,以強(qiáng)制猥褻罪或者猥褻兒童罪定罪處罰。但是,如果行為人將自己的隱私部位或者色情視頻、照片網(wǎng)絡(luò)傳輸給兒童,是否構(gòu)成猥褻兒童罪,這個問題仍然值得研究。

    刑法中最常見的體系解釋之一是關(guān)于性侵未成年人犯罪年齡的認(rèn)識錯誤問題,雖然刑法分則規(guī)定的奸淫幼女型強(qiáng)奸、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪、猥褻兒童罪都沒有規(guī)定需要對未成年人的年齡存在明知,但是由于這些犯罪都是故意犯罪,所以根據(jù)體系解釋要求,總則對于分則具有制約性,所有的故意犯罪都必須對該犯罪的客觀要素存在明知。

    主客觀相統(tǒng)一是刑法的基本原理。雖然司法解釋對此問題沒有明確規(guī)定,但是兩高兩部2023年5月24日《關(guān)于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見》仍然重申了主客觀相統(tǒng)一的原理,認(rèn)為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿十四周歲的幼女,而實(shí)施奸淫等性侵害行為的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知對方是幼女。對不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知對方是幼女。對已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人,從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女,而實(shí)施奸淫等性侵害行為的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知對方是幼女”。

    該意見的相關(guān)規(guī)定和2013年兩高兩部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的表述相同。司法意見將不滿14歲的幼女的年齡區(qū)分為不滿12歲和12歲以上不滿14歲兩個區(qū)間,對于前一個區(qū)間采取嚴(yán)格責(zé)任,一律推定行為人對幼女的年齡存在明知,但是對于后一個區(qū)間則仍然要按照生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推定。只是在具體案件,如何推定,比如不滿14歲的女性性工作者賣淫,多數(shù)性購買者主張不知道幼女不滿14歲,這個如何定性,司法實(shí)踐仍然存在一定的困惑。另外,雖然司法意見都沒有明示強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)“奸淫不滿十周歲的幼女”的認(rèn)識錯誤問題,比如行為人和9歲的幼女發(fā)生關(guān)系,但后卻辯稱以為該女早已年滿14歲,這應(yīng)該認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)、普通情節(jié),還是不構(gòu)成犯罪呢?根據(jù)司法意見,既然不滿12歲的幼女在年齡上可以采取嚴(yán)格責(zé)任,所以此類行為還是應(yīng)該以加重犯追究刑事責(zé)任。

    刑法面前人人平等原則的公平性

    關(guān)于刑法面前人人平等原則,主要面臨著性別中立主義對現(xiàn)行刑法的挑戰(zhàn)。當(dāng)前不少國家和地區(qū)都采取性別中立主義立法,這種立法試圖達(dá)到符號意義上的男女平等。

    傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為在性行為中男性積極進(jìn)取,女性消極被動,因此實(shí)施性侵犯的只可能是男性而非女性。女權(quán)主義者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)拋棄這種偏見,女性在性行為中并不必然處于消極的態(tài)度,因此她們倡導(dǎo)性別中立主義的立法。比如,不少地方將具有性別色彩的強(qiáng)奸罪修改為無性別色彩的性侵犯罪(sexual assault)、性攻擊罪(sexual battery)或犯罪性性行為罪(criminal sexual conduct)。再如,擴(kuò)大對性交的理解。傳統(tǒng)的性交僅指男女生殖器的結(jié)合,這反映的是一種生殖目的的性交觀,它起源于對貞操觀念的強(qiáng)調(diào),女性失貞的標(biāo)志就是生殖器相結(jié)合。有人認(rèn)為這是對男尊女卑文化的認(rèn)可。因此,不少地方也開始擴(kuò)大對性交的理解。如美國《模范刑法典》第213條規(guī)定:性交包括肛交和口交……又如法國1994年刑法典第222-223條規(guī)定:“以暴力……對他人施以任何性進(jìn)入行為……均為強(qiáng)奸罪”,這里的“任何性進(jìn)入行為”包括肛交、口交以及異物進(jìn)入等性侵害行為。

    近些年,我國刑法也開始吸收性別中立主義的立法,比如2015年《刑法修正案(九)》把強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪修改為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪,男性也可以成為本罪的被害人。當(dāng)然,性別中立主義立法更多具有符號意義,性侵犯罪的被害人主要是女性。但是,性別中立主義立法關(guān)于性交定義的擴(kuò)張,對于兒童保護(hù)明顯具有重要意義,如果所有的進(jìn)入式性活動均被認(rèn)定為奸淫,那么司法機(jī)關(guān)在區(qū)分強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪時就不會那么為難。

    司法解釋也吸收了性別中立主義立法的合理成分,這突出地體現(xiàn)在將進(jìn)入式的猥褻行為認(rèn)定為猥褻兒童的加重情節(jié),量刑幅度為五年以上十五年以下。因此,這里可能還有一個和強(qiáng)奸罪的協(xié)調(diào)問題。普通的奸淫幼女罪的量刑幅度是三年以上十年以下,如果行為人采取進(jìn)入式的猥褻行為猥褻兒童,如果沒有其他惡劣情節(jié),那么其量刑不能超過十年,否則會導(dǎo)致猥褻兒童罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的失衡問題。

    人性充滿著負(fù)面的欲望、激情和理性的爭斗。今天不少人鼓吹勇敢地做自己,但這有時往往釋放的是自己內(nèi)心無盡的黑暗。因此,人性既要接受法律的他律,更要受到道德的自律。尊重人,把人當(dāng)作目的,而非純粹滿足欲望的工具。人性的幽暗沒有止境,法律和它的斗爭也沒有窮盡。未成年人是國家的未來,在任何時候都要受到法律更為嚴(yán)格的保護(hù)。

    (作者系中國政法大學(xué)教授、刑法學(xué)研究所所長)

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