從投資保護邁向投資便利化：投資爭端解決機制的“再平衡”及中國因應

畢 瑩， 俎文天

（浙江大學 光華法學院, 浙江 杭州 310008）

一、引 言

投資保護作為一項傳統(tǒng)投資議題，最初是資本輸出國用來保護本國海外投資者利益的工具。投資者-東道國爭端解決（Investor-State Dispute Settlement，ISDS）機制是投資保護的重要實現載體。受制于投資仲裁機制內嵌的固有弊端，ISDS機制面臨“正當性危機”，東道國與投資者（“公私”主體）、發(fā)達國家與發(fā)展中國家（“南北”國家）之間原本存在的利益與價值沖突進一步激化，各方開始紛紛探索ISDS機制的多邊改革方案：如聯(lián)合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）致力于推動ISDS機制的多邊改革；歐盟方面意圖將其常設投資法院機制推行為全球方案等。然而，囿于各方利益主張不同，碎片化的改革方案致使ISDS機制呈現出“意大利面條碗”現象，多邊談判陷入困境。

與此相關的國內學術研究主要聚焦以下幾方面：其一，著眼現行投資仲裁機制的弊端，針對透明度、仲裁員行為、第三方資助等帶有“商事化”特征的問題展開分析；①蔡從燕：《國際投資仲裁的商事化與“去商事化”》，《現代法學》2011年第1期；劉斌、劉穎：《透視國際投資規(guī)則中的透明度要求——基于中美BIT視角》，《國際貿易》2017年第7期；張慶麟：《國際投資仲裁的第三方參與問題探究》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2014年第11期；王麗華、牟春穎：《鼓勵中小企業(yè)適用投資者-國家爭端解決機制的改革與中國因應》，《上海財經大學學報》2022年第2期。其二，以歐盟提出的投資法庭司法改革模式為重點，具體探討上訴法庭的構建及組成、法官的組成及選任等方案的可行性；②李佳、吳思柳：《雙邊到多邊:歐盟投資爭端解決機制的改革和中國選擇》，《國際貿易》2020年第9期；鄧婷婷：《歐盟多邊投資法院：動因、可行性及挑戰(zhàn)》，《中南大學學報(社會科學版)》2019年第4期；陳珺、楊帆：《投資法庭機制探究及我國的應對——以歐盟〈TTIP協(xié)定〉投資章節(jié)建議案為例》,《學習與實踐》2018年第11期。其三，關注投資調解和投資預防等替代性爭端解決方案（Alternative Dispute Resolution，ADR）。③王寰：《投資者——國家爭端解決中的調解：現狀、價值及制度構建》，《江西社會科學》2019年第11期；劉萬嘯：《國際投資爭端的預防機制與中國選擇》，《當代法學》2019年第6期；陶立峰：《投資爭端預防機制的國際經驗及啟示——兼評〈外商投資法〉投訴機制的完善》，《武大國際法評論》2019年第6期。相較于此，國外對于ISDS機制改革的研究視角更為廣泛：有的從宏觀視角出發(fā)，分析ISDS機制的價值框架，試圖通過系統(tǒng)性改革，達成全球公認的改革方案；④Stephan Schill, Reforming Investor-State Dispute Settlement (ISDS): Conceptual Framework and Options for the Way Forward, International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD) World Economic Forum, Ginebra, 2015.以及通過對ISDS范式的轉變，試圖緩和國家之間的緊張關系等。⑤Choi Won-Mog, The Present and Future of the Investor-State Dispute Settlement Paradigm, Journal of International Economic Law, 10, 2007.有的從微觀層面出發(fā)，探究ISDS機制如何影響國內政策的制定與執(zhí)行，⑥David Gaukrodger & Kathryn Gordon, Investor-State Dispute Settlement: A Scoping Paper for the Investment Policy Community, 2012.以及ISDS機制在雙邊、多邊投資協(xié)定中的改革路徑等。⑦Jonathan Klett, National Interest vs. Foreign Investment - Protecting Parties through ISDS, Tulane Journal of International and Comparative Law, 25, 2016.近年來，國外相關研究大多關注ISDS機制改革與可持續(xù)發(fā)展的關系，包括給予發(fā)展中國家更多考量，⑧Delphine Defossez, Investor-State Dispute Settlement (ISDS) in the Energy Sector: A Poisonous Gift for Developing Countries?, In Handbook of Research on Energy and Environmental Finance 4.0, 2022.探索投資者與東道國的良性關系等。⑨Haden Choiniere & Vladislav Maksimov, Investor-State Dispute Settlement and Sustainable Development: Negative Externalities and a Need for Reform, AIB Insights, 22, 2022.但就目前國內外文獻而言，鮮有研究關注投資便利化與投資保護之間的內在聯(lián)系。

為此，本文基于投資便利化議題在多邊平臺上的成功推進，探索ISDS機制改革如何從中獲取有益啟示，以期為多邊投資談判提供破局方案。投資便利化作為中國提出的一項新興投資議題，憑借“從對抗性走向建設性”的可持續(xù)內涵，⑩Ahmad Ghouri, Served on a Silver Platter? A Review of the UNCTAD Global Action Menu for Investment Facilitation, Indian Journal of International Law, 58, 2018, p.142.近來受到多方成員的支持與推崇，并獲多項階段性成果。?諸如亞太經合組織（APEC）、經濟合作與發(fā)展組織（OECD）以及聯(lián)合國貿易和發(fā)展會議（UNCTAD）等，均對此進行跟蹤關注并制定發(fā)布相應官方文本。以WTO投資便利化議題討論為例，現有110余個成員方參與其中，?WTO, Investment Facilitation for Development, https://www.wto.org/english/tratop_e/invfac_public_e/invfac_e.htm, 2022年11月11日訪問。并在2022年12月16日達成協(xié)議草案文本。?WTO, Circulation of Draft Agreement Marks Major Milestone in Investment Facilitation talks https://www.wto.org/english/news_e/news22_e/infac_16dec22_e.htm, 2022年12月30日訪問。這標志著WTO多邊層面已實質性完成關于投資便利化的文本談判工作。①《世貿組織成員實質性結束〈投資便利化協(xié)定〉文本談判》，http://news.cctv.com/2022/12/19/VIDE5t6AALY7fnUtfEOa7 TKz221219.shtml，2022年12月30日訪問。不同于傳統(tǒng)的投資保護路徑，投資便利化旨在從源頭上減少投資爭端的發(fā)生。秉持“全體、全時、多邊”的改革思路，本文試圖探索ISDS改革的“文本+實踐”路徑，通過設立“仲裁+司法+調解”的多元解決機制，轉變現行投資規(guī)則的投資保護主義傾向。近年來，伴隨美西方投資保護主義復燃，ISDS機制改革方案的“本國優(yōu)先”主義日益凸顯。美國通過“域外法適用”延長其制裁長臂，②郭華春：《美國經濟制裁執(zhí)法管轄“非美國人”之批判分析》，《上海財經大學學報》2021年第1期。致使單邊主義和保護主義蔓延至投資治理之中。在此背景下，中國提出更為可持續(xù)的多邊投資機制方案，對于緩解當下緊張的國際經貿形勢，具有重要的戰(zhàn)略意義。

二、ISDS機制的“失衡表現”與“平衡困境”

（一）“失衡表現”：投資保護的“非對稱性”引發(fā)沖突

從20世紀50年代第一份雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，BIT）簽署以來，③全球第一份雙邊投資協(xié)定，是由德國與巴基斯坦于1959年簽訂的《德國—巴基斯坦BIT》（1959）。Frederic G. Sourgens,Keep the Faith: Investment Protection Following the Denunciation of International Investment Agreements, Santa Clara Journal of International Law, 2, 2013, p.352.投資保護即為國際投資協(xié)定（International Investment Agreement，IIA）的一項基本宗旨。由于投資保護代表的是資本輸出國及其投資者的利益關切，BITs的目的、內容以及形式，均圍繞以上主體進行設計，忽略了同樣作為締約主體的東道國的利益。④余勁松：《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究》，《中國法學》2011年第2期。此種權責失衡的制度設計存在著隱患。

1.條約締約場域中二元主體的參與不對稱。正如赫爾準則所體現的，投資保護實質上是投資者的母國對其在東道國的投資權益予以的一種保護。然而，當投資者與東道國發(fā)生投資爭端時，考慮到無論是母國介入抑或東道國強制當地救濟，均違反中立、非政治的爭端處理原則，故傳統(tǒng)IIAs中的ISDS機制均以投資仲裁方式為核心，允許投資者依據《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（以下簡稱“《華盛頓公約》”）將投資爭端訴至國際投資爭端解決中心（The International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID），⑤Stephan W. Schill, Reforming Investor-State Dispute Settlement (ISDS): Conceptual Framework and Options for the Way Forward, 2015, p.1.并規(guī)定東道國負有配合義務，從而為投資者創(chuàng)造一個“公平、平等和可預測的競爭環(huán)境”，⑥Nikesh Patel, An Emerging Trend in International Trade: A Shift to Safeguard against ISDS Abuses and Protect Host-State Sovereignty, Minnesota Journal of International Law, 26, 2017, p.275.以降低母國在跨國投資爭端解決場域中的重要性，或者說降低其中政治性。該ISDS機制的設置初衷并無問題，但卻忽略了締約雙方（東道國-投資者母國）與投資雙方（東道國-投資者）不相一致，造成二元主體的不對稱性（見圖1）。

圖1 投資保護下的三方權利主張

2.投資實踐場域中權利義務的分配不對稱。在投資爭端解決的過程中，上述主體的不對稱性亦會導致各主體間權利義務分配的“非對稱”形態(tài)，從而進一步加劇“公私沖突”。一方面，由于投資者并非締約主體而是投資主體，其在投資實踐中遇到的緊迫訴求無法及時、全面、有效地反映到協(xié)議文本中去，因而加劇了投資爭端實際發(fā)生的頻率；另一方面，由于BITs系“為一國國民及私營部門在另一國投資所確立的國際協(xié)議”，①Connell Law School, Bilateral Investment Treaty, https://www.law.cornell.edu/wex/bilateral_investment_treaty, 2022年11月12日訪問。而ISDS機制系通過營造投資爭端解決的中立和公平環(huán)境，以提高投資者信心的機制工具，②Susan D. Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions, Fordham Law Review, 73, 2005, p.1538.故在文本制定之初，各主體間權利義務的分配就呈現出不對稱性：母國和投資者的權利主張相對較多，而對東道國的義務規(guī)定則相對較多。甚至在實踐中，投資仲裁規(guī)則往往成為東道國同意的“單方承諾”，無須額外制定同意仲裁的書面文本。③沈偉：《投資者—東道國爭端解決條款的自由化嬗變和中國的路徑——以中國雙邊投資協(xié)定為研究對象》，《經貿法律評論》2020年第3期。

3.南北合作場域中實力地位的發(fā)展不對稱。自20世紀50年代以來，多數BITs是由作為資本輸出國的發(fā)達國家所發(fā)起，并與作為資本輸入國的發(fā)展中國家所簽訂的。④余勁松：《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究》，《中國法學》2011年第2期。早期的BITs更像是發(fā)達國家單方面實施投資保護主義的試驗場和根據地。截至1990年，各主要西方國家均至少簽訂一份ISDS條約，其中英國在1980—1982年簽訂了12個。⑤Gus Van Harten, The Trouble with Foreign Investor Protection, Oxford Academic, 2020, p.18.彼時發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的矛盾更多是由發(fā)展不一致所觸發(fā)的，即：前者側重于通過保護本國國民在海外的投資利益，以維護其本國財產權利，后者則希望以參與ISDS的妥協(xié)安排換取自身的經濟發(fā)展。⑥張慶麟：《論晚近南北國家在國際投資法重大議題上的不同進路》，《現代法學》2020年第3期。然而，隨著21世紀以來全球投資的急速發(fā)展，以發(fā)展中國家為主的新興經濟體迅速崛起，傳統(tǒng)資本的流動地位發(fā)生改變，“發(fā)達國家-發(fā)展中國家”不再與“資本輸出國-資本輸入國”的身份一一對應，發(fā)達國家開始成為投資仲裁庭的被訴一方，發(fā)展中國家亦開始關注ISDS機制中的主權規(guī)制問題。換言之，各國政府對于ISDS的立場不一致，無法簡單地參照既往資本流動主體的“二分法”。⑦Julia Calvert & Kyla Tienhaara, Beyond ‘Once BITten, Twice Shy’: Defending the Legitimacy of Investor-State Dispute Settlement in Peru and Australia, Review of International Political Economy, 2022, p.2.

4.“非對稱”的機制設置引發(fā)“公私沖突”與“南北矛盾”。投資保護主義內生的“非對稱性”導致ICSID機制出現適用危機，主要體現有二。其一是“公私沖突”下的“國家回歸”問題。因IIAs文本錨定于保護投資者，投資者愈頻繁地將東道國訴諸國際仲裁庭，一定程度上就愈會侵蝕到東道國自身的監(jiān)管自主權，從而對其公共政策措施造成挑戰(zhàn)。由此，發(fā)展中國家紛紛開始重新審視ISDS機制，如南非、印度、印度尼西亞等明確表達了懷疑態(tài)度，⑧Simon Lester, The ISDS Controversy: How We Got Here and Where Next, https://e15initiative.org/blogs/isds-controversy-gotnext/, 2022年11月14日訪問。部分拉美國家甚至退出了ICSID中心。⑨Nicolas Boeglin, ICSID and Latin America: Criticisms, Withdrawals and Regional Alternatives, https://www.bilaterals.org/?icsid-and-latin-america-criticisms&lang=en#:～:text=Bolivia%20was%20the%20first%20state,became%20effective%20on%20July%202012, 2022年11月14日訪問。其二，伴隨“南北矛盾”加劇，發(fā)展中國家對ISDS機制改革的呼聲日益高漲。從卡爾沃主義的“復蘇”，拉美國家激進地退出ICSID，⑩單文華、張生：《從“南北矛盾”到“公私沖突”：卡爾沃主義的復蘇與國際投資法的新視野》，《西安交通大學學報(社會科學版)》2008年第4期。到要求用盡當地救濟、改革傳統(tǒng)投資仲裁機制，原來的南方國家不再一味追求“主權換經濟”的發(fā)展路徑，開始將更多目光聚焦本國監(jiān)管主權，通過改革ISDS機制，以推動本國吸引外國直接投資（Foreign Direct Investment，FDI）的可持續(xù)發(fā)展。

這種南北國家的矛盾對立，在底層邏輯上體現為這對二元主體在發(fā)展階段、利益追求的不一致性，這也進一步導致雙方對于ISDS機制改革的價值取向和主張方案存在對立，從而無法在多邊層面達成一個能夠廣為接受的改革方案。近年來，從單邊層面拉美國家的“退出”方案，到雙邊層面美國的“改革”方案、歐盟的“創(chuàng)新”方案，①俎文天：《卡爾沃主義復蘇下的投資爭端解決機制改革實踐與中國因應》，《商事仲裁與調解》2021年第3期。再到多邊層面聯(lián)合國貿易和發(fā)展會議（UNCTAD）、UNCITRAL等機構的多版本改革方案，②連俊雅：《國際投資爭端解決機制改革中的調解及中國因應》，《北方法學》2022年第3期。截至目前均未獲得普遍接受。“南北國家”之間的利益沖突，“北北國家”之間的大國博弈，以及“南南國家”之間的協(xié)調不一，導致多邊層面的投資保護議題無法深入推進。各方主體開始放棄多邊體系，轉向雙邊和區(qū)域層面，這也加劇了國際投資規(guī)則體系“碎片化”現狀。

（二）“平衡困境”：ISDS機制的多方改革方案“碎片化”

國際投資仲裁機制面臨的正當性危機促使各方國家主體重新審視并反思傳統(tǒng)ISDS機制，以期探索更加透明、平衡的替代機制或平行方案。對于投資仲裁機制的“去留”問題，資本輸出國和資本輸入國分別持不同態(tài)度。后者以拉美國家為例，受到卡爾沃主義潛移默化的影響，拉美國家在ISDS機制的問題上長期保持謹慎態(tài)度。直到20世紀80年代，拉美國家開始“接受”BIT機制和《華盛頓公約》，但到了21世紀初，已有包括委內瑞拉、玻利維亞在內的多個拉美國家退出《華盛頓公約》。③玻利維亞于2007年11月2日正式退出《華盛頓公約》，厄瓜多爾于2009年7月2日正式宣布退出《華盛頓公約》，委內瑞拉于2012年7月24日正式退出《華盛頓公約》，以上詳見韓秀麗：《再論卡爾沃主義的復活——投資者—國家爭端解決視角》，《現代法學》2014年第1期，第123-124頁。此外，諸如古巴、安提瓜和巴布達、多米尼克、蘇里南以及巴西等拉美國家從未加入《華盛頓公約》，詳見沈偉、劉潔：《拉美國家對ISDS機制的立場變遷以及中國的借鑒和回應》，《“一帶一路”法律研究》2021年第2期。究其原因，無論是從內部投資法律環(huán)境來看，還是從行政規(guī)制的能力上看，拉美成員方均無法及時適配短時間激增的投資者需求，越來越多的拉美國家被投資者訴至國際投資仲裁庭。

與之不同，作為資本輸出國的發(fā)達國家致力于利用投資仲裁機制來維護其本國國民的海外投資利益。以新近的《美墨加協(xié)定》（USMCA）投資爭端章節(jié)為例，締約三方的主張不一。美國認為現有的投資仲裁機制符合其投資保護需求，④據UNCTAD統(tǒng)計，截至2023年4月8日，美國投資者作為起訴方的案件共有207件，美國作為被訴方的案件共有23件。UNCTAD, Investment Dispute Settlement Navigator, https://investmentpolicy.unctad.org/investment-disputesettlement/country/223/united-states-of-america/investor, 2023年4月8日訪問。傾向于僅在現有的ISDS機制基礎上進行部分修正，而不贊成大規(guī)模的改革。⑤池漫郊：《〈美墨加協(xié)定〉投資爭端解決之“三國四制”：表象、成因及啟示》,《經貿法律評論》2019年第4期，第25頁。加拿大雖同樣作為發(fā)達國家，但并未在投資仲裁機制項下獲得同等收益，在實踐中甚至淪為美國實施投資保護的試驗場。⑥據UNCTAD統(tǒng)計，截至2023年4月8日，加拿大作為被訴方的仲裁案件共有31件，其中由美國投資者提起30件。UNCTAD,Investment Dispute Settlement Navigator, https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/35/canada/investor, 2023年4月8日訪問。盡管如此，因其仍有保護海外投資的現實需求，加拿大目前正積極探索投資法庭及上訴機制的相關改革，在USMCA中排除了投資仲裁機制的適用。⑦翁國民、宋麗：《〈美墨加協(xié)定〉對國際經貿規(guī)則的影響及中國之因應——以NAFTA與CPTPP為比較視角》,《浙江社會科學》2020年第8期。就墨西哥而言，USMCA保留了美墨之間的投資仲裁機制，但對其中一部分仲裁規(guī)則進行了細節(jié)調整，包括可仲裁的爭端范圍、提起仲裁的前置程序等。這一調整不僅體現出發(fā)展中國家對現行投資仲裁機制的不信任危機，更重要的是反映出他們對于重新配置投資者與東道國之間權利義務的急迫需求。

不同于上述改革方案，歐盟倡導構建一套全新的關于投資爭端解決的司法模式。從2019年1月歐盟提交給UNCITRAL第三工作組的改革方案的內容來看，歐盟認為ISDS機制存在的問題是系統(tǒng)性的，包括成本、持續(xù)時間、可預測性以及仲裁庭在解釋上的不同等。這些問題在機制內部相互交織，導致出現整體性的危機，因此必須通過系統(tǒng)性改革才能加以解決。①UNCITRAL Working Group III, Possible Reform of Investor-State Dispute Settlement (ISDS) Submission from the European Union and its Member States, A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1, 24 January 2019.此外，隨著國際投資情勢發(fā)生變化，歐盟經濟發(fā)展速度日益放緩，波蘭、捷克和西班牙等歐盟國家被提起仲裁的案件日益增多，②靳也：《投資者—國家爭端解決機制改革的路徑分化與中國應對策略研究》，《河北法學》2021年第7期。原先“投資者偏向型”的投資仲裁爭端解決方式不再符合當今歐盟各國的利益需求。他們主張，投資爭端機制的合法性危機應通過替代方案加以解決。③Thomas Dietz, Marius Dotzauer & Edward S. Cohen, The Legitimacy Crisis of Investor-State Arbitration and the New EU Investment Court System, Review of International Political Economy, 26, 2019.

綜上，出于資本流動身份和發(fā)展狀況等因素的差異化，不同主體對投資保護的態(tài)度及方式存在著差別，相應地，各方對ISDS機制改革的方案均帶有明顯的“本國利益”色彩，難以達成合意，呈現出“碎片化”特征。目前，UNCITRAL第三工作組推進ISDS機制改革遭遇瓶頸，多邊平臺仍在激烈討論中。能否探索出一套協(xié)調各方主體利益需求的“再平衡”方案，成為破局之關鍵。

三、投資便利化下ISDS機制的“再平衡”思路

不同于傳統(tǒng)投資議題，作為國際投資治理的新興重要一環(huán)，投資便利化以可持續(xù)發(fā)展為內涵，能夠調和國際投資體系中的原生矛盾，修正投資締約與實踐的主體錯位狀態(tài)，平衡爭端當事方之間的權責分配，通過能力援助建設推動與發(fā)展中國家的發(fā)展合作，從而對ISDS機制改革產生溢出效應，以糾正投資爭端治理的“非對稱形態(tài)”。在UNCTAD《世界投資報告2015》的“全球投資治理的改革困境”部分中，投資便利化與ISDS機制改革同為“IIAs改革”的平行議題。④UNCTAD, World Investment Report 2015: Reforming International Investment Governance, 2015, p.xi.2016年，UNCTAD在《投資便利化全球行動清單》（2016）（以下簡稱“《行動清單》”）序言中開宗明義，“投資便利化對于可持續(xù)發(fā)展和包容性增長至關重要”。⑤UNCTAD, Global Action Menu for Investment Facilitation, 2016, p.4.2018年，UNCTAD在《國際投資體制改革方案》（2018）中進一步提出投資便利化的重要性，將其作為“邁向新一代IIAs”第一階段的重要一環(huán)，以確保現行IIAs體系朝著可持續(xù)發(fā)展方向發(fā)展”。⑥UNCTAD, Reform Package for the International Investment Regime (2018 edition), 2018, p.59.有觀點指出，國際投資法體系在未來將遵循“均衡自由主義”發(fā)展，并且這種趨勢在短期內不會改變，⑦單文華、王鵬：《均衡自由主義與國際投資仲裁改革的中國立場分析》，《西安交通大學學報(社會科學版)》2019年第5期。投資便利化恰能順應這種趨勢。

2022年12月，WTO達成《投資便利化協(xié)定》草案（以下簡稱“草案”）。為盡可能在成員方之間達成合意，市場準入、投資保護以及ISDS機制等具有爭議的問題被排除在外。⑧WTO, Circulation of draft Agreement marks major milestone in investment facilitation talks, https://www.wto.org/english/news_e/news22_e/infac_16dec22_e.htm, 2022年12月30日訪問。由于設有“防火墻條款”（Firewall Provision），成員方及其國民無法利用IIAs中的非歧視待遇條款對WTO草案進行交叉適用。此外，雖然部分成員方提議投資便利化的討論應當考慮投資保護等關鍵事項，⑨Qudratov Inomjon, Nigora Abduraimova & Xasanov Sarvar, Open Doors of the WTO for Hard Rules of Facilitation for Investment Development. Apxив нayчныx иccлeдoвaний, 2021, p.2.但因WTO并未設置投資便利化下ISDS機制的討論規(guī)劃，①WTO, WTO Structured Discussions on Investment Facilitation for Development Statement by the Co-Coordinators,INF/IFD/W/46, 16 December 2022.故本文主要從投資便利化的內涵價值與可行實踐出發(fā)，探索其對現階段ISDS機制改革的有益啟示。

（一）投資便利化議題對于ISDS機制改革的價值輸出

根據《APEC投資便利化行動計劃》（以下簡稱“《行動計劃》”）中的定義，投資便利化是“東道國政府為了吸引外國投資，并且能夠最大限度地提高其管理的效率和效能，在投資周期的全過程中采取的行動”；②APEC, Investment Facilitation Action Plan (IFAP), 2008, p.1.UNCTAD對投資便利化給出的定義是“為了使投資者建立、擴大投資以及開展日常業(yè)務，東道國政府采取的程序及措施”。③UNCTAD, Global Action Menu for Investment Facilitation, 2016, p.4.上述定義均指出投資便利化涵蓋投資的全過程，包括投資爭端的處理。隨著WTO更多成員方參與議題討論，有必要加快在投資便利化場域下對ISDS改革的方案進行探索。

1.多邊投資治理下投資便利化的可持續(xù)發(fā)展內涵。投資便利化關注更廣泛投資主體的需求，包括投資者與東道國、不同發(fā)展情況的國家主體以及其他利益相關第三方。綜合亞太經濟合作組織（APEC）、經濟合作與發(fā)展組織（OECD）和UNCTAD等國際組織的官方文本可得，④OECD并未通過官方文本界定投資便利化定義，但總結《OECD投資政策框架》以及其他其他文本，投資便利化可大致總結為“東道國為便利投資者而提供相應服務和政策，并能夠保證這些服務及政策能夠發(fā)揮實效的程序”。Novik Ana & Alexandre de Crombrugghe, Towards an International Framework for Investment Facilitation, OECD Investment Insights, 2018, p.5.投資便利化是東道國通過一系列規(guī)則和服務改革，提出更為透明、便捷、和諧的“投資者友好型”措施方案，以推動實現東道國吸引外資、留住外資的最終目的。⑤Novik Ana & Alexandre de Crombrugghe, Towards an International Framework for Investment Facilitation, OECD Investment Insights, 2018, p.5; APEC, Investment Facilitation Action Plan (IFAP), 2008, p.1; UNCTAD, Global Action Menu for Investment Facilitation, 2016, p.4.由此，投資便利化兼顧更多主體在不同維度的利益關切，允許利益攸關方在投資政策修改和實施前發(fā)表意見，以盡可能兼顧到最廣泛主體的利益。⑥UNCTAD, Global Action Menu for Investment Facilitation, 2016, p.7.根據UNCTAD和WTO設置的內容規(guī)劃，投資便利化強調投資的國際合作，要求對發(fā)展中國家以及最不發(fā)達國家實行特殊及差別待遇，搭建能力、技術以及資金資助渠道，以提升其內部投資便利化水平，進而促進投資與經濟發(fā)展。

投資便利化涵蓋投資準入、投資運營以及投資退出等投資各環(huán)節(jié)，旨在通過便利化努力，推動整個投資周期內跨境投資的可持續(xù)發(fā)展。⑦Chi Manjiao, Investment Facilitation and Sustainable Development: Insufficiencies and Improvements of ASEAN Investment Treaties, Journal of International Economic Law, 25, 2022, p.612.因此，投資便利化水平的測度應當從設立、運營以及破產階段（整個生命周期）進行多維度的指標體系評價。⑧周杰琦、夏南新：《“一帶一路”國家投資便利化對中國OFDI的影響》，《亞太經濟》2021年第5期，第85-86頁。因“投資后”的運營和退出環(huán)節(jié)的影響往往是單向性的，在此階段產生的投資爭議難以消彌投資者的負面印象，難以彌合由此引發(fā)的投資信任鴻溝，故投資便利化試圖將東道國的努力從“投資后”拓展到“投資前”，使得東道國能夠提前介入“爭端發(fā)生前”階段，通過磋商、談判方式，構建雙方均能接受的投資環(huán)境。對于投資爭端處理事項，投資便利化同樣秉承“全環(huán)節(jié)參與”理念，通過指定有權限的牽頭機構，就投資爭端進行預防、跟蹤并解決，并建立包括調解在內的“預防式”ISDS機制等。⑨UNCTAD, Global Action Menu for Investment Facilitation, 2016, p.7.

投資便利化關注投資領域的可持續(xù)投資合作，通過對東道國的投資能力建設以及對發(fā)展中國家的支援等方式，實現全球投資的良性發(fā)展。投資便利化下的議題討論及方案制定需要在區(qū)域及多邊平臺上進行，形成各方適用的確定方案，以此達成多邊治理規(guī)則。①俎文天：《國際投資協(xié)定中的投資便利化規(guī)則研究》，廣西大學2022年碩士畢業(yè)論文，第30-31頁。近年來，區(qū)域和多邊層面致力于推動投資便利化在文本和實踐層面的發(fā)展，包括《區(qū)域全面經濟伙伴關系協(xié)定》（RCEP）在最終文本中設置具體條款，以及WTO持續(xù)推動關于投資便利化的結構性文本談判等。②王淑敏、張樂：《上海合作組織投資便利化的法律問題》，《國際商務研究》2023年第1期。

2.投資便利化的外延區(qū)分：與投資保護的比較優(yōu)勢。投資保護系投資者母國為保護其國民的海外投資利益，在投資爭端發(fā)生后采取的救濟（或替代救濟）措施，而投資便利化系東道國為減少投資者投資障礙，在投資整個周期內采取的可持續(xù)性政策改革。③俎文天：《國際投資協(xié)定中的投資便利化規(guī)則研究》，廣西大學2022年碩士畢業(yè)論文，第16-21頁。兩者在目的、主體、內容以及時間方面均顯著不同。BITs締約主體和投資仲裁當事方的主體不對稱，導致投資者、東道國以及母國三方主體利益發(fā)生沖突，成為當下ISDS機制改革的原生困境和難以突破的瓶頸。與之不同，秉承可持續(xù)發(fā)展理念的投資便利化議題則能夠通過各方主體的“利益再平衡”，有效緩解上述癥結。

投資便利化能夠調和“公私沖突”。投資便利化是一系列工具、政策和流程的結合，以優(yōu)化東道國的監(jiān)管行政框架。④Brooke Guven, Briefing Note: Investment Promotion and Facilitation for Sustainable Development, Columbia Center on Sustainable Investment, 2020, p.2.投資便利化關注東道國與投資者之間的良性互動，不僅對東道國的監(jiān)管主權給予充分尊重，同時又保證投資者獲得更加良好的投資體驗。投資便利化的作用并不局限于投資者與東道國之間。鑒于母國對于投資者能夠行使屬人管轄權之法律事實，投資者母國的功能作用在投資便利化下得到加強。母國在投資便利化下增設了相應義務，以保證投資者對東道國履行可持續(xù)發(fā)展責任，⑤Brooke Guven, Briefing Note: Investment Promotion and Facilitation for Sustainable Development, Columbia Center on Sustainable Investment, 2020, p.3.一定程度上解決了“投資者+母國＞東道國”的問題（見圖2）。

投資便利化能夠緩和“南北矛盾”。出于對法律東方主義的“自信”與追崇，西方國家自詡為“法的提供者”，彌補落后東方“無法”的狀態(tài)。⑥魏磊杰：《東方法律主義的中國意涵》，《開放時代》2018年第6期。在國際投資法體系中，由于發(fā)展中國家經濟發(fā)展的滯后性，發(fā)達國家為維護海外投資利益及其本國財產權，向全球推廣以投資保護主義為導向的BITs機制。這種帶有原生不合理性的規(guī)則范本，隨著發(fā)展中國家的“覺醒”逐漸暴露危機。針對上述問題，首先，投資便利化突出“發(fā)展”主題，明確指出應當對發(fā)展中國家（尤其是最不發(fā)達國家）進行技術援助和能力建設，優(yōu)化其內部投資環(huán)境，實現投資可持續(xù)發(fā)展。這一點在WTO對于投資便利化的標題設置上可見端倪。⑦WTO關于投資便利化的討論標題為“Investment Facilitation for Development”，即投資便利化首先應當為發(fā)展服務。其次，投資便利化以“可持續(xù)”為目標，該目標不僅由發(fā)展中國家率先提起并推動，而且新興實力經濟體在多邊層面持續(xù)向發(fā)達國家施壓，以平衡在規(guī)則制定層面的“北強南弱”局面。

投資便利化能夠突破多邊“談判僵局”。由于綜合性規(guī)則牽涉的利益因素眾多，難以同時滿足南北國家的普遍需求，多邊平臺上的綜合性投資規(guī)則多數以失敗告終。之后，世界銀行、WTO等機構轉向討論特定領域的多邊投資規(guī)則，《華盛頓公約》應時而生。但是，隨著投資仲裁機制弊端的持續(xù)暴露，特定領域的多邊規(guī)則依舊無法擺脫綜合性規(guī)則的困境，仲裁機制的改革方案難以在多邊達成合意。與之不同，投資便利化作為一項獨立議題，引導東道國在“邊境后”實施各項措施，減少投資活動中的實際壁壘，盡可能不涉及利益沖突問題，更易在多邊平臺達成共識。①郝宇彪、梁夢陽：《投資便利化的起源、發(fā)展與評估》，《區(qū)域經濟評論》2022年第5期。

（二）ISDS機制改革在投資便利化下的“再平衡”進路

1.“全體性”：兼顧更廣泛主體的利益關切。注重“公私權利”平衡。在保護投資者合法利益的大前提下，既要保證ISDS機制改革方案能夠賦予投資者以投資信心，亦要保證東道國主權和規(guī)制權不受限制。從18世紀至19世紀的外交保護，到19世紀至20世紀80年代的“友好通商條約”設置“國家-國家”解決模式，再到當下依據《華盛頓公約》確立的以投資仲裁為主體的“投資者-東道國”解決模式，②王少棠：《正當性危機的解除?——歐盟投資爭端解決機制改革再議》，《法商研究》2018年第2期。實質上是公私主體權責分配的平衡過程。目前，ISDS機制改革雖表現為對仲裁機制弊端的修補，但在實質上同樣是對“公私沖突”的調和。值得注意的是，對仲裁機制透明度、裁決不一致以及第三方資助等問題的糾正，很大程度上僅能在個案中通過程序正義“偽裝出”實質正義。投資仲裁機制固有的“商事化”特征，③蔡從燕：《國際投資仲裁的商事化與“去商事化”》，《現代法學》2011年第1期。以及IIAs在實質上僅賦予投資者的單獨特權，④雖然《華盛頓公約》并未規(guī)定締約國不能提起投資仲裁，并且IIAs通常不會限制東道國提起仲裁的權利，但囿于投資仲裁對于東道國規(guī)制權的侵犯，故鮮有國家提請仲裁的先例，即在實質上投資仲裁為投資者的專屬權利。致使現行投資仲裁無法從根本上解決“公私沖突”問題。

關注“南北發(fā)展”均衡。在確保發(fā)展中國家獲得投資發(fā)展機會的大前提下，既要保護發(fā)達國家國民的海外投資利益，亦要保證發(fā)展中國家的主權和規(guī)制權不受限制。從外交保護到投資仲裁，以西方發(fā)達國家為主體的資本輸出國長期掌握規(guī)則制定權和實踐主導權。以發(fā)展中國家為主體的資本輸入國，要么選擇與發(fā)達國家對立，導致私人資本幾乎不向發(fā)展中國家流動，進而面臨經濟困難，例如未放棄卡爾沃主義時的拉美國家；⑤韓秀麗：《再論卡爾沃主義的復活——投資者—國家爭端解決視角》，《現代法學》2014年第1期。要么跟隨發(fā)達國家站隊，雖能達到吸引外資的效果，但隨著投資者提起仲裁的數量增多，發(fā)展中國家的規(guī)制權和公共利益受到壓縮和侵犯，例如21世紀初遭遇索賠危機的南非。⑥Buser, A, Emerging Powers and International Investment Agreements, Emerging Powers, Global Justice and International Economic Law, Springer, 2021, p.202.現階段，“南北矛盾”雖表現為發(fā)達國家與發(fā)展中國家對于“公私”權利空間的態(tài)度差異，但在實質上是經濟實力的差距以及對外資態(tài)度的分歧，底層邏輯體現為資本流動身份的不同。若要從根本上解決當下的“南北矛盾”，釜底抽薪之策是通過投資便利化的能力建設、經濟支持以及政策援助等舉措，優(yōu)化發(fā)展中國家以及最不發(fā)達國家的投資環(huán)境，提高本國外資吸引力，改善資本流入與流出的兩極分化局面，促進全球資本流動更為均衡。

2.“全時性”：關注投資爭端解決的全過程參與。投資便利化下的ISDS機制應當注重維護東道國與投資者的良好投資關系，避免對未來的投資合作產生消極影響。投資者提起的“一裁終局”的投資仲裁機制，以及部分東道國設置的“當地救濟”方案，存在對單一主體的“保護偏向”，缺乏相對應的補救途徑，不利于投資者與東道國之后的投資合作。因此，投資治理應當探索“爭端前+爭端后”的全過程爭端處理機制，堅持“爭端解決服務于未來投資合作”的可持續(xù)理念，盡可能妥當處理投資爭端。

投資爭端發(fā)生前，進行爭端預防。相關投資爭端預防方案可予以制度化構建。現階段，國際投資法體系缺乏涉及投資爭端預防的規(guī)定，①唐妍彥：《巴西國際投資爭端解決模式改革及對中國的啟示》，《拉丁美洲研究》2021年第2期。有關機構設置的規(guī)定通常較為分散，多見于投資便利化IIAs中，如巴西在《投資合作與便利化協(xié)定》（CFIA）中設置監(jiān)察員和聯(lián)絡點，摩洛哥在其BIT范本中設置“聯(lián)合委員會”和“國家聯(lián)絡點”等。②Chen Yu, Towards a Three-tiered Ombuds System for Investment Dispute Prevention: Principles and Challenges, Asia Pacific Law Review, 30, 2022, p.409.此外，UNCTAD在其《行動清單》的“路線五”中設置有權限的牽頭機構、聯(lián)絡點以及協(xié)調方，處理投資者及其母國的建議或投訴，跟蹤并及時采取措施，以預防、管理和解決投資爭端。③UNCTAD, Global Action Menu for Investment Facilitation, 2016, p.7.東盟達成的《投資便利化框架》亦規(guī)定了爭端預防條款，要求東道國應當友好解決投資者的投訴、申訴，以預防意見、爭議上升為投資爭端等。④ASEAN, ASEAN Investment Facilitation Framework, 2021, p.4.國內投資法則規(guī)定更為細致的機構建設，如韓國在《外國投資促進法》中設置“外國直接投資委員會”，我國在《外商投資企業(yè)投訴工作辦法》中設置“全國外商投資企業(yè)投訴中心”(暫設于商務部投資促進事務局)等。

投資爭端發(fā)生后，進行爭端解決。傳統(tǒng)的ISDS機制偏重于通過仲裁方式解決爭端，IIAs對于投資仲裁相關規(guī)定的濃墨重彩，導致包括磋商、調解等在內的ADRs方式遭受冷落，在爭端解決實踐中使用比例較低。⑤王彥志：《RCEP背景下中國-東盟投資爭端解決機制》，《政法論叢》2022年第6期，第94頁。相較于以投資仲裁為主體方案的ISDS機制，磋商、調解等ADRs方式具有成本低、靈活性高、覆蓋范圍更廣泛等特點及優(yōu)勢，不僅能夠在投資仲裁機制遭遇正當性危機的當下提供可行替代方案，而且能夠在多邊層面為ISDS機制改革爭取過渡時間及空間。在可預見的ISDS機制未來發(fā)展，投資仲裁仍然是解決爭端的主流方式，而調解作為一種不斷優(yōu)化的新方案，將在爭端解決實踐中發(fā)揮重要作用，⑥漆彤、范曉宇：《國際投資爭端調解機制的發(fā)展與制度困境》，《中南大學學報(社會科學版)》2020年第5期。以“仲裁+司法+調解”為主體的多元模式將成為投資爭端解決的發(fā)展新方向。⑦買園園：《仲裁與調解相結合解決投資爭端》，《法治日報》2021年5月11日，第10版。

3.“多邊性”：構建投資爭端解決多邊機制。20世紀60年代，“南北矛盾”下的發(fā)展中國家要求投資爭端解決“去政治化”，ICSID中心應運而生，通過賦予私人投資者訴權以解決母國干預之弊端。⑧王鵬：《中立、責任與參與:國際投資仲裁的多邊改革與中國對策》，《國際政治研究》2018年第2期。自此，以ICSID中心為主體的國際投資仲裁庭成為ISDS機制的“中心化”堡壘。隨著仲裁方式廣泛應用于投資爭端解決，以商事仲裁為藍本的投資仲裁機制難以處理東道國與投資者之間的利益分歧。仲裁裁決不一致、仲裁員地位不中立以及缺乏上訴機制等機制弊端，導致無法有效解決東道國監(jiān)管自治權的界定問題，所引發(fā)的“寒蟬效應”致使投資仲裁陷入“正當性危機”。由此，投資爭端解決不再迷信仲裁方案，ISDS機制開始呈現“去中心化”特征：在解決模式上，各國探索通過調解、司法等途徑解決投資爭端；在多邊層面，實力經濟體以及利益相關方開始探索投資仲裁的替代機制方案，如歐盟提出常設法院機制，并通過簽訂雙邊及區(qū)域協(xié)議的方式，力圖將之推廣為多邊方案。⑨Colin M Brown, A Multilateral Mechanism for the Settlement of Investment Disputes. Some Preliminary Sketches, ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, 32, 2017, p.674.近年來，在WTO、UNCITRAL等國際組織對ISDS機制改革的持續(xù)努力下，包括多邊咨詢中心、常設初審和上訴法庭的臨時、常設多邊機制等備選方案紛紛出臺，①UNCITRAL Working Group III, Investor-State Dispute Settlement Reform, https://uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state, 2023年2月2日訪問。ISDS機制改革邁入“再中心化”的改革軌道。

“再中心化”的意義在于糾正原有以ICSID仲裁庭為中心平臺的傳統(tǒng)ISDS機制之弊端，轉而追求能夠兼顧更廣泛主體利益并取得更廣泛成員共識的多邊機制，以突破當下ISDS機制改革瓶頸。投資仲裁機制的固有弊端無法兼顧滿足利益相關方之需求，影響國際投資的良性發(fā)展，不利于國際投資法律制度及治理體系的構建，②王貴國：《“一帶一路”爭端解決制度研究》，《中國法學》2017年第6期。因此ISDS機制改革勢在必行。在雙邊層面，締約方介入解決或與投資者進行“公私”磋商；在區(qū)域及多邊層面，通過可行性改革方案試行構建區(qū)域爭端解決機制，并由此探索多邊層面的調解、司法多邊常設機制，以替代當下投資仲裁單一方案（見圖3）。

圖3 理想狀態(tài)下的投資爭端多邊解決機制

四、ISDS機制改革“再平衡”下的中國因應

根據UNCTAD《世界投資報告2022》統(tǒng)計，2021年中國吸引海外直接投資1810億美元，為全球第二大FDI流入國；2020年中國對外直接投資1 540億美元，為全球第二大FDI流出國。③UNCTAD, World Investment Report 2022: International Tax Reforms and Sustainable Investment, 2015, p.92.中國作為資本雙向流動大國，不僅需要對本國國民的海外投資進行保護，而且需要保證對外國投資者的規(guī)制權空間。國有企業(yè)作為我國重要的對外投資主體，因其身份定位的模糊性，長期以來遭到西方國家及市場的質疑與刁難，歧視措施逐漸從準入階段拓展到投資爭端解決領域，④劉雪紅：《“國家資本主義論”下的國企投資者保護——基于投資協(xié)定革新的視角》，《法學》2018年第5期。新近簽訂或正在談判的雙邊BITs、區(qū)域自由貿易協(xié)定（FTA）等國際投資規(guī)則，亦將國有企業(yè)相關概念納入文本之中⑤畢瑩：《國有企業(yè)規(guī)則的國際造法走向及中國因應》，《法商研究》2022年第3期。。

隨著發(fā)達國家與發(fā)展中國家的資本流動身份及地位發(fā)生變動，投資規(guī)則隨之進行調整，國際投資法的范式逐漸由新自由主義轉向嵌入式自由主義，投資保護的底層原則也從尋求單一經濟增長轉為追求可持續(xù)發(fā)展。⑥蔣小紅：《試論國際投資法的新發(fā)展——以國際投資條約如何促進可持續(xù)發(fā)展為視角》，《河北法學》2019年第3期。投資便利化順應了投資法治的發(fā)展趨勢與改革浪潮，成為下一步多邊投資治理的可行方案。中國是投資便利化議題的倡議方與推動者，在金磚國家會晤、二十國集團峰會等平臺上積極推動關于投資便利化議題的討論。①黃志瑾：《中國引領投資便利化國際合作的證立與實現》，《武大國際法評論》2019年第4期。WTO的《投資便利化協(xié)定》的文本及結構性談判已獲得超過110個成員方的聯(lián)署及參與。②《世貿組織成員實質性結束《投資便利化協(xié)定》文本談判》，央視網，http://news.cctv.com/2022/12/19/VIDE5t6AALY7 fnUtfEOa7TKz221219.shtml，2023年2月4日訪問。因此，在投資便利化日益成為國際投資治理未來發(fā)展方向的當下，ISDS機制改革作為國際投資法的重要一環(huán)，中國應順勢而為將可持續(xù)發(fā)展內涵融入其中，通過“文本+機制”路徑提出融合改革方案。

（一）文本層面更新傳統(tǒng)IIAs：轉變導向

IIAs是締約方促進投資并進行投資保護的規(guī)范依據。截至目前，中國已簽訂150個IIAs（現行有效的IIAs共計130個），其中BITs占比83.33%，帶有投資條款的協(xié)定（Treaties with Investment Provision，TIP）占比16.67%。③UNCTAD, Investment Policy Hub - International Investment Agreements Navigator, https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements, 2023年2月4日訪問。通常而言，IIAs在序言處將投資保護設為宗旨，并在具體章節(jié)中設置ISDS條款，以增強投資者信心，促進跨境投資順暢流動。但是，就IIAs中的ISDS條款與FDI之間的關系而言，并沒有足夠證據能夠表明二者之間存在關聯(lián)。④Axel Berger, Matthias Busse, Peter Nunnenkamp & Martin Roy, Do Trade and Investment Agreements Lead to More FDI?Accounting for Key Provisions Inside the Black Box, International Economics and Economic Policy, 10, 2013, p.268.此外，傳統(tǒng)IIAs的投資保護條款帶給締約方的收益能否覆蓋其中支出的高額成本，目前仍有待觀察。⑤Gabrielle Kaufmann-Kohler & Michele Potestà, Why Investment Arbitration and Not Domestic Courts? The Origins of the Modern Investment Dispute Resolution System, Criticism, and Future Outlook, European Yearbook of International Economic Law,2020, p.22.因此，在ISDS機制對吸引外資影響不明晰的當下，有必要探索將可持續(xù)發(fā)展內涵融入IIAs的原則及宗旨，并將機制規(guī)定體現在ISDS章節(jié)規(guī)定中。

ISDS機制面臨的正當性危機根源于投資仲裁機制未能擺脫的“商事化”特征，無法兼顧更廣泛主體的利益主張。在投資者與東道國之間，投資仲裁機制的過程及裁決偏向投資者；在發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間，投資仲裁機制作為資本輸出國的投資保護之“矛”，資本輸入國作為被申請人不具備能與之抗衡的“盾”。我國簽署的IIAs多數為早期簽訂的雙邊BITs，彼時我國為資本流入國，而目前我國的實力及地位均已發(fā)生變化，IIAs體系也應隨之做如下更新。

（1）對“公私”權利義務進行調整。由于傳統(tǒng)IIAs在目的導向和規(guī)則設計上更加偏向投資者一方，因此投資實踐中的東道國規(guī)制權易受到限制，⑥張慶麟：《論國際投資協(xié)定中東道國規(guī)制權的實踐及中國立場》，《政法論叢》2017年第6期。造成“監(jiān)管寒蟬”之困境?，F階段，我國作為資本雙向流動大國，具有東道國和母國的雙重身份。因此在投資規(guī)則更新之際，我國可探索在序言中強調“公私平衡”之要義，在諸如例外條款、ISDS條款以及附加條款中擴張東道國權力范圍，使公私之間的“權責天平”趨向平衡。

（2）推動更多利益相關方參與并推動IIAs更新進程。傳統(tǒng)IIAs的締約主體為東道國和投資者母國，而其中的ISDS條款需要平衡東道國與投資者之間的當事方權利義務，以及投資者與其他利益相關方的關系。⑦王鵬：《中立、責任與參與:國際投資仲裁的多邊改革與中國對策》，《國際政治研究》2018年第2期。因此，我國在對早期IIAs文本更新之時，應當著重針對透明度、間接征收等容易引發(fā)投資爭議的問題，鼓勵并推動利益攸關方參與談判，將當事主體的權利需求與利益主張納入立法、執(zhí)法以及司法考量。

（3）明確國有企業(yè)身份并致力于維護投資“去政治化”。截至2022年，我國國有企業(yè)對外非金融類直接投資存量高達12821.5億美元，占比51.6%，①中華人民共和國商務部、國家統(tǒng)計局、國家外匯管理局 ：《2021年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》，2022年11月7日公布，第30頁。國有企業(yè)已成為我國對外直接投資的絕對主力軍。由于國有企業(yè)身份及法律地位的特殊性，其是否能夠作為投資者主體適用ISDS機制，目前存在爭議。由此，在當下IIAs革新之際，中國可從規(guī)則文本中的“投資者”定義條款著手，將國企投資者納入BITs規(guī)制的“投資者”范圍，并通過設置“職權標準”，明確國企在行使“非政府職權”時的投資者主體身份。②劉雪紅：《“國家資本主義論”下的國企投資者保護——基于投資協(xié)定革新的視角》，《法學》2018年第5期。此外，美西方借口我國國企的身份特殊性，利用安全審查及例外條款對我國國企的對外經貿活動進行打壓。我國一貫堅持投資應當“去政治化”的立場，③畢瑩：《國有企業(yè)規(guī)則的國際造法走向及中國因應》，《法商研究》2022年第3期。在應對上，我國可與締約方更新或重啟IIAs談判，事先明確國企作為“投資者”能夠適用ISDS機制，降低國家干預的可能性。

（4）確立可持續(xù)發(fā)展原則并設置具體條款。IIAs通過成文的文本規(guī)則設置可持續(xù)的發(fā)展范式，同時又能進一步推動投資的可持續(xù)，這種積極的雙向互利模式將成為未來投資治理的新趨勢。④Howard Mann, Reconceptualizing International Investment Law: Its Role in Sustainable Development, Lewis & Clark Law Review, 17, 2013, p.536.《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（CPTPP）、RCEP等新近簽訂的大型區(qū)域FTAs均在序言中明確可持續(xù)發(fā)展目標，并在投資章節(jié)設置具體條款以推動目標實現。⑤CPTPP, at Preamble, Chapter 9 (Investment); RCEP, at Preamble, Chapter 10 (Investment).以此為鑒，我國可探索在IIAs序言納入可持續(xù)發(fā)展原則，明確IIAs締約目的是推動投資更為持續(xù)，調整之前“投資者偏向”的投資保護導向，并在具體章節(jié)中的ISDS條款補充機制改革最新進展方案，在可持續(xù)發(fā)展的框架下衡量改革選項與投資實踐的匹配度。⑥Stephan W. Schill, Reforming Investor-State Dispute Settlement (ISDS): Conceptual Framework and Options for the Way Forward, ICTSD, 2015, p.6.

（5）區(qū)別對待處于不同發(fā)展階段的締約對象。由于受到不同國家和地區(qū)的投資身份、地位及利益的綜合影響，⑦王彥志：《中國在國際投資法上的身份轉換與立場定位》，《當代法學》2013年第4期，第134頁。國際投資治理體系往往“牽一發(fā)而動全身”，任一要素的變化均會導致投資系統(tǒng)發(fā)生調整。為保證我國投資者在不同投資場域下的正當利益均能得到保障，中國應當對不同立場定位的國家采取不同的締約態(tài)度，通過差異化規(guī)定，保護處于不同國家的我國海外投資利益，并保證我國對外資管控的行政和司法規(guī)制權空間。

（二）實踐層面試行ISDS改革選項：機制創(chuàng)新

ISDS機制內嵌于BITs之中，海量的BITs呈現出的“碎片化”特征與最惠國待遇“碰撞”后，投資者能夠交叉濫用不同IIAs中的ISDS程序。為解決這一問題，部分更新后的BITs明確規(guī)定最惠國待遇條款不能適用于投資爭端解決的程序事項。新近簽署的區(qū)域IIAs亦有相關規(guī)定，并納入諸如透明度、仲裁員選任以及ADRs方式等最新改革舉措。⑧王彥志：《RCEP背景下中國-東盟投資爭端解決機制》，《政法論叢》2022年第6期。近年來，國際經貿規(guī)則呈融合趨勢，涵蓋貿易、投資等多項議題的大型區(qū)域FTA逐漸替代單一投資主題的BITs，日益成為國際經貿治理的新規(guī)則。在新一輪國際經貿規(guī)則重構之際，中國憑借自身大國擔當與實力已成為規(guī)則制定的重要主體，⑨張乃根：《“一帶一路”倡議下的國際經貿規(guī)則之重構》，《法學》2016年第5期。因此可考慮將投資便利化作為投資框架體系的中心議題，⑩石靜霞：《“一帶一路”倡議與國際法——基于國際公共產品供給視角的分析》，《中國社會科學》2021第1期。通過雙邊BITs實踐、區(qū)域綜合方案探索、多邊ISDS機制構建的規(guī)劃路徑，將可持續(xù)發(fā)展內涵融入投資爭端解決過程之中。

截至目前，中國作為締約方簽署的BITs共計125個，大多數集中簽訂于20世紀80年代和90年代，并已對14個BITs進行更新。我國可考慮將BITs作為投資便利化機制探索和ISDS機制改革的試驗場，著重對IIAs序言中的宗旨和具體章節(jié)中的ISDS條款進行調整。一方面，調整早期BITs的投資保護主義導向，以“可持續(xù)投資”與“投資的可持續(xù)”作為BITs宗旨，通過效率、便捷、透明以及可預測的方式促進投資的良性持續(xù)發(fā)展。根據締約方地位、身份、實力以及水平的不同，采取差異化區(qū)別對待，并對發(fā)展中國家及最不發(fā)達國家提供投資支持，推動投資治理的可持續(xù)進程。另一方面，將ISDS機制改革的最新進展納入其中。①根UNCITRAL, Possible Reform of Investor-State Dispute Settlement (ISDS), A/CN.9/WG.III/WP.166, 2019, p.4-14.我國在與不同締約方簽署或更新BITs時，可根據實際情況參考并選用上述方案。在理想狀態(tài)下，由雙邊BITs組成的規(guī)則網絡體系能夠形成事實上的多邊投資協(xié)議。②Efraim Chalamish, The Future of Bilateral Investment Treaties: A De Facto Multilateral Agreement, Brooklyn Journal of International Law, 34, 2009, p.314.因此，我國應當重視對BITs的更新工作，在區(qū)域及多邊層面難以達成共識的當下，通過高質量的雙邊投資治理為我國投資實踐奠定規(guī)則基礎。

我國作為“一帶一路”倡議的發(fā)起方，近年來持續(xù)探索在經貿合作中的爭端解決機制，其中由我國主導并創(chuàng)設的“多元爭端解決中心”方案，是涵蓋仲裁、司法以及調解的“三位一體”模式，目前已被納入國家相關部門規(guī)劃。③初北平：《“一帶一路”多元爭端解決中心構建的當下與未來》，《中國法學》2017年第6期。中國積極探索在區(qū)域投資規(guī)則層面的發(fā)展可能，推動并參與包括RCEP、《中歐全面投資協(xié)議》（CAI）等大型區(qū)域IIAs的談判與簽署；中國在2021年9月16日正式申請加入CPTPP，④《中方正式提出申請加入〈全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定〉（CPTPP）》，中國政府網，http://www.gov.cn/xinwen/2021-09/16/content_5637879.htm，2023年2月9日訪問。并于2023年4月24日宣布已對所有條款進行了深入研究，具備履行CPTPP義務的能力。⑤《商務部：中國有意愿有能力加入CPTPP》，中國新聞網，https://m.chinanews.com/wap/detail/sp/cj/shipin/cns-d/2023/04-23/news9995293.shtml，2023年4月27日訪問?，F階段，區(qū)域IIAs逐漸遵循可持續(xù)發(fā)展導向，其中設置的ISDS條款更加趨于平衡。⑥張娟：《區(qū)域國際投資協(xié)定規(guī)則變化、成因及全球投資治理的中國方案》，《世界經濟研究》2022年第2期。區(qū)域規(guī)則及機制是全球投資治理的重要一環(huán)，我國應在現有成熟機制的基礎上，通過雙邊投資實踐的檢驗，構建區(qū)域內的投資爭端解決機制，具體可從方案選取、機構設置、人員選任以及協(xié)調機制等方面著手，構建區(qū)域內的可行機制平臺，從而形成可行范本提供至多邊機制的談判桌。