非法占用農(nóng)用地罪的立法反思與罪名重構(gòu)

康紀(jì)田，嚴(yán) 旭

（中共婁底市委黨校，湖南 婁底 417000）

一、問題與思路

案例：從2016 年4 月起，A 公司未取得采礦許可證擅自采砂。兩級法院查明事實并作出判決：B 葦業(yè)公司將其承包的老港下游片蘆葦洲擅自轉(zhuǎn)讓給A 公司非法采砂，A 公司開采砂石的銷售收入為0.46 億元，導(dǎo)致老港下游片蘆葦洲土地消失了562.037 畝（一畝約等于666.67 平方米）；法院判決A 公司犯非法采礦罪，判處A 公司法定代表人胡某三年有期徒刑、緩期執(zhí)行①參見湖南岳陽市中級人民法院（2018）湘06 刑終150 號判決書；岳陽縣人民法院（2017）湘621 刑初359 號判決書。其中，A 公司非法采砂收入超四千多萬元、破壞的農(nóng)用地達(dá)五百多畝，其中還破壞了國家級自然保護(hù)地。本案一審、二審判決書關(guān)于事實查明與判決結(jié)論基本一致，都沒有對破壞土地定罪與處罰。而且，在學(xué)術(shù)界也沒有對此提出疑問。。

從案例查明的事實來看，A 公司在涉農(nóng)用地方面實施了多個違法行為：其一，非法占用農(nóng)用地數(shù)百畝；其二，擅自改變農(nóng)用地用途進(jìn)行非法采砂；其三，在非法采挖過程中毀壞農(nóng)用地面積的數(shù)量巨大。A 公司的多個行為嚴(yán)重違法，應(yīng)依刑法相關(guān)規(guī)定給予刑事處罰。《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定“非法占用農(nóng)用地罪”，處五年以下有期徒刑②《中華人民共和國刑法》第三百四十二條：“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。；《中華人民共和國刑法》第二百二十八條規(guī)定了“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪”③《中華人民共和國刑法》第二百二十八條規(guī)定：非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪”。上述案例查明：B 葦業(yè)公司非法轉(zhuǎn)讓農(nóng)用地使用權(quán)，而且所涉土地面積及非法獲利的數(shù)額巨大，應(yīng)屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十八條規(guī)定應(yīng)當(dāng)定罪量刑，法院卻沒有判處刑罰。。最高人民法院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對《中華人民共和國刑法》第二百二十八條、第三百四十二條的規(guī)定做了解釋。該案例違法事實證據(jù)確鑿、法律依據(jù)充分，法院卻沒有對相應(yīng)行為作出認(rèn)定與處罰。

近年來，“非法采礦行為愈演愈烈”，導(dǎo)致農(nóng)用地被非法占用、毀壞[1]。比如，某公司“以‘地質(zhì)災(zāi)害治理’為名在約四千畝土地（其中耕地三千余畝）上進(jìn)行挖山采煤”[2]44-45。但是，因非法采礦導(dǎo)致非法占用、毀壞農(nóng)用地的行為很難受到相應(yīng)的刑事制裁。筆者以某區(qū)域“非法占用農(nóng)用地”與“非法采礦”的刑事案由，在中國裁判文書網(wǎng)檢索并篩選出比較典型的判決文書87 份，其中以“非法占用農(nóng)用地罪”與“非法采礦罪”數(shù)罪并罰判處的案件數(shù)僅占8.05%，這說明應(yīng)當(dāng)并罰的“非法占用農(nóng)用地行為未得到應(yīng)有的評價”[3]83-91。法院判決中沒有涉及非法占用農(nóng)用地行為，選擇性適用“礦產(chǎn)資源資產(chǎn)權(quán)”的法益保護(hù)。非法占用、大量毀壞農(nóng)用地的行為，可以隨非法采礦罪的判決結(jié)論而逍遙法外。

問題的嚴(yán)重性不在于個案判決的缺失，而在于類型判決失去了保護(hù)農(nóng)用地的刑法價值。將蘆葦洲改用為非法采砂，農(nóng)用地改變用途的收益誘人，足以激勵更多的人因為收益巨大而選擇冒險。于是，在農(nóng)用地上建小產(chǎn)權(quán)房出租出售、將農(nóng)用地改建為農(nóng)家樂甚至建造“分享農(nóng)莊”、在農(nóng)用地上堆放或排放廢棄物等、未批先占以及“以租代征”占用農(nóng)用地等現(xiàn)象同樣是愈演愈烈[4]。然而，學(xué)者經(jīng)過調(diào)查研究后認(rèn)為：“多年來執(zhí)法查處的非法占用耕地案件，對違法責(zé)任人真正科以刑罰的很少?！盵5]司法部門查明了行為人非法占用、大量毀壞農(nóng)用地的事實，但是，對于嚴(yán)重違法的應(yīng)罪行為，判決時不做任何結(jié)論和處罰。這就形成一種錯誤的導(dǎo)向，似乎默許非法占用、毀壞農(nóng)用地行為。

學(xué)者認(rèn)為“查而不罰”的趨勢，在于“沒有從根本上認(rèn)識到耕地減少的性質(zhì)和后果”[2]44-45。其實，相關(guān)部門對非法占用農(nóng)用地的行為是比較警覺的，因為18 億畝耕地紅線屬于國家戰(zhàn)略。從案例中顯示，執(zhí)法部門比較重視“查”，只是查清以后沒有“罰”而已。而不“罰”的原因，主要是在刑法適用中存在諸多困難[6]。最高人民法院關(guān)于改變農(nóng)用地違法建房出售適用法律的答復(fù)中明確：在宅基地、責(zé)任田上違法建房出售的，因涉及面廣而不宜以犯罪追究刑事責(zé)任①《關(guān)于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)》（法〔2010〕395 號）：“在農(nóng)村宅基地、責(zé)任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強(qiáng)。據(jù)了解，有關(guān)部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關(guān)文件出臺前，不宜以犯罪追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任”。。最高人民法院關(guān)于違法行為籠統(tǒng)而結(jié)論又明確的答復(fù)，基本成為“查而不罰”的法律依據(jù)。《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定將所要保護(hù)的多個法益置于一個罪名中，在立法時又不做出明確表態(tài)，形成構(gòu)罪關(guān)系的一種模糊狀態(tài)。刑法規(guī)定的模糊導(dǎo)致相應(yīng)司法解釋的紊亂。模糊的刑法與紊亂的司法解釋結(jié)合一起，導(dǎo)致法學(xué)理論界的激烈爭議以及司法適用的左右為難。如此一來，沒有誰能保證刑法適用的正確性，因此司法界為堅持罪刑法定原則而被迫選擇不“罰”的安全性。在反思單一性設(shè)置“非法占用農(nóng)用地罪”存在的系列問題后：應(yīng)當(dāng)重構(gòu)刑法設(shè)置的“非法占用農(nóng)用地罪”。

二、非法占用農(nóng)用地罪構(gòu)罪關(guān)系引發(fā)廣泛爭議

《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定：違反土地管理法規(guī)，非法占用農(nóng)用地并改變用途的數(shù)量較大，造成農(nóng)用地大量毀壞的，則構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪?！吨腥A人民共和國刑法修正案（二）》對《中華人民共和國刑法》第三百四十二條的規(guī)定進(jìn)行了修正，但并沒有詮釋刑法條文中的眾多疑難問題。在學(xué)術(shù)界與司法實踐中，諸如犯罪主體、犯罪故意、犯罪客觀方面以及構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的鑒定等均存在爭議[7]。尤其是關(guān)于非法占用農(nóng)用地、改變農(nóng)用地用途的“數(shù)量較大”與“大量毀壞”等行為之間的法律邏輯關(guān)系，爭議中找不到焦點(diǎn)。由此進(jìn)一步引發(fā)非法占用并改變農(nóng)用地用途“數(shù)量較大”與造成農(nóng)用地“大量毀壞”之間的構(gòu)罪關(guān)系尷尬。立法不做明確表態(tài)的結(jié)果，導(dǎo)致學(xué)者在理論上反復(fù)爭議，也讓司法處置左右為難[8]。

（一）行為與結(jié)果關(guān)系的爭議

《中華人民共和國刑法》第三百四十二條關(guān)于“非法占用農(nóng)用地罪”規(guī)定的危害行為包括三個方面：“非法占用”“改變被占用土地用途”“大量毀壞”農(nóng)用地。一方面，這三者均屬于對農(nóng)用地形成不同程度危害的行為，表明非法占用農(nóng)用地罪屬于行為犯①行為犯與結(jié)果犯的區(qū)分是備受爭議的。行為犯是指在犯罪構(gòu)成客觀要件中主要包括行為要素，并以行為本身侵犯法益的危險性作為基本犯成立條件的犯罪。行為也有結(jié)果，一定的結(jié)果離不開行為，行為犯與結(jié)果犯之間并非一種完全的對立關(guān)系。。所謂“大量毀壞”農(nóng)用地，也是《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中“破壞”農(nóng)用地資源的行為。即使大量破壞農(nóng)用地資源也是構(gòu)罪的危害行為，如果農(nóng)用地“沒有造成大量破壞，則不宜認(rèn)定為犯罪”[9]73-78。另一方面，《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定：非法占用農(nóng)用地“數(shù)量較大”與造成農(nóng)用地“大量毀壞”均構(gòu)成犯罪。從《中華人民共和國刑法》關(guān)于“量”的規(guī)定來看，“非法占用農(nóng)用地罪”應(yīng)屬于結(jié)果犯。而且，《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定非法占用基本農(nóng)田五畝以上作為構(gòu)罪的門檻，這就是以結(jié)果犯定罪。

同時，在行為與結(jié)果的關(guān)系中，爭議因與果的直接關(guān)系。《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定了三個行為，即農(nóng)用地“非法占用”、“改變被占用土地用途”與“大量毀壞”；又規(guī)定了兩個“量”的結(jié)果，即非法占用“數(shù)量較大”“大量毀壞”。將其規(guī)定在一個罪名之中，就存在著兩者之間的因果關(guān)系問題。一種意見是三個行為同時或整體出現(xiàn)，也就是三個行為共同產(chǎn)生兩個“量”的結(jié)果。雖然非法占用并已改變農(nóng)用地的用途，但“未造成土地的嚴(yán)重毀壞并不成立本罪”[10]74-78，即“毀壞”土地的行為成為本罪的必要部分②然而，多數(shù)學(xué)者贊成農(nóng)用地“非法占用”與“改變被占用土地用途”是包含關(guān)系，“改變被占用土地用途”包含于“非法占用”之中，便將“非法占用”與“大量毀壞”簡化為同一個行為。參見白秀峰：《針對同一林地多次實施非法占用行為的定性》，《中國檢察官》2021 年第24期。。另一種意見是三個行為分別獨(dú)立，多個原因產(chǎn)生多個結(jié)果。這就是說，即使沒有“毀壞”土地的行為也可以構(gòu)成犯罪。只要出現(xiàn)其中的一種行為與相應(yīng)的結(jié)果，則構(gòu)成“非法占用農(nóng)用地犯罪”[11]。

（二）結(jié)果與結(jié)果關(guān)系的爭議

《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定：非法占用農(nóng)用地“數(shù)量較大”“大量毀壞”，構(gòu)成“非法占用農(nóng)用地罪”。依《中華人民共和國刑法》與《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》關(guān)于“量”的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，均以“數(shù)量較大”與“大量毀壞”為依據(jù)，應(yīng)屬于行為危害的結(jié)果。長期以來，司法適用中對危害結(jié)果的裁判存在比較大的差距：主要是司法者對“‘?dāng)?shù)量較大’與‘大量毀壞’的解讀成為本罪適用難題”[12]。這個難題在學(xué)術(shù)界更是無法求解，學(xué)術(shù)界對《中華人民共和國刑法》規(guī)定的關(guān)于“‘?dāng)?shù)量較大’與‘大量毀壞’是何種關(guān)系理解不一”[13]。如果認(rèn)定為可“量化”的結(jié)果犯，那么一直在爭議是如何“結(jié)果”的。

關(guān)于非法使用農(nóng)用地“數(shù)量較大”與“大量毀壞”之間解釋不一的爭議，更在于兩者之間是選擇關(guān)系還是遞進(jìn)關(guān)系的確定性問題。其一，兩者之間屬于遞進(jìn)關(guān)系。非法占用農(nóng)用地的，既是“數(shù)量較大”又是“大量毀壞”才構(gòu)成犯罪。“數(shù)量較大”是指非法占用土地面積達(dá)到一定量的要求，造成所占土地“大量毀壞”是一種“質(zhì)”的變化，也是危害后果的顯示。這種關(guān)系表明，“占用數(shù)量和毀壞后果的雙層次性”[14]。要求“量”的增加引起“質(zhì)”的變化，即“具備了量的要求，還必須達(dá)到大量毀壞的程度”[15]。由此明確兩者之間的遞進(jìn)關(guān)系，非法占用了“數(shù)量較大”的土地，并被“大量毀壞”時則構(gòu)成犯罪。上述案例中，僅查明了A 公司毀壞土地562.037 畝，缺乏擅自改變土地用途的數(shù)量，則不能夠予以定罪。其二，兩者之間屬于選擇關(guān)系。非法占用農(nóng)用地的“數(shù)量較大”或者造成農(nóng)用地“大量毀壞”，均應(yīng)構(gòu)成犯罪。非法占用農(nóng)用地“數(shù)量較大”與造成農(nóng)用地“大量毀壞”，不是同一關(guān)系的遞進(jìn)而是不同關(guān)系的并列。非法占用農(nóng)用地“數(shù)量較大”與農(nóng)用地“大量毀壞”，兩者應(yīng)屬于兩個不同性質(zhì)的法益侵害[3]83-91?？沙闪⒌睦碛沙浞郑欠ㄕ加棉r(nóng)用地“數(shù)量較大”并不必然造成農(nóng)用地“大量毀壞”，而造成農(nóng)用地“大量毀壞”又不以改變用途為前提；在行為結(jié)果上具備改變用途的“數(shù)量較大”與造成農(nóng)用地“大量毀壞”是兩個不同質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，不便于將“數(shù)量較大”與“大量毀壞”之間的關(guān)系進(jìn)行等量分析；改變用途的“數(shù)量較大”與造成農(nóng)用地“大量毀壞”，其社會危害性的差別很大。那么在上述案例中，查明了A 公司毀壞農(nóng)用地562.037畝就應(yīng)當(dāng)被定罪，不需要考慮占用面積的合法性與否。因此，“數(shù)量較大”與“大量毀壞”之間并不存在遞進(jìn)關(guān)系。

爭議非法占用農(nóng)用地“數(shù)量較大”與“大量毀壞”之間的構(gòu)罪關(guān)系問題，源自《中華人民共和國刑法》規(guī)定未能明確表達(dá)。文理解釋同一法條時，如果學(xué)術(shù)理論以及司法適用都存在分歧，將會在刑罰懲治效率方面帶來嚴(yán)重后果。如果依遞進(jìn)關(guān)系論，擅自改變農(nóng)用地用途即使“數(shù)量較大”也不構(gòu)成犯罪；如果依并列關(guān)系論，只要擅自改變農(nóng)用地用途“數(shù)量較大”就構(gòu)成犯罪。對于造成農(nóng)用地“大量毀壞”而言，也是同樣的邏輯。然而，根據(jù)罪刑法定原則，在確定罪與非罪之間，不允許對《中華人民共和國刑法》條文的“解釋不一”而選擇性適用。

三、爭議來源于非法占用農(nóng)用地罪構(gòu)罪關(guān)系的模糊

1997 年《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定為“非法占用耕地罪”，《中華人民共和國刑法修正案（二）》將非法占用農(nóng)村土地的對象從“耕地”修正為“耕地、草原、林地等農(nóng)用地”，將罪名亦修正為“非法占用農(nóng)用地罪”①前述《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定，是2001 年通過的《中華人民共和國刑法修正案（二）》的條文。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對第三百四十二條之一增設(shè)“破壞自然保護(hù)地罪”。其主要保護(hù)對象是國家公園、國家級自然保護(hù)區(qū)，與農(nóng)用地對象并不重合，不適合設(shè)置于《中華人民共和國刑法》第三百四十二條的規(guī)定，因而也不在本文討論范圍之內(nèi)。。刑法修正后的這條規(guī)定，依規(guī)范結(jié)構(gòu)關(guān)系分類為三個層次：第一是“違反法規(guī)與非法占用”的關(guān)系，第二是“非法占用與改變用途”的關(guān)系，第三是“改變用途與土地毀壞”的關(guān)系。根據(jù)刑法規(guī)范分類的三層關(guān)系對刑法規(guī)定及其《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》進(jìn)行分析，認(rèn)為“非法占用農(nóng)用地罪”的規(guī)定過于模糊甚至紊亂，已實際成為文理解釋的難題，也是引發(fā)廣泛爭議的根源。

（一）非法占用農(nóng)用地罪的刑法規(guī)定模糊

《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定：違反土地法規(guī)、非法占用農(nóng)用地、擅自改變用途，則構(gòu)成“非法占用農(nóng)用地罪”。這就是該刑法條文關(guān)于“違反法規(guī)與非法占用”“非法占用與改變用途”規(guī)定所構(gòu)成的第一層與第二層關(guān)系，兩者分別呈模糊狀態(tài)。

1.“違法”與“非法”之間的關(guān)系模糊

《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定的第一層關(guān)系：“違反法規(guī)與非法占用”。這是關(guān)于主體侵害農(nóng)用地法益的兩種行為狀態(tài)：一是違法，即行為違反土地管理法規(guī)；二是非法，即行為不符合法律規(guī)定。在同一罪名中將兩者重疊起來以后，因“違法”與“非法”的對象范圍不同而存在明顯的差別。違法的“法”已具體到相關(guān)法律規(guī)定，其“法”明確才能認(rèn)定行為所違；非法的“法”沒有具體的限定，其“法”屬于一種抽象的泛指?！吨腥A人民共和國刑法》第三百四十二條就如此規(guī)定，違法的“法”是已列舉出來的“土地管理法規(guī)”，“法”的范圍已接近特定化；而非法的“法”是不確定的多數(shù)，“法”的范圍相當(dāng)廣泛。在“非法”的范圍內(nèi)，土地管理法規(guī)僅是“法”的一部分，還包括草原法、森林法、水法、漁業(yè)法、土地承包經(jīng)營法、環(huán)境保護(hù)法等。這就是說，同一法條中違法的“法”與“非法”的“法”不是同一的。同一罪名所循的“法”不同，則導(dǎo)致罪狀認(rèn)定的諸多不確定性。

不僅存在違法的“法”與非法的“法”的這種區(qū)別，還存在“違法”與“非法”之間的邏輯問題?！斑`法”與“非法”在不同立法中分別獨(dú)立使用，那么兩者之間還可以相互替代，即使在刑法領(lǐng)域也很少進(jìn)行區(qū)別①非法的相對概念是合法，而違法的相對面是依法。而“合法”主要屬于一種公法意義上的概念，“法無明文規(guī)定則不得為”；見諸私法和刑事法范疇，“法無明文禁止則不受約束”，是法律沒有對行為進(jìn)行規(guī)制與約束，更多地體現(xiàn)了一種權(quán)利。。在同一罪名中重疊使用，則導(dǎo)致法律邏輯上的混亂?！斑`法”是行為的具體所指，必然對社會造成不良影響；“非法”是行為的抽象泛指，即行為沒有具體的法律依據(jù)，但并不一定影響社會發(fā)展。因此，“非法”與“違法”之間構(gòu)成屬種關(guān)系，“違法”的行為肯定是“非法”的行為，但“非法”的行為不一定是“違法”的行為?！斑`法”的行為是對規(guī)范性的傷害，而“非法”的行為并不一定針對規(guī)范性。農(nóng)村承包土地制度改革以來，農(nóng)民種地的自由得到保障，并不要求每個行為都有法律依據(jù)。

2.“非法占用”與“改變用途”之間的關(guān)系模糊

《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定：非法占用農(nóng)用地并改變被農(nóng)用地用途的行為，可構(gòu)成“非法占用農(nóng)用地罪”。這是關(guān)于“非法占用與改變用途”的第二層關(guān)系。在這層關(guān)系中，“非法占用”與“改變用途”之間的行為關(guān)系模糊，司法文義解釋中很難理順。分析認(rèn)為，一是“占用”與“改變用途”的行為關(guān)系模糊?！罢加谩鞭r(nóng)用地的行為，包含“改變用途”的行為：“占用”是改變農(nóng)用地用途的必要條件，未“占用”則不存在改變用途；改變農(nóng)用地用途就是對農(nóng)用地的“用”，屬于“利用”行為的具體方式。二是“非法占用”與“擅自改變用途”的行為關(guān)系模糊?！胺欠ā闭加门c“擅自”改變用途之間屬于同一前提：非法占用土地，是指占有、使用農(nóng)用地的行為沒有法律依據(jù)；擅自改變土地用途②所謂“擅自改變”，也就是“違法改變”，這是本文的重點(diǎn)。違法改變現(xiàn)狀、未經(jīng)批準(zhǔn)改變用途等，均屬于擅自行為。如果依法改變用途，則不會追究任何責(zé)任。，是指使用土地的當(dāng)前行為缺乏法律規(guī)定。結(jié)合起來看，“擅自改變農(nóng)用地用途”屬于“非法占用農(nóng)用地”的具體形態(tài)。

如果堅持將“非法占用”與“改變用途”行為并列起來，則很難形成邏輯關(guān)系?！胺欠ㄕ加谩毙袨榕c改變農(nóng)業(yè)用途之間，不存在必然的因果關(guān)系。如果合法占用農(nóng)用地，只要擅自改變一定數(shù)量的農(nóng)業(yè)用地為建設(shè)用地，也可以構(gòu)成犯罪。從犯罪客體來看，刑法主要是保護(hù)農(nóng)用地管理秩序，集中在“擅自改變農(nóng)用地用途”造成的危害。因此，刑法規(guī)定籠統(tǒng)性的“非法占用”這一行為要素，不能體現(xiàn)犯罪構(gòu)成的本質(zhì)屬性。刑法將“非法占用”置于犯罪的客觀要件之上，在很大程度上提高了入罪門檻，導(dǎo)致罪刑法定下刑罰適用范圍的不當(dāng)縮小而放縱犯罪。根據(jù)非法占用農(nóng)用地犯罪的司法適用情況可證實：擅自改變用途的行為“多數(shù)是在合法占有土地的情形下”[10]74-78。這符合當(dāng)前的現(xiàn)實，合法占用農(nóng)用地的人屬于絕對多數(shù)，而且在合法條件下才有改變農(nóng)用地用途的眾多機(jī)會。

（二）《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 的“非法占用農(nóng)用地罪”更加模糊

《中華人民共和國刑法》第三百四十二條關(guān)于“非法占用農(nóng)用地罪”，規(guī)定了土地“改變用途”與土地“造成毀壞”的行為。這是該法律條文關(guān)于“改變用途與土地毀壞”規(guī)定的第三層關(guān)系。對此，因《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的系列解釋，導(dǎo)致刑法條文進(jìn)一步模糊，甚至紊亂。

《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的標(biāo)題突出了對土地資源的“破壞”性?！蛾P(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的“破壞”土地資源與刑法規(guī)定的“毀壞”土地資源，兩者的結(jié)果都是使土地資源受到損害、損毀。但是，《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將《中華人民共和國刑法》第二百二十八條關(guān)于“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪”、《中華人民共和國刑法》第三百四十二條關(guān)于“非法占用農(nóng)用地罪”共同歸類于“破壞土地資源”之下，以土地功能被破壞或毀壞的結(jié)果來共同認(rèn)定行為的性質(zhì)。非法轉(zhuǎn)讓權(quán)利、改變農(nóng)用地用途等，與破壞土地資源之間缺乏共同性，不能以同質(zhì)性方式形成種屬關(guān)系。因此，《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》這種模糊的歸類方式，很難從文義上解釋清楚。

《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》歸類方式的影響在于，將“改變農(nóng)用地用途”歸于“破壞土地資源”之類。改變農(nóng)用地用途屬于破壞農(nóng)用地資源，而毀壞農(nóng)用地資源相當(dāng)于改變農(nóng)用地用途。這種可逆性的“等于”關(guān)系，在《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》條文中規(guī)定得比較具體。《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，將改變用途與毀壞土地的關(guān)系以等值性予以明確：非法占用耕地五畝以上與毀壞耕地五畝以上，均屬于“非法占用農(nóng)用地罪”的構(gòu)罪門檻①《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：（一）非法占用耕地“數(shù)量較大”，是指非法占用基本農(nóng)田五畝以上或者非法占用基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上。（二）非法占用耕地“造成耕地大量毀壞”，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進(jìn)行其他非農(nóng)業(yè)建設(shè)，造成基本農(nóng)田五畝以上或者基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染。。實際上，土地“改變用途”與土地“造成毀壞”的行為是不同質(zhì)的。行為人非法占用并改變農(nóng)用地用途，在多數(shù)情況下不會直接造成農(nóng)用地的“大量毀壞”。如果將大面積改變農(nóng)用地用途的行為與“大量毀壞”的結(jié)果等同起來，那么，行為與結(jié)果很難一致。因為造成農(nóng)用地毀壞性的結(jié)果，必須是破壞性的行為而不是改變用途的行為。比如，在大農(nóng)業(yè)范圍內(nèi)，將作用并不大的林地改變?yōu)楦兀蛘邔⑸唐妨指淖優(yōu)榻?jīng)濟(jì)林，還可以進(jìn)一步提高土地利用價值。

《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定，改變農(nóng)用地用途數(shù)量較大，大量毀壞的，構(gòu)成“非法占用農(nóng)用地罪”。懲治擅自改變農(nóng)用地用途的行為，是刑法保護(hù)的重點(diǎn)法益?？墒牵蛾P(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定中以“非法占用”取代“改變用途”，通過概念的替代方式隱去刑法保護(hù)的法益?！蛾P(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：將使用基本農(nóng)田五畝以上分別認(rèn)定為“非法占用耕地‘?dāng)?shù)量較大’”“造成耕地大量毀壞”，構(gòu)成“非法占用農(nóng)用地罪”。經(jīng)過《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以后，《中華人民共和國刑法》第三百四十二條關(guān)于“改變用途”的規(guī)定被擠掉了。然而，《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》又列舉改變用途的行為方式表達(dá)農(nóng)用地“大量毀壞”的結(jié)果。因為《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：造成農(nóng)用地“大量毀壞”，是指行為人“非法占用”農(nóng)用地進(jìn)行采礦、建房、建窯、堆放等非農(nóng)業(yè)建設(shè)的行為。在該規(guī)定中所列舉的是土地占用行為，應(yīng)屬于“改變農(nóng)用地用途”的具體方式。

《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》為了確定非法占用農(nóng)用地的“量”時卻回避農(nóng)用地改變用途，而為了確定農(nóng)用地毀壞的“質(zhì)”時又回歸農(nóng)用地改變用途。法律規(guī)范如此曖昧，是因為該解釋的方向并不明確，導(dǎo)致解釋刑法時的紊亂。

四、非法占用農(nóng)用地罪法益的混合性導(dǎo)致構(gòu)罪關(guān)系模糊

學(xué)術(shù)界與司法者從多視角爭議非法占用農(nóng)用地罪的條文規(guī)范[16]42-45。從規(guī)范的文義解釋來看，屬于條文規(guī)定的模糊性造成的，但導(dǎo)致規(guī)范模糊的立法走向值得反思。這要根據(jù)目的解釋方法才能揭示規(guī)范模糊的根本性：規(guī)范保護(hù)目的存在兩個獨(dú)立的、性質(zhì)不同的法益，即認(rèn)為“包括農(nóng)用地的生態(tài)法益和財產(chǎn)法益”[17]45-55。同一法條中不同質(zhì)的法益混合，讓人難以從中做出確定的評價。

（一）目的解釋條件下的混合性法益

在罪刑法定原則下，刑法解釋的基本方法主要是文理解釋與目的論解釋①傳統(tǒng)的刑法解釋方法，包括文理解釋、體系解釋、類推解釋、歷史解釋和目的論解釋等。目的論解釋屬于基本方法，能夠直接追求解釋的本來目的，與立法者的目標(biāo)更為接近，而其他解釋方法只是人們接近法律意思的特殊途徑。。文理依然是刑法的重要表達(dá)工具，在多數(shù)情況下，文理解釋能夠達(dá)到詞義界限的最大寬度。對刑法規(guī)范進(jìn)行文義解釋，經(jīng)常會得出多種不同的結(jié)論，這就必然形成爭議的趨勢。一般性的爭議結(jié)論都是可以接受的事實，但廣泛的爭議卻難以被人接受。如果刑法規(guī)定的文義有多重理解，則運(yùn)用目的論解釋選擇則具有妥當(dāng)性的含義。根據(jù)德國刑法理論，“通過保護(hù)的法益，便可以對這些解釋進(jìn)行挑選”[18]。規(guī)范保護(hù)目的與法益有一定的區(qū)別，但兩者是相互體現(xiàn)的，主要是規(guī)范保護(hù)目的要通過法益保護(hù)才能實現(xiàn)。因此，學(xué)界認(rèn)為“目的解釋，是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文含義的解釋方法；質(zhì)言之，是根據(jù)保護(hù)法益及其內(nèi)容解釋刑法”[19]。刑事立法以法益保護(hù)為目的，刑法具體法條的規(guī)范目的是以法益保護(hù)為基本內(nèi)容的。根據(jù)刑法規(guī)范的目的解釋刑法條文的方法，就是根據(jù)法益保護(hù)內(nèi)容解釋刑法②在我國刑法學(xué)上，目的解釋之“目的”并不等同于法益及其內(nèi)容，目的解釋的“目的”不能理解成法益的等同物。但是，目的解釋闡明刑法條文含義的解釋方法，是根據(jù)保護(hù)法益及其內(nèi)容解釋刑法。。

從解釋論層面理解法益的基本功用：判斷符合構(gòu)成要件的行為是否具有法益侵害性。目的解釋時有利于理解立法者的價值設(shè)定，尊重刑法規(guī)范目的的正義性。在解釋正義的氛圍中，法益保護(hù)成為刑法正當(dāng)性的工具：條文已經(jīng)保護(hù)妥當(dāng)?shù)姆ㄒ?。法益保護(hù)決定刑法條文設(shè)立的目的，目的論解釋可以明確構(gòu)成要件與適用范圍[20]。除了依照法條規(guī)定確認(rèn)構(gòu)成要件的符合性，還應(yīng)就行為是否構(gòu)成犯罪做進(jìn)一步的價值判斷，即對法益侵害性做出判斷。事實上，法益概念就是在對接犯罪客體概念時發(fā)展起來的。“法益是犯罪行為侵犯的客體?！盵21]25-41犯罪客體只是被反映、被說明的現(xiàn)象，法益比犯罪行為所侵害的社會關(guān)系更直接、更明確。

在法益與犯罪客體對接以后，直接客體能夠具體地描述法益的種類與類型，說明法益與直接客體的解釋功能相接近。在此，規(guī)范保護(hù)目的、法益以及客體的三者之間應(yīng)保持統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。通常“在每一個條款中追尋某種目的，所以，當(dāng)然就會有一個法益存在”[22]。如果一個確定的規(guī)范保護(hù)目的之下有多個法益，又缺乏直接客體對法益侵害性做出構(gòu)成要件的判斷，則對法益的價值判斷將步入迷茫。規(guī)范保護(hù)目的之下的多元法益屬于“混合性法益”，可區(qū)別于“集合法益”說①由環(huán)境法益形成的“集合法益”說，其屬性問題存在廣泛爭論：法益還原論與法益獨(dú)立論，集合法益與個體法益無直接關(guān)聯(lián)性。而且，學(xué)界的集合法益并沒有考慮與客體的邏輯關(guān)系問題。參見杜萬平：《論環(huán)境刑法法益》，法律出版社，2004，第131-135 頁。。在同一規(guī)范保護(hù)目的下形成多元法益混合的迷茫狀態(tài)，必然因文理解釋不確定而引發(fā)爭議。

（二）混合性法益侵害的構(gòu)造分析

“非法占用農(nóng)用地罪”的規(guī)范保護(hù)目的是農(nóng)用地的可持續(xù)利用，法益侵害集中于農(nóng)用地的非法“使用”問題。目的解釋的“目的”是通過兩個法益保護(hù)予以實現(xiàn)的：一是以國家主義為中心的法益，保護(hù)政府管理秩序；二是以自然生態(tài)主義為中心的法益，保護(hù)生態(tài)環(huán)境。生態(tài)體系平衡、環(huán)境要素健康發(fā)展等應(yīng)作為受刑法保護(hù)的法益。兩者均以具體的人身和財產(chǎn)法益為出發(fā)點(diǎn)，與人身及財產(chǎn)法益形成直接的、具體的關(guān)聯(lián)性。然而，“僅有非法占用農(nóng)用地罪這樣一個籠統(tǒng)的、缺乏類屬性的罪名”[23]。由于多元法益的混合性存在，致使單一性罪名“無法涵蓋非法占用農(nóng)用地罪的保護(hù)法益”[17]45-55。

1.規(guī)范保護(hù)目的的精準(zhǔn)化

非法占用農(nóng)用地罪，從罪名指向的對象來看，依行為的基本方式是“占用”。關(guān)于對農(nóng)用地資源的占用，通常是指“占有”與“使用”的多元性組合，不僅僅是單一性的行為?！吨腥A人民共和國民法典》第二百四十條對所有權(quán)區(qū)分了“占有”與“使用”的權(quán)能關(guān)系，占有、使用成為所有權(quán)的兩項基本權(quán)能。占有與使用方式在兩者之間具有根本區(qū)別，以此說明兩者是分別獨(dú)立的。一是關(guān)于“占有”的支配力，對物的“占有系對于物有事實上管領(lǐng)力”[24]。這就包含了兩層意思：占有是一種事實，也是一種權(quán)利的表現(xiàn)。即使“在羅馬法中，并非任何對物的事實支配都是占有”[25]。主體對資源的占有，是一種“排他性”的客觀存在與直接支配，意味著主體已經(jīng)占有資源而其他人就不能再占有。二是關(guān)于“使用”的預(yù)期性。占有是使用的基礎(chǔ)條件，必須占有才能利用，不能占有就不存在使用。對于農(nóng)用地的使用，是在一定時間與空間里有目的地利用資源，依其性能、用途等合理利用并能獲得預(yù)期收益的過程。在完成占有的基礎(chǔ)上進(jìn)行使用，必須實際地支配農(nóng)用地資源，而且不改變農(nóng)用地所有與占有的性質(zhì)。

關(guān)于“非法占用”農(nóng)用地構(gòu)成的犯罪，是由“非法”與“占用”結(jié)合而成的邏輯結(jié)構(gòu)?！昂戏ā迸c“非法”成為界定“占用”的性質(zhì)，非法占用達(dá)到一定面積則構(gòu)成犯罪，合法占用更多面積都是正當(dāng)?shù)?。但是，其中的“占用”是由“占有”與“使用”構(gòu)成的分別獨(dú)立的行為，那么，“非法占用”中的“非法”與“占有”、“使用”之間構(gòu)成排列組合。排列組合表明，非法“占有”而合法“使用”，僅符合《中華人民共和國刑法》第二百二十八條規(guī)定的要件；合法“占有”而非法“使用”與非法“占有”且非法“使用”，均符合《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定的“非法占用農(nóng)用地罪”的保護(hù)目的。從排列組合來看，“非法占用”中的非法“占有”不涉及“非法占用農(nóng)用地罪”的犯罪構(gòu)成，唯一的是非法“使用”農(nóng)用地才構(gòu)成犯罪。比如，案例中的A 公司擅自受讓B 葦業(yè)公司的老港下游片蘆葦洲，屬于非法“占有”，如果合法使用則不構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪；由于非法將農(nóng)用地改變?yōu)椴傻V，屬于非法“使用”，才成為“非法占用農(nóng)用地罪”的構(gòu)成要件。“非法占用農(nóng)用地罪”與占有的合法性無關(guān)聯(lián)，根本問題在于使用的合法性。一直以來，刑法學(xué)將精確性視為生命[21]25-41。“非法占用農(nóng)用地罪”的目的性解釋應(yīng)聚焦于“非法使用”，因其非法使用而妨害了農(nóng)用地的可持續(xù)利用。

2.混合性法益侵害的構(gòu)成

不是因為非法“占有”農(nóng)用地而是因為非法“使用”農(nóng)用地，才導(dǎo)致農(nóng)用地糧食安全與農(nóng)用地不可持續(xù)發(fā)展。而且只有通過篩選后確認(rèn)為非法“使用”農(nóng)用地，方能與條文規(guī)定中關(guān)于“改變用途”與“毀壞土地”的侵害對象相銜接?！案淖冇猛尽迸c“毀壞土地”，屬于農(nóng)用地可持續(xù)利用下的兩個法益侵害。而且，從構(gòu)成要件以及損害結(jié)果來看，改變用途與毀壞土地應(yīng)歸于兩個不同性質(zhì)的法益侵害事實[3]83-91。

一是改變用途，屬于政府管理秩序法益。在農(nóng)業(yè)范圍內(nèi)改變農(nóng)用地用途的非法性，應(yīng)以政府既定的用途管制為尺度去衡量。即“現(xiàn)實用途”的非法性主要是違背規(guī)劃而改變現(xiàn)狀用地，導(dǎo)致“與土地利用規(guī)劃中的規(guī)劃地類不一致”[16]42-45。農(nóng)用地規(guī)劃與計劃制定以后，必須嚴(yán)格遵守執(zhí)行?！胺欠ㄕ加棉r(nóng)用地罪”所保護(hù)的法益是土地用途管制，即國家對農(nóng)用地的管理制度，其“客體是國家對農(nóng)用地的管理秩序?！盵9]73-78以農(nóng)用地管理秩序為核心的用途管制的秩序主義法益觀，體現(xiàn)出國家為糧食安全所承擔(dān)的職能，體現(xiàn)出濃厚的法定犯性質(zhì)[26]。

二是造成農(nóng)用地毀壞，屬于生態(tài)環(huán)境法益。在非法使用農(nóng)用地方面，破壞性使用土地而損害農(nóng)用地質(zhì)量的行為，應(yīng)構(gòu)成犯罪。對農(nóng)用地進(jìn)行破壞性使用具有嚴(yán)重的社會危害性，嚴(yán)重破壞了土地的再生產(chǎn)能力，遠(yuǎn)超行政處罰所能容忍的程度，應(yīng)啟動刑罰權(quán)予以規(guī)制。如因?qū)嶋H生產(chǎn)活動中的行為不當(dāng)，導(dǎo)致農(nóng)用地挖損、塌陷、壓占等，造成農(nóng)用地的土壤結(jié)構(gòu)、地表形態(tài)以及地生物等明顯損毀；因農(nóng)用地的鹽堿化、沙漠化以及工業(yè)污染等問題的產(chǎn)生造成土地毀壞，致使農(nóng)用地的利用功能部分或完全喪失。毀壞農(nóng)用地是任何國家都不能容忍的行為，尤其在耕地稀缺的我國則更加重視耕地保護(hù)。造成農(nóng)用地毀壞，屬于非法使用行為的一種結(jié)果。如案例中，A 公司非法采砂導(dǎo)致老港下游片562.037 畝蘆葦洲的消失屬于嚴(yán)重毀壞。因此，農(nóng)用地毀壞是資源體的一種質(zhì)的變化，而不能簡單地以農(nóng)用地面積去度量毀壞結(jié)果①根據(jù)《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，“造成毀壞”均以面積而定，即造成基本農(nóng)田五畝以上或者基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染。以面積定，并與改變用途的數(shù)據(jù)一致，這就沒有考慮兩者的差別。。

五、以非法使用與造成毀壞的并列關(guān)系重構(gòu)非法占用農(nóng)用地罪

從刑法懲治乏力的現(xiàn)實、“非法占用”與“造成毀壞”之間的關(guān)系、多元 法益混合等方面來看，刑法設(shè)置的“非法占用農(nóng)用地罪”已經(jīng)完成了使命。將“非法占用農(nóng)用地罪”重構(gòu)為：“擅自改變農(nóng)用地用途罪”與“破壞農(nóng)用地資源罪”。解構(gòu)農(nóng)用地“非法占用”而取“非法使用”的重構(gòu)模式，就在于“根據(jù)集合法益的特點(diǎn)建構(gòu)二元防范體系”[27]。

（一）具備重構(gòu)的基本條件

法律的制定，受社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制約。20世紀(jì)90 年代，社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度剛剛開始建立，社會的主要矛盾是解決物質(zhì)文化比較落后的問題。于是，在效率優(yōu)先的原則下追求財富的“量”的增長，對環(huán)境資源的保護(hù)未能列入發(fā)展目標(biāo)。盡管如此，1997 年的刑事立法超前設(shè)置了“非法占用農(nóng)用地罪”，為穩(wěn)定農(nóng)地承包經(jīng)營秩序起到了重要作用。但是，立法當(dāng)時幾乎沒有更多機(jī)會與更好條件去討論：農(nóng)用地“違法使用”與“造成毀壞”之間的關(guān)系問題。因此，難以意識到農(nóng)用地“違法使用”與“造成毀壞”的區(qū)別，導(dǎo)致農(nóng)用地“擅自改變用途”使用與農(nóng)用地“造成毀壞”行為的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)同一，且籠統(tǒng)地以“非法占用農(nóng)用地罪”予以定罪。

隨著社會與經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，以及社會主要矛盾的轉(zhuǎn)化，人們由追求財富的“量”的擁有轉(zhuǎn)向關(guān)注財富的“質(zhì)”的利用。因農(nóng)地資源利用價值的突顯，迫使人們重視對農(nóng)地資源與生態(tài)環(huán)境的保護(hù)，特別是農(nóng)用地資源本體的保護(hù)占據(jù)重要地位。社會能夠認(rèn)同保護(hù)農(nóng)地資源的可持續(xù)利用重于利用農(nóng)地資源的財富增長，就能夠權(quán)衡通過改變農(nóng)地用途或毀壞農(nóng)地資源以增加財富的價值關(guān)系。由此可以進(jìn)一步認(rèn)識到，農(nóng)用地被“改變用途使用”與“造成毀壞”之間的并列關(guān)系。歷史時代的轉(zhuǎn)變，為正確處理農(nóng)用地“違法使用”導(dǎo)致“改變用途使用”與“造成毀壞”之間的關(guān)系準(zhǔn)備了客觀條件；時代的認(rèn)同與統(tǒng)一，是將《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定關(guān)于“非法占用農(nóng)用地罪”予以重構(gòu)的社會基礎(chǔ)。

非法使用農(nóng)用地時“改變用途”與“造成毀壞”的行為是分別獨(dú)立的，農(nóng)用地“造成毀壞”的危害比“改變用途”使用的后果更加嚴(yán)重，農(nóng)用地“造成毀壞”與“改變用途”使用屬于不同質(zhì)的法益。在此基礎(chǔ)上，將刑法的“非法占用農(nóng)用地罪”的混合法益重構(gòu)為獨(dú)立法益：“擅自改變農(nóng)用地用途罪”與“破壞農(nóng)用地資源罪”。這不只是兩者各有其犯罪構(gòu)成，還是因為并列構(gòu)罪才能覆蓋農(nóng)用地資源保護(hù)的范圍[28]。

（二）設(shè)置擅自改變農(nóng)用地用途罪

從《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定的“非法占用農(nóng)用地罪”中，將篩選后的“違法使用”行為獨(dú)立出來，以“違法使用”農(nóng)用地行為構(gòu)成犯罪。獨(dú)立出來的農(nóng)用地“違法使用”行為，既不可忽略農(nóng)用地“占有”的合法與否，還要重點(diǎn)關(guān)注農(nóng)用地使用方面的違法性趨向。案例中的A 公司將蘆葦洲擅自改用為采砂，所獲收益超千萬元。但因在改變規(guī)劃的用途前沒有經(jīng)過合法審批或者法律不允許改變等，應(yīng)屬于違法使用中的擅自改變。農(nóng)用地占有者或使用者為追求改變用途的更高收益，繞過法律或政府的明令禁止而擅自改變農(nóng)用地用途，并超出行政違法的懲處界線。因此，擅自改變耕地、林地、草原等農(nóng)用地用途，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成“擅自改變農(nóng)用地用途罪”。

獨(dú)立設(shè)置的“擅自改變農(nóng)用地用途罪”，具有完整的犯罪構(gòu)成。違法使用農(nóng)用地罪，在于將農(nóng)用地的“占有”從“占用”中剝離出去以后，直接以改變用途的“使用”來標(biāo)示行為的形態(tài)，顯得更加直觀、真實與適用?！吧米浴笔菍Α斑`法”的法律化，主要是改變農(nóng)用地用途的行為缺乏法律依據(jù)，或者沒有履行法定程序，也包括以欺詐手段獲得的相關(guān)許可手續(xù)等。因此，“違法使用農(nóng)用地罪”與“擅自改變農(nóng)用地用途罪”相當(dāng)，后者比前者更加適宜。從擅自改變用途來看，違法使用農(nóng)用地罪屬于直接故意。明知擅自改變農(nóng)用地用途已違反法律法規(guī)的規(guī)定，為了農(nóng)用地的更高收益而希望違法使用行為繼續(xù)進(jìn)行下去。本罪的“違法”行為同時屬于獨(dú)立的法益侵害：侵犯的法益是公權(quán)力關(guān)于農(nóng)用地用途管制制度。糧食、蔬菜等關(guān)系到國家的主權(quán)安全，守住耕地紅線屬于國家戰(zhàn)略，因此國家對農(nóng)用地實行嚴(yán)格的用途管制。必須依農(nóng)用地規(guī)劃以及既有的用途去使用土地，禁止任何單位和個人擅自改作他用[29]。

“擅自改變農(nóng)用地用途罪”中的情節(jié)嚴(yán)重，是行為犯罪的一般性構(gòu)罪要件?！吨腥A人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定關(guān)于“非法占用農(nóng)用地罪”的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，是以“數(shù)量較大”的量化結(jié)果確定。這對行為惡劣但又沒有達(dá)到量化標(biāo)準(zhǔn)的行為來說，卻被留在刑事懲罰之外。而且，量化過程中“數(shù)量較大”的操作難度較大。比如，基本農(nóng)田、一般耕地、林地、草原等實行同量化，將會導(dǎo)致刑罰懲治的不公平現(xiàn)象。因此，不能僅以改變農(nóng)用地用途“數(shù)量較大”的行為量化為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以“情節(jié)嚴(yán)重”為依據(jù)才便于司法適用。其中的“數(shù)量較大”只是情節(jié)之一，還應(yīng)結(jié)合有權(quán)機(jī)關(guān)制止無效、采用掩護(hù)手段、造成土地?fù)p毀、妨礙他人正常使用等因素綜合衡量。

（三）設(shè)置破壞農(nóng)用地資源罪

國家重視保護(hù)農(nóng)用地資源，但破壞農(nóng)用地資源的趨勢日益嚴(yán)重，必須從刑事法層面保障農(nóng)用地的可持續(xù)利用。因此，應(yīng)解構(gòu)《中華人民共和國刑法》第三百四十二條關(guān)于“非法占用農(nóng)用地罪”的規(guī)定，從中分離出“破壞農(nóng)用地資源罪”①“資源”是指農(nóng)用地本體，在“破壞農(nóng)用地”與“破壞農(nóng)用地資源”做選擇，認(rèn)為后者更加合理。但是，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第三百四十二條之一增設(shè)“破壞自然保護(hù)地罪”，沒有使用“資源”概念。當(dāng)然，可設(shè)置“毀壞農(nóng)用地資源罪”，但“毀壞”行為過寬而很難區(qū)分主觀構(gòu)成要件。。重構(gòu)的價值還在于，破壞農(nóng)用地資源與擅自改變農(nóng)用地用途，不是同一方向的法益侵害，法益性質(zhì)不同就需要分別設(shè)置罪名。將“非法占用農(nóng)用地罪”中“造成毀壞”轉(zhuǎn)換為“造成破壞”，主要是“破壞”土地資源比“毀壞”土地資源更具有人為性與危害性。采用“破壞”農(nóng)用地資源，還在于法律設(shè)置的平衡性?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》第三百四十二條之一增設(shè)“破壞自然保護(hù)地罪”，對發(fā)生在國家公園、國家級自然保護(hù)區(qū)的違法行為以“破壞”定性②《中華人民共和國刑法》第三百四十二條之一增設(shè)“破壞自然保護(hù)地罪”：違反自然保護(hù)地管理法規(guī)，在國家公園、國家級自然保護(hù)區(qū)進(jìn)行開墾、開發(fā)活動或者修建建筑物，造成嚴(yán)重后果或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。；《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定，置于第六節(jié)“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”之列，屬于“破壞”資源罪類型。與《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》相吻合，歸于“破壞土地資源刑事案件”。因此，違反農(nóng)用地資源保護(hù)法規(guī)，不當(dāng)使用耕地、林地、草地等農(nóng)用地，造成土地資源功能的毀損，后果嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的，則構(gòu)成“破壞農(nóng)用地資源罪”。本罪獨(dú)立構(gòu)成犯罪，具有完整的犯罪構(gòu)成，與“擅自改變農(nóng)用地用途罪”并列存在。在犯罪對象、行為方式上與“破壞自然保護(hù)地罪”相區(qū)別③在“破壞自然保護(hù)地罪”中，其破壞的對象與農(nóng)用地沒有“鄰居”關(guān)系，可不設(shè)置于《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定的“農(nóng)用地”之列。但是，既然已在同一法條中，就應(yīng)當(dāng)均使用“破壞”而不另設(shè)“毀環(huán)”。。

“破壞農(nóng)用地資源罪”，是指在使用農(nóng)用地的過程中違反農(nóng)用地資源保護(hù)法，不當(dāng)使用農(nóng)用地，造成農(nóng)用地利用功能損壞，后果嚴(yán)重的則構(gòu)成犯罪。構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)是土地資源毀壞的后果嚴(yán)重，大量毀壞、情節(jié)嚴(yán)重、社會影響惡劣等均是“后果嚴(yán)重”的一些構(gòu)成因素。所謂毀壞的后果嚴(yán)重，更在于毀壞土地的面積、毀壞土地的程度、毀壞土地的生態(tài)價值、毀壞土地的修復(fù)狀況、毀壞土地對周圍資源利用的風(fēng)險以及其行為惡性等④比如，河道采砂的行為不當(dāng)導(dǎo)致河床、河堤及灘涂等方面損壞，則影響河道行洪、通航等，構(gòu)成較大的安全隱患。地下采礦導(dǎo)致地面裂縫、塌陷等，致使地面房屋及水庫設(shè)施等不能繼續(xù)使用。不當(dāng)排放造成土地污染，嚴(yán)重影響農(nóng)作物的生產(chǎn)及人們的生活安全等。。這是一個綜合性的構(gòu)成因素，應(yīng)從主觀、客觀以及修復(fù)程度等多方面進(jìn)行判斷。本罪侵犯的主要是財產(chǎn)法益，毀壞大量土地而導(dǎo)致土地利用價值消失，土地資源毀壞是資源性的財產(chǎn)權(quán)損害。又因侵犯財產(chǎn)法益而引發(fā)生態(tài)環(huán)境法益的破壞，即主要是土地的毀壞導(dǎo)致進(jìn)一步的水土流失、山體滑坡、山洪暴發(fā)等，這也是刑法將第三百四十二條規(guī)定歸入“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”的原因。

侵犯財產(chǎn)權(quán)法益連帶侵犯生態(tài)環(huán)境法益，是獨(dú)立設(shè)置“破壞農(nóng)用地資源罪”的主要依據(jù)。法益保護(hù)不同，必須以不同構(gòu)罪方式才能覆蓋必須懲罰的犯罪[30]。所以，“破壞農(nóng)用地資源罪”的獨(dú)立設(shè)置還在于犯罪的主觀方面。雖然犯罪的主觀方面不影響是否構(gòu)罪，但成為“破壞農(nóng)用地資源罪”獨(dú)立的重要依據(jù)。本罪的主觀方面比較復(fù)雜，因為故意與過失都能構(gòu)成“破壞農(nóng)用地資源罪”。無論是合法占有還是“非法占有農(nóng)用地”，在使用中都不希望造成農(nóng)用地?fù)p壞的結(jié)果。如果損壞結(jié)果發(fā)生，必定要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是，必然性和可能性最終會導(dǎo)致犯罪。一是明知后果嚴(yán)重，但輕信能夠避免土地?fù)p壞結(jié)果出現(xiàn)的可能；二是明知后果嚴(yán)重，但放任土地?fù)p壞后果發(fā)生的必然。兩者結(jié)合起來，可以排除希望土地?fù)p壞結(jié)果的發(fā)生，以此進(jìn)一步區(qū)別于“擅自改變農(nóng)用地用途罪”。

六、結(jié)語

隨著經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，農(nóng)用地改用途導(dǎo)致資源迅速升值。農(nóng)用地資源升值的壓力，迫使相關(guān)制度安排得更加精細(xì)。關(guān)系到18 億畝耕地紅線，在利益驅(qū)動下僅靠農(nóng)民承擔(dān)代價的努力是不夠的，應(yīng)合理設(shè)置制度以阻止強(qiáng)勢者擠占農(nóng)用地。保護(hù)農(nóng)用地的法律制度已有不少，但仍阻擋不住農(nóng)用地破壞與流失的腳步。“非法占用農(nóng)用地罪”設(shè)置的模糊狀態(tài)，難以抵擋農(nóng)用地改變用途的誘惑力。因刑法概念的模糊而引發(fā)爭議的事實，可以說是存在的。當(dāng)然，保持一定彈性的法條才能滿足多樣性的需要，否則法律適用的公平就難以實現(xiàn)。除非沒有其他方法可以替代，那么在一定條件下的模糊也必須予以接受。雖然絕對精準(zhǔn)、明確的概念并不存在，但是應(yīng)當(dāng)采用特定的方法防止規(guī)范的模糊[31]。“非法占用農(nóng)用地罪”法條的模糊性不能被人接受，因為無論從文義解釋還是目的解釋都無法統(tǒng)一。

“非法占用農(nóng)用地罪”的單一性設(shè)置，不能覆蓋非法使用農(nóng)用地的犯罪。受罪名單一性設(shè)置的局限，致使刑法對“非法占用”與“造成毀壞”之間的關(guān)系一直不便做出表態(tài)?！胺欠ㄕ加谩迸c“造成毀壞”均以同等量化的結(jié)果界定，而且關(guān)于量化的標(biāo)準(zhǔn)、機(jī)構(gòu)、效力等很難統(tǒng)一。立法上的不確定性以及理論上的爭議，導(dǎo)致司法適用的尷尬而選擇放棄。由此說明，必須解構(gòu)“非法占用農(nóng)用地罪”，分別設(shè)置“擅自改變農(nóng)用地用途罪”與“破壞農(nóng)用地資源罪”，以此增加刑法的懲罰效力與教育功能。