網(wǎng)絡惡勢力犯罪“組織特征”的法教義學展開

劉 健，周寒俊

（湖南師范大學，湖南 長沙 410081）

《中華人民共和國刑法修正案（八）》［以下簡稱“刑法修正案（八）”］中對黑社會性質(zhì)組織的組織特征作了明確規(guī)定：形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定。有學者根據(jù)功能特征關系論和“三要素解構法”將其解構為穩(wěn)定組織性、高級群體性和群體威權人格性[1]。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2009 年發(fā)布的《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會議紀要》（以下簡稱“會議紀要”）中指出，惡勢力是黑社會性質(zhì)組織的雛形，天然就有發(fā)展為黑社會性質(zhì)組織的傾向，因此惡勢力組織特征也應當具有相應要素。依據(jù)2021 年公布的《中華人民共和國反有組織犯罪法》（以下簡稱“反有組織犯罪法”）及2019 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“惡勢力若干意見”）規(guī)定，惡勢力組織特征為“經(jīng)常糾集在一起，一般為三人以上，糾集者相對固定，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織”，可將其分解為半穩(wěn)定組織性、低級群體性和群體威權相對性。

網(wǎng)絡空間作為“雙層社會”中的一層，從產(chǎn)生開始就與現(xiàn)實空間不完全等同，因其具有虛擬性和間接性，可以說是現(xiàn)實空間的一種“映射”。惡勢力進入網(wǎng)絡空間不僅是程度上的縮小或加深，在反映的過程中還發(fā)生了“變形”，但并未發(fā)生性質(zhì)上的根本改變。換言之，根據(jù)質(zhì)量互變定律，存在著質(zhì)的改變和量的縮減與擴張。因此筆者認為惡勢力組織特征各要素在網(wǎng)絡異化作用下發(fā)生了嬗變，各要素嬗變成為“松散組織性”“群體流動性”“群體威權不確定性”，三者是互為支撐、相互印證的關系。機械套用現(xiàn)行規(guī)范較難解決司法認定難題，對網(wǎng)絡惡勢力組織特征的探討應以現(xiàn)行規(guī)范為框架，運用法教義學對組織特征各要素進行界定。

一、松散組織性的實質(zhì)判斷與類型劃分

網(wǎng)絡惡勢力組織作為傳統(tǒng)惡勢力組織的新形態(tài)，是傳統(tǒng)惡勢力組織嬗變而成的，因網(wǎng)絡的異化作用而呈現(xiàn)與傳統(tǒng)惡勢力組織差異和相似并存之勢。這表現(xiàn)為：在組織形態(tài)方面由半穩(wěn)定性轉(zhuǎn)變?yōu)樗缮⑿?，在組織類型方面二者存在一致性，須分別應用實質(zhì)判斷與類型思維來做出解釋。

（一）“經(jīng)常糾集在一起”的實質(zhì)判斷

反有組織犯罪法第二條規(guī)定惡勢力組織是“經(jīng)常糾集在一起”而形成，這與黑社會性質(zhì)組織形成的穩(wěn)定性結構不同?！敖?jīng)常”著重時間的連續(xù)性與行為的頻繁性，突出惡勢力組織應當具有一定穩(wěn)定性，但與黑社會性質(zhì)組織穩(wěn)定程度比較而言，呈現(xiàn)的是半穩(wěn)定性。“糾集”行為不同于黑社會性質(zhì)組織首要分子的“組織”行為①此處指程度上的不同，“糾集”行為屬于廣義上的“組織”行為。?！敖M織”強調(diào)結構的緊密，組織成員凝結成一體，成員目的體現(xiàn)組織意志，成員行為為了組織利益；而“糾集”則注重成員的聚合，組織性不高。司法實踐中，惡勢力組織通常以血緣關系、行業(yè)關系和朋友關系為紐帶，在糾集者的糾集之下聚合起來，但并未像黑社會性質(zhì)組織那樣形成鮮明的等級階層和具有嚴格的組織紀律，穩(wěn)定性不足形成了半穩(wěn)定組織。而在網(wǎng)絡社會中，網(wǎng)絡惡勢力組織糾集者與組織內(nèi)的普通成員可能并不相識，二者之間以金錢利益關系為紐帶而結合，組織結構較為松散，典型代表便是“網(wǎng)絡水軍”惡勢力組織②網(wǎng)絡水軍又稱網(wǎng)絡槍手，偽裝成普通網(wǎng)民在各大社交網(wǎng)絡平臺通過發(fā)文、回復等方式對網(wǎng)絡正常用戶產(chǎn)生一定影響以達到某種目的。。“網(wǎng)絡水軍”組織成員只是將“網(wǎng)絡水軍”作為一種副業(yè)，在組織糾集者發(fā)布任務后在各大信息網(wǎng)絡平臺發(fā)帖以獲得報酬，平時分散在眾多網(wǎng)民之中，容易造成“呼之即來，揮之即去”的假象，因此穩(wěn)定性上不足，組織性上并不緊密，呈現(xiàn)的是松散組織性。針對這類現(xiàn)象，司法機關難以認定為“經(jīng)常糾集在一起”，刑法規(guī)制陷入窘境。

刑法的目的在于保護法益，現(xiàn)代網(wǎng)絡技術發(fā)展迅速，網(wǎng)絡惡勢力組織對網(wǎng)絡社會秩序造成的破壞遠超其他犯罪，若不對其進行規(guī)制，刑法公正理念將被架空，因此對網(wǎng)絡惡勢力組織“經(jīng)常糾集在一起”不能做機械性解釋，否則不利于打擊犯罪和保障公民合法權益。在網(wǎng)絡化大背景下，惡勢力組織踏入網(wǎng)絡領域發(fā)生嬗變在所難免，網(wǎng)絡惡勢力組織不再具有嚴格等級和紀律，傳統(tǒng)金字塔式“扁平化”“網(wǎng)狀化”結構變?yōu)樾滦途€狀結構和網(wǎng)狀結構，體現(xiàn)了網(wǎng)絡惡勢力有組織性犯罪本體特征的部分消解，組織從屬性的局部松動。但是刑法處罰有組織犯罪并非處罰犯罪組織形式本身，有組織犯罪的處罰根據(jù)在于成員基于共同犯罪目的而結合成有機統(tǒng)一體[2]。

因此，網(wǎng)絡惡勢力組織形式應被認為是定罪參考，須從實質(zhì)判斷的角度出發(fā)。實質(zhì)判斷不同于事實判斷，它是一種價值判斷或者說規(guī)范判斷。事實判斷是一般人對事物外在客觀事實的認知活動，關注的是一種“是與不是”的事實區(qū)分，不涉及價值的評估。實質(zhì)判斷則是包含了價值因素在內(nèi)的規(guī)范性判斷，強調(diào)的是等價值性，判斷會隨著社會價值觀念的改變而改變。正如犯罪分子使用信息網(wǎng)絡工具竊取他人游戲賬號內(nèi)的武器裝備，其手段特征發(fā)生了嬗變，竊取的是網(wǎng)絡中的一堆數(shù)據(jù)，但是這類數(shù)據(jù)凝結著所有者的智慧和努力，社會公眾也普遍認為其具有價值屬性，能夠一定程度上在市場流動，具有交換價值，應當將其解釋為財物。因此只要網(wǎng)絡惡勢力組織成員在糾集者的指揮之下，在一定時間段內(nèi)形成了結合體（不要求在時間段內(nèi)連續(xù)存在），同時成員目的在組織的犯意內(nèi)，行為在客觀上有利于組織犯意的實現(xiàn)，通過對網(wǎng)民個人的侵犯從而達到了對網(wǎng)絡社會整體秩序的侵害，那么此時就應當判定與傳統(tǒng)惡勢力組織具有等價值性，從而認定為“經(jīng)常糾集在一起”。

（二）“犯罪組織”的類型劃分

有組織犯罪的網(wǎng)絡異化特征主要源于有組織犯罪的網(wǎng)絡“分割化”，在組織特征上具體表現(xiàn)為縱向鏈條上的網(wǎng)絡“分割化”[3]。在現(xiàn)實社會中，傳統(tǒng)惡勢力組織囿于物理空間的性質(zhì)，往往局限于某個特定區(qū)域為非作歹、欺壓群眾。而在網(wǎng)絡犯罪異化的趨勢下，一個個相對獨立的惡勢力組織打破了物理空間的隔離，通過信息網(wǎng)絡加強聯(lián)系，在違法犯罪活動中進行技術分工、分級合作，形成“一對多”甚至于“多對多”的合作模式，呈現(xiàn)出明顯的縱向鏈條上的網(wǎng)絡“分割化”特征。以江蘇張家港“有米有品”網(wǎng)絡“套路貸”案為例，以犯罪嫌疑人葛某克、王某、袁某瑤為首的犯罪團伙通過自行研發(fā)的“火?！本W(wǎng)絡服務平臺為“有米有品”等29 款“套路貸”軟件提供洗錢服務[4]?？梢姳姸嗑W(wǎng)絡惡勢力組織在信息網(wǎng)絡上形成了強聯(lián)系的“產(chǎn)業(yè)鏈”，不同網(wǎng)絡惡勢力組織居于不同環(huán)節(jié)，產(chǎn)生了分工精細化的特點。因網(wǎng)絡惡勢力組織的犯罪活動相互交織，以致本就難以區(qū)分地對網(wǎng)絡惡勢力組織的界定陷入窘境，此種情況加劇網(wǎng)絡秩序的崩潰程度，刑事司法的介入刻不容緩。但是刑法的罪刑法定原則要求對“組織”正確掌握，在界分的基礎上分別定罪量刑。

反有組織犯罪法將惡勢力規(guī)范表述為“惡勢力組織”，對“組織”采平義解釋得到的通常內(nèi)涵是若干人或群體組成的有共同目標，人員、結構有一定邊界的社會實體。從這個意義來說，司法實踐中存在的網(wǎng)絡惡勢力犯罪集團毋庸置疑存在明顯的組織特征，可以納入“惡勢力組織”的框架下，但是數(shù)量更多的網(wǎng)絡惡勢力團伙該如何定性，相關法律沒有給出答案。前述典型案例顯示網(wǎng)絡惡勢力團伙組建網(wǎng)絡服務平臺，事實上是以“合法外衣”掩蓋非法目的，為“套路貸”網(wǎng)絡惡勢力犯罪提供幫助的行為，蘊含著將網(wǎng)絡惡勢力團伙定性為“黑惡勢力”的傾向，一定程度上意味著網(wǎng)絡惡勢力團伙也是網(wǎng)絡惡勢力組織的一種類型。

惡勢力的定性經(jīng)歷了從“犯罪團伙”、“違法犯罪組織”到“犯罪組織”的變遷，從形式上看對組織結構的嚴密程度有越來越高的要求。有學者認為反有組織犯罪法將惡勢力定性違法犯罪組織，那么意味著法律嚴格限制了只有惡勢力犯罪集團才屬于犯罪組織的范疇[5]。也有學者認為反有組織犯罪法中使用的“組織”應當是廣義上的概念，既包括團伙也包括集團，體現(xiàn)了我國司法規(guī)范性文件的一脈相承性[6]。

筆者認為反有組織犯罪法將惡勢力定性為“組織”，是在我國連續(xù)多次“掃黑除惡”專項斗爭經(jīng)驗基礎上總結出來的，司法實踐當中一直承認惡勢力犯罪團伙的存在，直接證明就是刑事政策“打早打小”的持續(xù)進行?！霸纭睆娬{(diào)發(fā)展階段，“小”著重組織規(guī)模，兩者結合產(chǎn)生“源頭治理”的效果[7]。陳興良教授指出法教義學的三大思維，即具象思維、概念思維與類型思維，指出類型化的思維方法對刑法教義學的重要意義[8]。類型來源于次序概念，是次序概念的總結升華。次序概念具有層級性的特點，將具有不同程度的現(xiàn)象歸于一起，在內(nèi)部將各現(xiàn)象按程度高低排成序列?，F(xiàn)實社會中，政府對黑勢力實現(xiàn)從“‘打’黑除惡”到“‘掃’黑除惡”專項斗爭的轉(zhuǎn)變，一字之差體現(xiàn)了對黑惡勢力的絕不姑息，從根源上杜絕黑惡勢力的產(chǎn)生與發(fā)展。為了維護法秩序的連續(xù)性和穩(wěn)定性，對“組織”應采擴大解釋，將網(wǎng)絡惡勢力犯罪團伙也納入“組織”類型之中，以順應實踐發(fā)展的要求。網(wǎng)絡惡勢力組織是一種類型，在類型內(nèi)分為網(wǎng)絡惡勢力團伙和網(wǎng)絡惡勢力犯罪集團，二者是具有程度高低之分的組織體；網(wǎng)絡惡勢力犯罪集團的組織結構較網(wǎng)絡惡勢力團伙更為鮮明，結構更為嚴密，在網(wǎng)絡惡勢力組織統(tǒng)攝下構成不同層級。

二、群體流動性的體系思考

網(wǎng)絡惡勢力組織作為獨立的群體，內(nèi)部需有較為完善的機能，在具備一定人數(shù)規(guī)模情況下根據(jù)職責進行分工維持組織運轉(zhuǎn)。按照功能論，群體應解析分為成員結構和組織成員，成員結構是群體的“骨架”，組織成員則是群體的“血肉”。網(wǎng)絡惡勢力組織特征的嬗變并未改變成員結構，而是使得群體成員的流動性增強，固定成員難以確定，在此情況下體系思考是一劑良方。

（一）成員結構的一致性

根據(jù)2009 年會議紀要的規(guī)定，惡勢力包括糾集者和固定的骨干成員。而2018 年發(fā)布的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱“黑惡案若干意見”）第十四條則不要求惡勢力具備骨干成員，這種改動意味深遠。黑惡案若干意見第十八條規(guī)定黑惡勢力實施非法拘禁罪的定罪標準為“非法拘禁他人三次以上、每次持續(xù)時間在四小時以上，或者非法拘禁他人累計時間在十二小時以上的，應以非法拘禁罪定罪處罰”，意即持續(xù)時間在十二小時以上就滿足罪量要求。最高人民檢察院于2006 年發(fā)布的《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》，規(guī)定了國家機關工作人員利用職權非法拘禁他人二十四小時以上的應當追究刑事責任。國家機關工作人員因具有公職人員身份，非法拘禁行為的社會危害性較普通民眾更高，自然應從嚴把握。與此不同，而黑惡勢力拘禁他人在十二小時以上就可定罪，結合黑惡案若干意見弱化骨干成員的要求，是否降低了惡勢力的認定門檻？這引起了學界和實務界的討論。

有司法觀點認為黑惡案若干意見的修改是為了對惡勢力犯罪從嚴懲處，明顯降低惡勢力團伙的認定門檻，將原本不具有惡勢力屬性的共同犯罪也納入進來。有學者則認為相關司法解釋的立場是鮮明的，即從整體上嚴格認定黑惡勢力犯罪標準，要防止人為拔高或降低認定標準[9]。筆者認為黑惡案若干意見中將“骨干成員”從惡勢力中刪除，貌似是降低了惡勢力的認定標準，其實不然，反而是在總結掃黑除惡經(jīng)驗基礎上做出的科學判斷。鑒于惡勢力組織類型化的考量，惡勢力犯罪團伙和惡勢力犯罪集團是惡勢力組織類型中的不同層級，前者是后者的低級形態(tài)，在發(fā)展過程中人員結構進一步緊密才會出現(xiàn)骨干成員而成為更高一級形態(tài)，即骨干成員是惡勢力犯罪集團而非惡勢力團伙的必備人員。鑒于此，惡勢力犯罪集團的成員結構是“糾集者、骨干成員和普通成員”，惡勢力團伙只需存在“糾集者和普通成員”。

網(wǎng)絡惡勢力組織是一種組織體，網(wǎng)絡環(huán)境下不可能根本改變組織的性質(zhì)，其必然存在組織成員的職責分工。也就是說，網(wǎng)絡惡勢力組織作為傳統(tǒng)惡勢力組織的新類型，在網(wǎng)絡異化作用下變成了松散的組織，但形式上的松散并不會改變成員的結構。

（二）固定成員難以確定

黑惡案若干意見規(guī)定惡勢力組織一般為三人以上，對于“三人”的內(nèi)涵學界有不同理解。陳興良教授認為司法解釋規(guī)定的三人應當包括被臨時糾集者，只是被糾集者不明真相、行為又不構成犯罪才不能將其包括在這三人之內(nèi)[10]。即只要組織成員為三人就可認定為惡勢力團伙，不必區(qū)分固定成員和臨時成員。有學者持反對意見：“三人”應當是組織內(nèi)相對牢固的成員，不只是數(shù)量上達到要求即可[11]。筆者認為惡勢力組織既稱之為“組織”，必然與普通共同犯罪有所區(qū)分，若由臨時成員組成惡勢力組織，不僅不符合組織結構性的要求，也不能對社會公眾形成威壓態(tài)勢，因此“三人”應當指固定成員。

同理，網(wǎng)絡惡勢力組織應由三名以上固定成員集結而成，不能人為地降低認定標準，否則會無法區(qū)分一般網(wǎng)絡共同犯罪和網(wǎng)絡惡勢力組織，導致司法認定混亂。但傳統(tǒng)惡勢力組織基于特殊社會關系糾集而成，組織固定成員往往有跡可循，在認定方面一般不存在難點。而信息網(wǎng)絡具有開放性和虛擬性，網(wǎng)民不需要特定資質(zhì)，也不需要進行實名登記，擁有比現(xiàn)實社會更廣泛的自由，流動性遠超線下。糾集者就可利用這一現(xiàn)象，吸納“網(wǎng)絡水軍”完成一次或多次違法犯罪行為后遣散成員，使得固定成員難以確定甚至不滿3 人來規(guī)避刑法打擊。以中國“網(wǎng)絡水軍”第一案“三打哈”案為例，雇主通過網(wǎng)絡惡勢力組建的中介平臺發(fā)布任務，由平臺撮合“水軍”與雇主之間達成交易，由“網(wǎng)絡水軍”領取任務之后在各大社交平臺散布虛假信息迷惑網(wǎng)民，以達成雇主的非法目的[12]。這種行為模式具有極強的流動性，固定成員非確定化，網(wǎng)絡惡勢力組織呈現(xiàn)出群體流動性的特征，機械適用現(xiàn)有規(guī)范無法對固定成員做出準確界定，應將其放在法律體系中加以解釋。

認定固定成員應遵循刑法謙抑性的要求，對于臨時成員應由行政法處理，只有滿足相應條件的才能作為固定成員。對此惡勢力若干意見第六條第二款規(guī)定惡勢力組織固定成員應滿足三個條件①《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》第六條第二款規(guī)定：“惡勢力的其他成員，是指知道或應當知道與他人經(jīng)常糾集在一起是為了共同實施違法犯罪，仍按照糾集者的組織、策劃、指揮參與違法犯罪活動的違法犯罪分子，包括已有充分證據(jù)證明但尚未歸案的人員，以及因法定情形不予追究法律責任，或者因參與實施惡勢力違法犯罪活動已受到行政或刑事處罰的人員。僅因臨時雇傭或被雇傭、利用或被利用以及受蒙蔽參與少量惡勢力違法犯罪活動的，一般不應認定為惡勢力成員。”，即主觀明知、實際行為和不在排除范圍之內(nèi)。在主觀明知層面，惡勢力若干意見采廣義“明知”，即知道或應當知道與他人經(jīng)常糾集在一起是為了共同實施違法犯罪行為。這與幫信罪的“明知”規(guī)范意義相同，而學界對于幫信罪的“明知”普遍持限縮解釋論，將“明知”限定為“確切知道”，以便與上游犯罪區(qū)分[13]。筆者認為可以借鑒此解釋，“應當知道”的潛在含義有應知而未知，囊括了過失犯。在網(wǎng)絡中不明真相的網(wǎng)民極易被煽動參與違法犯罪行為，可能被認定為網(wǎng)絡惡勢力組織固定成員，從而使得認定范圍過于寬泛，司法機關偵查難度大增。因此，固定成員的主觀心理應限定為“實際知道”，不應包括“應當知道”。在實際行為層面，主客觀相統(tǒng)一原則是我國刑法的基礎性原則，分則條款的設定精神體現(xiàn)了既要防止主觀歸罪，也要杜絕客觀歸罪。固定成員需在“明知”的基礎上按照糾集者的組織、策劃、指揮實際參與了違法犯罪行為，僅有主觀心理因素未有客觀實行行為的不能認定為固定成員。在排除范圍層面，惡勢力若干意見規(guī)定僅因臨時雇傭或被雇傭、利用或被利用以及受蒙蔽參與少量惡勢力違法犯罪活動的一般不應認定為固定成員，可以看出認定固定成員有一定的危害性要求。但“少量”的規(guī)范意義不明，網(wǎng)絡的便捷使得單位時間內(nèi)實施的違法犯罪活動次數(shù)相較現(xiàn)實更多，致使排除范圍過窄，臨時成員也被認定為固定成員，因此需要對“少量”做出相對明確的界定?！吧倭俊睉辽侔ㄒ淮畏缸锘顒樱瑢τ趩未涡袨榍楣?jié)不足以構成犯罪情形的，可根據(jù)相關司法解釋及規(guī)范性文件對多次違法行為進行累計計算①《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條、第四條、第十條均規(guī)定了對輕微違法行為的積量構罪。，即“積量構罪”。這三者應當是階層論的關系，以主觀明知和實際行為確定范圍，再以排除條件進一步縮小，以達到懲罰犯罪和保障人權的雙重刑法機能的目的。

三、群體威權不確定性的認定邏輯

前已述及，傳統(tǒng)惡勢力組織是在特殊社會關系的基礎上形成的，糾集者相對固定的情形下總體呈現(xiàn)著群體威權人格。而Web 3.0 時代的突出特征是去中心化，網(wǎng)絡異化作用下糾集者與組織成員紐帶大多以金錢利益關系維系，糾集者對組織成員的控制力大幅度削弱。從組織內(nèi)部看，在組織本體扁平化的影響下，組織方式從傳統(tǒng)支配關系轉(zhuǎn)變?yōu)槠降裙蛡蜿P系，糾集者更多承擔召集人的角色[14]，組織成員實施違法犯罪行為并不全由糾集者掌控，有甚者可以連同其他成員實施超出糾集者意志的行為，這在傳統(tǒng)惡勢力組織中并不常見，主要體現(xiàn)在網(wǎng)絡惡勢力組織中。而根據(jù)惡勢力若干意見第六條第一款規(guī)定，“成員較為固定且符合惡勢力其他認定條件，但多次實施違法犯罪活動是由不同的成員組織、策劃、指揮，也可以認定為惡勢力，有前述行為的成員均可以認定為糾集者”。網(wǎng)絡惡勢力組織普通成員組織、指揮、策劃實施多次違法犯罪活動的也可被認定為糾集者，意即網(wǎng)絡惡勢力組織內(nèi)部存在著身份的轉(zhuǎn)換，普通成員在滿足相應條件后可躍遷為糾集者，可稱之為“內(nèi)源性糾集者”。從組織外部看，如前所述“三打哈”案，網(wǎng)絡社會中存在著中介模式產(chǎn)業(yè)鏈，由處于中游的網(wǎng)絡惡勢力中介平臺作為“橋梁”，建立上游雇主與下游“網(wǎng)絡水軍”惡勢力組織之間的雇傭關系。在二者經(jīng)常合作情形下，不難看出雇主承擔了糾集者的角色，二者之間形成了新的網(wǎng)絡惡勢力組織，即“組織套組織”，此時雇主是“外源性糾集者”。故，不論是組織內(nèi)部成員，還是無關聯(lián)的外部人員，都可成為網(wǎng)絡惡勢力組織的糾集者，糾集者地位存在著不確定性，群體威權相對地嬗變?yōu)槿后w威權不確定性。

針對糾集者不確定性，我們需要轉(zhuǎn)換視角，完成認定邏輯的轉(zhuǎn)變。認定糾集者要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，不能僅以其在組織形式上的身份為準，更要探究其承擔的具體職能。有關身份論與職能論的爭辯在我國早已有之，例如“國家工作人員”的認定就存在著身份論、職能論與綜合論之爭[15]。身份論注重行為人本身的資格，只有具備國家干部編制的人員才屬于國家工作人員，即唯形式上的“編制”是從；職能論以行為人實際行使的職能為準，只要行為人正在依法行使公務、履行公共管理職責就應當認定為國家工作人員；綜合論實質(zhì)上是一種身份和職能并重的二元論，二者不可偏廢。從司法解釋和實踐狀況來看，綜合論有著更為獨特的優(yōu)勢，成為通說。具體到網(wǎng)絡惡勢力組織，身份已不是糾集者認定的唯一標準，其承擔的職能在界定過程中應發(fā)揮更大作用，換言之，以職能論為主，身份論為輔，堅持認定邏輯的綜合論。但因網(wǎng)絡惡勢力組織存在的糾集者類型劃分現(xiàn)象，有必要對綜合論進行改造。在“內(nèi)源性糾集者”情況下，因組織內(nèi)部成員存在地位上的躍遷，在判斷組織職務身份的基礎上結合職能論綜合認定糾集者；在“外源性糾集者”的特殊場合，糾集者通常隱匿在更深層次的幕后，其不具有組織職務身份甚至不具有組織普通成員身份，身份已無法提供依據(jù)，因此，對待“外源性糾集者”僅以職能論來做認定。

那么應該根據(jù)何種職能來認定糾集者呢？糾集者的職能應從其行為中尋找答案，換言之行為是職能的具體體現(xiàn)。相較于一般共同犯罪，犯罪組織在組織犯的領導和支配下進行的專業(yè)化和規(guī)模化活動具有更嚴重的社會危害性，有必要予以處罰提前化和擴大化。以德國和日本為代表的大陸法系國家基于犯罪事實支配理論將組織行為納入總則中的“共同犯罪”體系，從而為“組織行為的正犯化”開辟路徑，解決實踐中的疑難問題[16]。我國刑法體系中則將“組織犯+組織行為分則化”作為打擊組織行為的基本路徑，即在總則中規(guī)定概括性的組織行為條款，在分則中將組織行為作為個罪的核心要件?？倓t第二十六條、第九十七條分別從主犯和首要分子的視角規(guī)定了組織行為條款，分則第一百二十條、第二百九十四條規(guī)定的恐怖組織和黑社會性質(zhì)組織是總則條款的具體展開，均是組織犯通過組織行為而構建的犯罪組織。所以，在我國關于組織行為類型有“四類型說”和“三類型說”之爭?！八念愋驼f”認為組織行為應分為組織、領導、策劃和指揮四種類型，主要提倡者為馬克昌教授[17]。“三類型說”則認為只有組織、策劃、指揮三類，以陳興良教授為代表。筆者認為“三類型說”更為科學合理：類型分類應當是清晰、簡明的，子項必須相互排斥，而領導在詞義外延上與組織、策劃、指揮存在著子項重合，因此無須再專門分出領導這種類型。

本文認同的“組織”是廣義上的概念，“糾集者”因此類似于組織犯的地位，糾集者的行為類型即為其行使的職能。根據(jù)惡勢力若干意見第六條，“糾集者，是指在惡勢力實施的違法犯罪活動中起組織、策劃、指揮作用的違法犯罪分子”，可知糾集者在網(wǎng)絡惡勢力組織中承擔的是組織、策劃、指揮職能，這也印證了上文“三類型說”的合理性。較為適合糾集者職能的認定，下文將具體展開。在網(wǎng)絡惡勢力組織視域下，組織職能作為所有職能的邏輯起點，是糾集者最為核心的職能，主要指組織建構職能，即糾集者根據(jù)既定犯罪目的，按照一定形式組織一批分散的個體構建松散型組織的職能。可根據(jù)“內(nèi)源性糾集者”和“外源性糾集者”之別劃分為兩種情形，一為糾集者為實現(xiàn)非法目的而組建原始網(wǎng)絡惡勢力組織，二為糾集者為實現(xiàn)非法目的雇傭原始網(wǎng)絡惡勢力組織而成為新組織。策劃職能作為職能邏輯的中段起著承上啟下的作用，指就構建網(wǎng)絡惡勢力組織后，為實現(xiàn)糾集者非法目的，事先謀劃或擬定具體違法犯罪行動計劃，對組織成員和資源進行合理安排和配置的職能，包括計劃制定職能、人員安排職能和資源配置職能。指揮職能作為職能邏輯的后段，實際支配組織的實行行為，指糾集者在組織具體實施網(wǎng)絡違法犯罪活動過程中與被指揮者積極溝通，并通過各種信息渠道下達指令左右犯罪過程的職能，包括溝通職能和指令職能。此外，須格外注意的是，因糾集者為隱匿其身份，可能會親自實施違法犯罪活動，不能以此情況而否認其地位。

四、結語

隨著時代的發(fā)展，惡勢力組織利用信息技術大肆破壞網(wǎng)絡社會秩序，對公眾的人身、財產(chǎn)安全造成重大威脅，在此大背景下，研究網(wǎng)絡惡勢力組織特征具有重要意義。刑法教義學是“關于存在的法的科學，而不是關于應該存在的法的科學”。通過對網(wǎng)絡惡勢力組織特征各要素的規(guī)范解析，有利于進一步深化網(wǎng)絡社會治理和明確掃黑除惡刑事司法適用邊界，切實解決司法實踐中所面臨的具體問題，實現(xiàn)對網(wǎng)絡惡勢力組織的精準打擊。通過對網(wǎng)絡惡勢力組織特征各要素的梳理，可以從延續(xù)性的角度理解其余三項特征的規(guī)范含義，形成對網(wǎng)絡惡勢力組織的整體把握。同時，“責任主義”作為有組織犯罪領域的基本問題之一，具體到網(wǎng)絡惡勢力組織，應當明確組織各成員應當承擔的責任范圍。